臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1881號

• 裁判案由: 偽證等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1881號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃慶安
被　　　告　何汭穆
上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第549號中華民國100年7月28日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第593號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告何汭穆基於竊盜之犯意，於民國(下同)96年4月23日2時左右，在高雄縣岡山鎮○○路39號對面處，竊取被害人莊秋祥所有之車牌號碼JG-283號拖板車(登記車主為鴻銘交通股
份有限公司，引擎號碼8DC0-000000號，以下稱系爭拖板車)，得手後即改懸掛其偽造之UT-919號牌照於該車前後，以此規避該贓車被警方取締；繼於96年5月13日10時左右，在雲
林縣四湖鄉○○村○○段路928號，以系爭拖板車為載運工
具，竊取林百所有之挖土機1台(品牌KOMATSU，型號PC200.3型，黃色，以下簡稱B挖土機)，並於得逞後，將B挖土機置
於臺南市學甲區(改制前為臺南縣學甲鎮)頂洲75之9號旁漁
塭空地。
(二)被告黃慶安於96年5月17日凌晨零時左右，以新臺幣(下同)
2000元之代價，僱請不知情之林原慶為司機，駕駛車牌號碼RD-4310號自用小客車，搭載被告黃慶安自其位於南投縣南
投市○○路○段167巷36號住處南下，欲自被告何汭穆處收受
贓物系爭拖板車。同日1時左右，其等到達嘉義縣新港鄉某
檳榔攤後，被告黃慶安即向林原慶要求將車牌號碼RD-4310
號自用小客車借予其使用。被告黃慶安隨即駕駛上開自用小客車前往嘉義縣朴子鎮，與具有意圖為自己不法所有犯意聯絡之被告何汭穆所約定之地點會合，由被告何汭穆將其所有客觀上結合使用後可噴射高溫火焰，足認屬兇器之乙炔切割器1組、充電電瓶1個(均未扣案)及供其等竊盜聯絡使用之無線電對講機2台(另經臺灣南投地方法院以97年度易字第470
號宣告沒收)等物放置於上開自用小客車內，於同日5時20
分左右，在嘉義縣六腳鄉臺19線新竹貨運旁，由被告黃慶安在旁把風，被告何汭穆持上開乙炔切割器下手竊取被害人李永成所有黃色、品牌：KOMATSU、型號：PC200.5、價值約
100萬元之挖土機1台(以下簡稱A挖土機)(被告黃慶安此部分所涉竊盜犯行，業由臺灣南投地法院以97年易字第470號判
處有期徒刑1年8月確定)。被告黃慶安、何汭穆2人得逞後，即由被告何汭穆駕駛系爭拖板車為運送工具載運A挖土機，
另被告黃慶安則單獨駕駛車牌號碼RD-4310 號自用小客車返回嘉義縣新港鄉某檳榔攤與林原慶會合，再由林原慶駕駛車牌號碼RD-4310號自用小客車跟隨在被告何汭穆所駕駛之系
爭拖板車後方，嗣被告何汭穆將A挖土機載運至臺南市學甲
區頂洲75之9號漁塭旁空地卸下置放，便駕駛系爭拖板車前
往臺南市學甲區頂洲75之25號「頑皮世界遊樂園」，將系爭拖板車交予被告黃慶安。被告黃慶安明知系爭拖板車係被告何汭穆竊得之拖板車(起訴書誤載為汽車)，竟基於收受贓物之犯意予以收受後，被告何汭穆即自行搭車離去。嗣因被告黃慶安、何汭穆2人竊取A挖土機時，觸動A挖土機上之GPS汽車衛星導航防盜設備，經保全公司通知被害人李永成並報警處理後，為警於96年5月17日5時55分左右，在「頑皮世界遊樂園」門口，查獲正在清理系爭拖板車後車斗之林原慶及在車牌號碼RD-4310號自用小客車上之被告黃慶安，並當場在
車牌號碼RD-4310號自用小客車上扣得前揭無線電對講機2台。
(三)嗣被告黃慶安與林原慶涉嫌上開行使偽造特種文書及竊盜案件，經檢察官以97年度偵字第2114號提起公訴後，被告何汭穆於98年6月17日14時20分左右，在臺灣南投地方法院第3法庭，臺灣南投地方法院以97年度易字第470號公開審理上開
竊盜案件時，竟基於偽證之犯意，就該案承審法官所訊問與案情有重要關係之事項，於供前具結後虛偽陳述稱：其不認識被告黃慶安，且未曾於96年5月17日與被告黃慶安共同竊
