100年度上訴字第1075號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：100 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1075號上　訴　人即　被　告　楊錫隆指定辯護人　本院公設辯護人　賴泰鈞上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第266號中華民國100年3月25日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第856號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。其他上訴駁回。楊錫隆主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。犯罪事實一、楊錫隆(綽號紅龜、水蛙、龜仔)前曾於民國(下同)96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第179號判處有期徒刑6月，再經本院以96年度上易字第1191號判決減刑為有期徒刑3月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1635號、96年度易字第1333號判決各判處有期徒刑4月、3月、4月、4月、8 月，定應執行刑有期徒刑1年10月確定。上開案件，復經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第366號裁定應執行有期徒刑2年。另因施用第二級毒品案件，經本院以97年度彰簡字第 494號判處有期徒刑6月確定。上開有期徒刑2年、6月經接續執行，於99年8月6日縮短刑期執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟因己身染有毒癮，為求繼續購毒解癮，竟圖謀販賣毒品賺取價差之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號 0000000000號行動電話(LG廠牌，序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡)為聯繫工具，先後於下列時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志龍、黃程宥，茲分述如下： (一)販賣予黃程宥部分： 1.黃程宥先後於99年12月10日中午12時6分17秒、同日12時12 分55秒，持門號0000000000號行動電話，撥打楊錫隆持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向楊錫隆表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在彰化縣彰化市○○街214號楊錫隆住處附近之OK便利商店前進行交易。楊錫隆嗣於同日12時15分左右前往上揭地點，將價值新臺幣(下同)1000元之第二級毒品甲基安非他命交予黃程宥，黃程宥當場將現金 1000 元交予楊錫隆。 2.黃程宥先後於99年12月11日17時(起訴書誤為7時，嗣經原審公訴檢察官當庭更正)42分54秒、同日18時6分21秒、18時11分11秒，持門號0000000000號行動電話，與楊錫隆持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向楊錫隆表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在彰化縣彰化市○○路○段542號秀傳醫院對面民族路與四維路口(小紅豬火鍋店)前進行交易。楊錫隆嗣於同日18時20分左右前往上揭地點，將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命交予黃程宥，黃程宥當場將現金1000元交予楊錫隆。 (二)販賣予陳志龍部分：陳志龍於99年12月23日19時50分10秒，以00-0000000家用電話撥打楊錫隆持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向楊錫隆表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在陳志龍位於彰化縣彰化市○市街12號之住處進行交易。楊錫隆嗣於同日21時左右，前往陳志龍上揭住處，將價值500元之第二級毒品甲基安非他命交予陳志龍，陳志龍則當場將現金500 元交予楊錫隆。二、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防總局中部地區巡防局對楊錫隆持用之上開門號行動電話實施通訊監察後，於100(原判決誤為99)年1月20日凌晨2時20分左右，持臺灣彰化地方法院核發之100年度聲搜字第85號搜索票，在彰化縣彰化市○○路208號「和欣客運」站前，當場查獲楊錫隆，並扣得楊錫隆所有之第一級毒品海洛因1包(驗前淨重0.2095公克，驗餘淨重0.2082公克)、第二級毒品甲基安非他命6包(合計驗前淨重18.1669公克，合計驗餘淨重 18.1633公克)、楊錫隆所有供販賣上開毒品所用之LG牌行動電話1支(序號000000000000000 號，含門號0000000000號 SIM卡1枚)、與本件販賣毒品無關之Motorola牌行動電話1支(序號00000000000000006號，含門號0000000000號SIM卡1枚) 、Sony Ericsson牌行動電話1支(序號00000000000000002號，含門號0000000000號SIM卡1枚)、現金3100元、和欣客運購票證明1張、鐵盒1個。三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防總局中部地區巡防局及彰化縣警察局鹿港分局偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)楊錫隆、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。二、訊之被告楊錫隆對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳志龍、黃程宥於警詢、檢察官偵訊之證述內容相符(見偵卷第28至30頁、第 103至106頁、第123至125頁、第128至130頁)，並有相關通訊監察譯文在卷可稽(見偵卷第33頁、第114至115頁)，綜上，足徵被告之上揭自白與事實相符，應堪採信。三、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第二級毒品甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告楊錫隆於原審業已供承其係從中賺取量差為販賣毒品之利潤(見原審卷第36頁背面)，則其確係基於營利之意所為無疑。從而，本件罪證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，核被告楊錫隆上開犯罪事實欄所示之3次之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，均應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰(被告在原審指定之辯護人於上訴理由狀雖指稱其販賣予證人黃程宥2次之犯行相隔只有1日，似可認屬集合犯等語，惟按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷【最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照】。查被告2次販賣第二級毒品予證人黃程宥部分，雖相隔只有1日，但其交易之地點並不相同，且依吾人之生活經驗，被告犯罪之實行，並非以反覆、繼續為常態，自難認係出於被告之1次犯罪決意，並無成立集合犯之包括一罪之餘地，被告指定辯護人此部分所指，容有誤會) 。又查被告前曾於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第179號判處有期徒刑6月，再經本院以96年度上易字第1191號判決減刑為有期徒刑3月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1635號、96年度易字第1333號判決各判處有期徒刑4月、3月、4月、4月、8月，定應執行刑有期徒刑1年10月確定。上開案件，復經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第 366號裁定應執行有期徒刑2年。另因施用第二級毒品案件，經本院以97年度彰簡字第494號判處有期徒刑6月確定。