取A挖土機等語，足以影響法院審理上開竊盜等案件之正確
性。
(四)因認被告黃慶安涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，被告何汭穆涉犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、同法第168條偽證罪、同法第320條第1項普通竊盜罪及同法第
321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑
事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經
當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「
知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最
高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所
引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院準備程序時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年
上字第816號、92年台上字第128號判例參照)。
四、本件檢察官起訴認被告黃慶安、何汭穆2人涉犯上開罪嫌，
無非係以：被告黃慶安於警詢及偵查中之供述及於原審97年度易字第470號案件審理時之供述、被告何汭穆於偵查中之
供述及於原審97年度易字第470號案件審理時之供述、證人
林原慶於警詢及偵查中之供述及於原審97年度易字第470號
案件審理時之供述、證人邱珠美於偵查中之證述、證人莊秋祥、林百、李永成、洪貴添、蔡永在於警詢時之證述、行動電話門號0000000000號、0000000000號雙向通聯資料、原審97年度易字第470號案件於98年6月17日審理筆錄及被告何汭穆之證人結文、贓物認領保管單3紙、偽造車牌2面、申起企業有限公司96年6月28日申鑑字第096062801號鑑定報告等資料為其主要論據。
五、就公訴意旨(一)(二)所示被告何汭穆被訴竊盜、加重竊盜及行使偽造特種文書罪嫌部分：
①訊據被告何汭穆堅決否認有何竊盜、加重竊盜及行使偽造特種文書罪之犯行，辯稱：其沒有偷莊秋祥所有之系爭拖板車，也沒有偽造UT-919號之車牌2面，更沒有把偽造之UT-919
號車牌懸掛於系爭拖板車上，其也沒有將懸掛偽造車牌號碼UT-919號之系爭拖板車交給被告黃慶安，其不知道誰偷林百的挖土機(即B挖土機)，李永成所有之A挖土機也不是其偷的，上開系爭拖板車、A挖土機及B挖土機為警查獲時，其並沒有在現場，上開失竊之系爭拖板車、A挖土機及B挖土機均與其無關等語。
②查證人李永成所有之A挖土機，於96年5月17日原停放在嘉義縣六腳鄉臺19線新竹貨運公司旁，於同日凌晨5時左右，證
人李永成接獲新光保全公司電話通報A挖土機上裝載之衛星
防盜裝置顯示該挖土機有不正常移動之情形，證人李永成隨即前往停放A挖土機之現場查看，並請新光保全公司向警方
報警，警方依新光保全公司監控該挖土機上之衛星定位設備，循線於臺南市學甲區頑皮世界遊樂園門口查獲懸掛車牌號碼UT-919號車牌之系爭拖板車，並於附近之臺南市學甲區三慶里頂洲75-9號魚塭處，發現證人李永成所有之A挖土機及
證人林百所有遭竊之B挖土機一情，業據證人李永成(即A挖
土機所有人)、林百(即B挖土機所有人)、蔡永在(即該魚塭
之承租人)於警詢(見臺南縣警察局學甲分局南縣學警偵字第0961000326號卷〈下稱警卷〉第21至26、29至31頁)，及證
人李永成於原審審理時(見原審卷第232至233頁)分別證述明確，復有贓物認領保管單3紙、失車紀錄、車籍查詢-基本料詳細畫面各1紙在卷可稽(見警卷第43至45、50、51頁)，並
有現場照片7張附卷可查(見警卷第61至64頁)。又上開懸掛
車牌號碼UT-919號之系爭拖板車，係莊秋祥所有，於96年4
月23日2時左右，在高雄市○○區○○路39號對面遭竊一情
，業經證人莊秋祥於警詢時證述綦詳(見警卷第19頁)，又該系爭拖板車上所懸掛之車牌號碼UT-919號車牌係偽造，與洪貴添持有之車牌號碼UT-919號真牌不符一情，業據證人洪貴添於警詢時證述明確(見警卷第27至28頁)，復有申起企業有限公司96年6月28日申鑑字第96062801號函在卷可稽(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第771號卷第114至115頁)。又警方循線追查至頑皮世界遊樂園門口時，僅發現林原慶正在系爭拖板車上清掃泥土，被告黃慶安則在車牌號碼RD
-4310號自用小客車內一情，此據證人林原慶、黃慶安分別
於警詢時證述明確(見警卷第2、8、11頁)。是警方於查獲遭竊之系爭拖板車、A挖土機及B挖土機時，被告何汭穆並未在現場。
③復證人李永成於警詢及原審審理時均證述：其所有之挖土機(即A挖土機)於96年5月17日凌晨，原停放在嘉義縣六腳鄉臺19線新竹貨運公司旁，於同日3時2分左右，其接獲新光保全公司監測該挖土機上衛星防盜設備，通報該挖土機車門有遭人開啟之異常現象，於同日3時30分左右，其隨即趕往放置
挖土機之現場查看，未發現異狀，即返家休息，嗣於同日5
時20分左右，又接獲新光保全公司通報該挖土機已移動，其請新光保全公司通報警網，並趕往現場，其於同日6時左右
到達現場時，發現A挖土機已經失竊，其便依新光保全公司
監控該挖土機上GPS衛星定位系統之移動路線，追至臺南市
學甲區頑皮世界遊樂園附近，其與轄區警網會合後到達現場時，已有當地管轄員警扣住1台懸掛UT-919號車牌之系爭拖
板車，其所有之A挖土機則已被卸下停在頑皮世界遊樂園旁
邊的1條小路，現場並有查到1輛車牌號碼RD-4310號自用小
客車及2名嫌犯等語(見警卷第21至23頁、原審卷第232至233頁)，是依證人李永成證述，其所有之A挖土機於96年5月17
日凌晨5時20分左右已遭人移動，證人李永成於同日6時左右趕至停放A挖土機之現場時，該挖土機已遭不詳之人竊取，
堪認A挖土機遭竊時間應係在96年5月17日5時20分左右至同
日6時左右間。
④又行動電話門號0000000000號係邱珠美以其父邱秋聲之名義申辦，邱珠美申辦後交由被告何汭穆持用一情，業據被告何汭穆於原審審理時供述明確(見原審卷第111頁)，核與證人
邱珠美於偵訊時證述之情節相符(見臺灣臺南地方法院檢察
署96年度營偵字第771號卷第96至97頁)，並有泛亞電信股份有限公司96年9月28日法亞字第096034918號書函及函附之行動電話申請資料、個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果附卷可查(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第771號卷第88至92、94頁)。經查，被告何汭穆持用門號0000000000號之
行動電話，於96年5月17日0時19分59秒、同日5時52分14秒
、同日6時27分20秒許，其通話基地台位置分別在高雄市田
寮區(改制前為高雄縣田寮鄉○○○○段450-2地號及高雄市○○區○○路73號3樓頂，此有通聯調閱查詢單在卷可稽(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第771號卷第36頁)，堪認被告何汭穆於96年5月17日0時19分59秒至同日6時27分
20秒間，其所在位置應係在高雄市田寮區，並無證據顯示被告何汭穆有在該段期間前往其他縣市，其自無於96年5月17
日5時20分至6時間，在嘉義縣六腳鄉竊取A挖土機之可能，
自難認A挖土機係被告何汭穆所竊取。
⑤證人黃慶安固於前案警詢時證稱：於96年5月17日0時左右，林原慶駕駛車牌號碼RD-4310號自用小客車至其住處載其，
一同前往嘉義縣新港鄉等綽號「阿木」之男子，於同日上午3時左右，在嘉義縣新港鄉見到「阿木」駕駛該部懸掛車號
UT-91 9號車牌之系爭拖板車與其等接觸，其與林原慶再尾
隨「阿木」駕駛之系爭拖板車至頑皮世界遊樂園，挖土機及系爭拖板車都是「阿木」竊取云云(見警卷第12、13頁)；復於原審97年度易字第470號案件準備程序時指稱：「阿木」
就是何汭穆云云(見原審97年度易字第470號卷第108頁)。然查：
⒈證人黃慶安於原審審理時證稱：「(你於99年11月29日準備
程序時，你有跟法官說，96年5月17日警察查獲的失竊挖土
機，是何汭穆去偷的？)那是我故意誣陷何汭穆的。...(你
是否知道懸掛UT-919車牌的拖板車是誰偷的？)我不知道，