上開有期徒刑2年、6月經接續執行，於99年8月6日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案之3次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，併與累犯加重部分依法先加後減之。五、又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告楊錫隆固辯稱其有供出毒品來源為案外人綽號「小旺」之男子，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。查被告於偵查中固供陳其所販賣之毒品係向案外人「小旺」購得，並提供聯繫所用之行動電話，惟此部分刻由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以 100年度他字第290號偵辦中，尚未查獲被告所提供毒品來源之綽號「小旺」之人，亦未確知綽號「小旺」之人之真實身分，且經實施電話監聽結果，涉嫌人使用行動電話換機動作非常頻繁，並皆以人頭卡方式申設，且有相互交叉使用電話及短期使用之情形，致難以依現譯快報執行行動蒐證及清查其等真實姓名及住處。目前監察電話均已停止使用，不僅尚無掌握相關涉嫌人姓名、住處及活動區域，且無法釐清被告所供述之「小旺」是否為綽號「阿發」、「美玲」、「小偉」及「阿威」等人，故未能再有相關注偵及查緝行動，此有臺灣彰化地方法院檢察署100年3月7日彰檢文藏100偵856字第9414號函(見原審卷第89頁)、100年6月14日彰檢文藏100 偵856字第25264號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局100年3月7日彰化機字第1000002702號函附職務報告(見原審卷第90至91頁)、100年6月8日彰化機字第 1000006717號函附偵結報告書等在卷足參，則迄今既尚未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至被告辯稱其犯後態度良好、販賣所得甚輕微且無惡性，請求依刑法第59條之規定寬減刑度云云。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院97年度臺上字第213號判決意旨參照)。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應予以厲禁，而本件被告販賣甲基安非他命，其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，而被告所為上開犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，依被告犯罪情節，兩相權衡，本院尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，無從依刑法第59條酌減其刑，被告此部分所請，並無理由。六、原審經審理結果，認被告楊錫隆犯販賣第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第 19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告有多次毒品等前科，素行非佳，其明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧交易對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年9月、3年9月之刑。且就起訴意旨聲請對被告諭知刑前強制工作部分，審酌被告販賣毒品之對象均非多，其因販賣毒品所得之獲利非鉅，綜合考量其所犯各罪之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認分別量處上開有期徒刑，應已足收懲儆之效，而無諭知刑前強制工作之必要。另就沒收部分，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志龍、黃程宥，而分別獲取500元、1000元、1000元，依其與交易對象之交易狀態及證人之證述，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其之財產抵償之。再以行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾周知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告，是扣案被告所有之LG牌行動電話( 含門號0000000000號SIM卡)，係用以聯繫販賣毒品事宜，與上開證人即各該購毒者之證述相符，並有通訊監察譯文附卷可稽，應依該條例第19條第1項之規定予以沒收。至扣案之白色粉末1包及白色結晶6包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，1包白色粉末(驗前淨重0.2095公克，驗餘淨重 0.2082公克)檢出海洛因成分；6包白色結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分(合計驗前淨重18.1669公克，合計驗餘淨重18.1633公克)等情，有行政院衛生署草屯療養院100年2月1日草療鑑字第1000100069 號、100年3月2日草療鑑字第 1000200141號鑑定書各1份在卷可稽(見原審卷第61頁、第87至88頁)，惟依被告自承其販入時間均在查獲前1日(即100年1月19日)，與本案最後1次(即99年12月23日)販賣第二級毒品之時間相隔已將近1月，又被告供稱毒品海洛因係供己施用，是上開物品當與被告本件經論罪科刑之各項販賣第二級毒品犯罪無涉，毋庸於本案併為沒收之宣告；其餘扣案之 Motorola牌行動電話1支(序號00000000000000006號，含門號0000000000號SIM卡1枚)、Sony Ericsson牌行動電話1支(序號00000000000000002 號，含門號0000000000號SIM卡1枚)、現金3100元、和欣客運購票證明1張、鐵盒1個等物，均查無積極證據足以證明與本案犯罪有關，復非違禁物品，均無從為沒收之諭知，其認事用法並無不合，量刑亦無不當。被告以其有供出毒品來源，且犯罪情狀顯可憫恕等情，上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴核無理由，應予駁回。七、原審就被告楊錫隆定應執行刑，主刑部分為有期徒刑7年4月，固非無見，惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法(最高法院96年度台上字第7583號判決參照)。本件原判決就被告主刑所定應執行之刑為有期徒刑7年4月，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限。然本件被告涉犯3次販賣第二級毒品罪，其總不法所得僅有2500元，情節匪重，就其行為整體觀之，似無予以較高非難評價之必要，復以裁判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，仍不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為，務求「罪刑相當」；又科刑之判斷依照刑法第57條各款規定，必須就行為人涉案環境中一切主客觀情狀，基於個別處遇之刑罰矯治原則詳實審酌，其因屢犯同一罪名而有加強制裁之必要者，固非不得酌予從重處斷。是揆諸上開說明，原審關於定應執行刑部分之職權行使，似未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉使相符，而微有可議之處，審酌上開事項，本院認實有違比例原則。此部分亦屬同為事實審之本院得依職權審酌之事項。被告上訴意旨亦有表明對原判決之量刑不服，應認被告此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，並審酌刑法廢除連續犯之立法理由與上開事項，就被告所犯3罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4年6 月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。中華民國 100 年 8 月 4 日刑事第五庭審判長法官趙春碧法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳雅菁中華民國 100 年 8 月 4 日

臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1075號

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