我也不知道那台是贓車，我以前只是說『阿木』，我又沒有說『阿木』就是何汭穆。...(96年5月17日是幾個人去偷李
永成的挖土機？)我1個人去偷的。...(何汭穆有和你一起去偷李永成的挖土機？)沒有，是1個叫『阿木』的人和我一起去偷的，但不是何汭穆。(之前在本院97易字470號案件及本院準備程序，為何承認是你和何汭穆去嘉義縣六腳鄉偷李永成的挖土機？)那時候阿木欠我錢，我記恨，所以才說何汭
穆和我一起去偷的。(你講的阿木到底是不是何汭穆？)不是。...(為何你在99年1月13日檢察事務官訊問時供稱，查獲
的拖板車是何汭穆開到臺南縣學甲鎮〈按：改制後為臺南市學甲區〉頑皮世界遊樂園，車上的車牌是何汭穆開來就有的？)何汭穆和我有恩怨，我誣陷他的，我在99年1月13日檢察事務官訊問時的陳述不實在。」等語(見原審卷第235至237
、239頁)。是證人黃慶安於原審審理中證述，其於前案前指稱被告何汭穆有竊取系爭拖板車及A挖土機一情，係故意誣
陷被告何汭穆，其於前案指訴並不實在，則證人黃慶安於前案警詢時證述各節，是否可採，已有可疑。
⒉又證人黃慶安於前案偵訊時證稱：其所說綽號「阿木」之人胖胖的，跟其差不多高，年齡約30、40歲，並非檢察官提示照片之何汭穆等語(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵
字第771號卷第108頁)。是證人黃慶安於前案偵訊時業已證
述其所稱綽號「阿木」之人並非被告何汭穆，證人黃慶安於前案偵訊及前案準備程序時所供各節已前後不一，則其上開指訴：「阿木」就是被告何汭穆云云，尚難採信。
⒊再證人林原慶於前案警詢時證述：其於96年5月17日0時左右，至被告黃慶安於南投之住處搭載被告黃慶安，本來要去臺南市學甲區頑皮世界遊樂園，但其開到嘉義縣新港鄉時，被告黃慶安要其在路旁檳榔攤等他，並將其所有之自用小客車開走，約3小時後被告黃慶安才又開車回來，就換其開車載
被告黃慶安到臺南市學甲區頂洲95-25號頑皮世界遊樂園門
口等語(見警卷第2至3頁)。復於原審審理時證述：「(你和
黃慶安要去臺南之前，是否有在嘉義縣新港鄉那裡等何人？)黃慶安只說要去那裡等人，黃慶安說要去等老闆，那個老
闆會指示黃慶安到哪裡開拖板車。(你說的那個『老闆』後
來有無在嘉義新港鄉出現？)我沒有看到。」等語(見原審卷第220頁)。是依證人林原慶之證述，其並未在嘉義縣新港鄉見到系爭拖板車或綽號「阿木」之人，此部分與證人黃慶安上開指述與被告何汭穆係在嘉義縣新港鄉會合一情顯不相符。
⒋再者，證人林原慶於前案警詢時證稱：其開車載被告黃慶安到達頑皮世界遊樂園門口後，約20分鐘，懸掛UT-919號車牌之系爭拖板車才到達，其不知道懸掛懸掛偽造之UT-919號車牌之系爭拖板車是由何人駕駛等語(見警卷第3頁)；復於檢
察事務官詢問時證述：被告黃慶安打電話給其說要找司機，其去南投載被告黃慶安到嘉義縣新港鄉，被告黃慶安叫其在該處檳榔攤等候，就開其的車出去，約2小時後，被告黃慶
安又開車回來，其與被告黃慶安就到頑皮世界遊樂園，被告黃慶安說車還沒來，其等在該處等了10幾分鐘，就有一台拖板車開過來等語(見臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第7號卷第15頁)，是證人林原慶證述其與黃慶安到達頑皮世界
遊樂園門口後，系爭拖板車事後才到達一節，與證人黃慶安上開證述其與「阿木」在嘉義縣新港鄉會合後，由證人林原慶駕駛車牌號碼RD-4310號自用小客車搭載其一路尾隨「阿
木」駕駛之系爭拖板車至頑皮世界遊樂園一節，顯有矛盾。⒌復查，警方將現場查獲之A挖土機、懸掛UT-919號車牌之拖
板車及車牌號碼RD-4310號自用小客車上之物品採樣送請DNA鑑定，鑑驗結果本案編號D4-1檳榔渣、D4-2-2煙蒂DNA與涉
嫌人黃慶安DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人中
分布之機率預估為6.64×10(-20次方)。本案編號C5-3、
C6-3瓶口斑跡、D4-2-1煙蒂DNA與涉嫌人林原慶DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為6.72×
10(-21次方)一情，有臺南縣警察局96年8月23日南縣警鑑字第0962201417號鑑驗書在卷可按(見臺灣臺南地方法院檢察
署96年度營偵字第771號卷第58頁)。復為警採集被告何汭穆之口腔檢體棉棒送請DNA鑑定比對鑑驗結果，本案由STR型別檢測結果，可排除臺南縣警局學甲分局於96年5月18日南縣
警刑字第09605084-01號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「黃
慶安、林原慶涉嫌竊盜案」現場跡證DNA來自何汭穆之可能
，此有臺南縣警察局97年4月25日南縣警鑑字第0972200568
號鑑驗書在卷可稽(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵
字第771號卷第192頁)。又警方於拖板車、A挖土機、B挖土
機及車牌號碼RD-4310號自用小客車上採得現場指、掌紋送
請鑑定結果，編號C6-1、D10-1、D13-2、D13-3指紋，經比
對結果依序與林原慶指紋卡之左拇、右拇、右食指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局96年6月8日刑紋字第
0960084530號鑑驗書、臺南縣警察局現場勘查採證報告各1
份在卷足憑(見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第771號卷第123至129、136至174頁)。是依上開DNA鑑定及指、掌紋鑑定結果，均排除有被告何汭穆之DNA及指、掌紋，倘被
告何汭穆確有參與竊取系爭拖板車或A挖土機或有搭乘車牌
號碼RD-4310號自用小客車，何以上開鑑定結果僅有被告黃
慶安及證人林原慶之相關生物跡證，並無被告何汭穆之生物跡證，亦徵證人黃慶安於前案指稱：係被告何汭穆竊取系爭拖板車後與其一起竊取A挖土機云云，顯與事實不符，自非
可採。
⑥又證人林原慶於前案警詢時證述：其不認識系爭拖板車的駕駛，也不認識「阿木」云云(見警卷第4頁)；復於前案偵訊
時證述：其沒有看過檢察官提示照片中之何汭穆等語(見臺
灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第771號卷第108頁)；
於檢察事務官詢問時證述：其認不出來系爭拖板車司機的長相，因為當天其人在車上，看不清楚系爭拖板車司機長相等語(見臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第7號卷第16頁)
；又於原審審理時證稱：「(你有無看到是誰開懸掛UT-919
車牌的拖板車來？)我有看到有人開懸掛UT-919車牌的拖板
車過來，但我沒有看到是誰開的。...(你現在看到『阿木』是否認得出來？)沒辦法。」等語(見原審卷第219、222頁)
。是證人林原慶自始均證述不認識駕駛系爭拖板車之人，自無從依證人林原慶之證述為被告不利認定之依據。
⑦至於警方於96年5月17日，在臺南市學甲區三慶里頂洲75-9
號旁魚塭空地一併查獲林百所有之B挖土機1台，經查，B挖
土機係林百所有，於96年5月13日10時左右，在雲林縣四湖
鄉○○村○○段路928號失竊一情，業據證人林百於警詢時
證述明確(見警卷第24至25頁)，然此僅能證明B挖土機有不
詳之人竊取之事實，證人林百並未指述係被告何汭穆所竊取。且證人黃慶安於前案警詢時亦證述：除96年5月17日竊取
之挖土機(即A挖土機)外，其不知道另外1台挖土機(即B挖土機)係何人竊取等語(見警卷第18頁)；又於原審審理中證稱
：「(另外1台被查獲的林百的挖土機，是誰開到學甲鎮頂洲75-9號旁邊魚塭空地？)我不知道。」等語(見原審卷第239
頁)，是證人黃慶安亦未指述B挖土機係被告何汭穆所竊取，復無其他證據足資證明被告何汭穆有何竊取B挖土機之犯行
，尚難認被告何汭穆有檢察官所指之竊取B挖土機之犯行。
⑧綜合上開證據以觀，既無證據足認被告何汭穆有竊取系爭拖板車、A挖土機及B挖土機之犯行，尚難認被告何汭穆有何檢察官所指之竊盜及加重竊盜犯行，又被告何汭穆否認曾接觸懸掛偽造之UT-919號車牌之系爭拖板車，且查無證據可認被告何汭穆有偽造號碼UT-919號車牌並將之懸掛於系爭拖板車之犯行，尚難認被告何汭穆有檢察官所指之行使偽造特種文書犯行，公訴意旨認被告何汭穆涉犯竊盜、加重竊盜及行使偽造特種文書罪嫌，容有誤會。
六、就公訴意旨(三)所示被告何汭穆被訴偽證罪嫌部分：
①訊據被告何汭穆堅決否認有何偽證犯行，辯稱：其真的沒有於96年5月17日，與被告黃慶安共同竊取李永成所有之挖土
機(即A挖土機)，其於前案審理中證述其不認識被告黃慶安
係因為害怕，其沒有故意要作偽證等語。
②按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其
有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條
第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第186條第2項規定：「證人有第181條
之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身份關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身份於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第
181條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時
或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務(最高法院95年度台上第5027號、97年度台上
第265號、99年度台上第7297號判決參照)。
③查被告何汭穆於前案97年度易字第470號案件審理程序中以
證人身分作證時，該案法官固有命被告何汭穆應以證人身分具結，此有被告何汭穆之證人結文附卷可查(見原審97年度
易字第470號卷第201頁)，然被告黃慶安於前案97年度易字
第470號案件準備程序中業已指稱：當天是綽號「阿木」之
人要其找司機，其才找林原慶，「阿木」要其到嘉義縣新港的某處檳榔攤等候，後來「阿木」叫其到頑皮世界遊樂園門口，其到達頑皮世界遊樂園門口時，「阿木」跟載有挖土機之系爭拖板車都已經在那邊，其說的「阿木」就是何汭穆等語(見原審99年度易字第470號卷第107至108頁)。是被告何
汭穆於前案97年度易字第470號案件審理程序中以證人身分
作證時，其業負有可能致自己涉犯刑事責任之地位，依刑事訴訟法第181條之規定及上揭說明，法官應告知證人何汭穆
其依刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言，然該案承審法官
於97年度易字第470號案件審理中漏未踐行此項告知義務，
而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使被告何汭穆陷於控訴自己或與其有一定身份關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，被告何汭穆於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬，是被告何汭穆於前案審理中所為之具結，依上揭意旨，其具結自不生合法之效力，不論被告何汭穆於前案證述之內容是否屬實，均不得以偽證罪論處。公訴意旨認被告何汭穆於前案審理所為之證述，涉犯刑法偽證罪嫌等語，顯有誤會。
七、就公訴意旨(二)所示被告黃慶安被訴收受贓物罪嫌部分：
①訊據被告黃慶安堅決否認有何收受贓物犯行，辯稱：其沒有收受懸掛偽造車牌UT-919號之系爭拖板車，其不知道系爭拖板車是贓車等語。
②按刑法第349條第1項收受贓物罪，所稱之「收受」，係指無償取得贓物之行為(最高法院72年度台非字第63號判決參照)；是所謂「收受」係指無償取得持有贓物之行為，必須確有收受之行為，始成立犯罪。
③經查：
⒈懸掛偽造之UT-919號車牌之系爭拖板車，係莊秋祥所有，原懸掛車牌號碼JG-283號，停放在高雄市○○區○○路39號對面，該拖板車於96年4月23日2時左右遭不詳人士竊取一情，業據證人莊秋祥於警詢時證述綦詳(見警卷第19頁)，是上開懸掛偽造之UT-919號車牌之系爭拖板車為贓物一情，固堪認定。
⒉惟被告黃慶安於警詢時證述：其在嘉義縣新港鄉見到綽號「阿木」之人駕駛懸掛UT-919號車牌之系爭拖板車與其接觸，「阿木」跟其約在嘉義縣朴子鎮見面時「阿木」有開1台拖
車上面有挖土機等語(見警卷第12、15頁)；復於原審審理時證稱：「(這台懸掛UT-919車牌的拖板車是如何來的？)我不知道。(是誰交懸掛UT-919車牌的拖板車給你使用的？)是1
個叫阿木的人交給我使用的。...(你在嘉義縣六腳鄉臺19線新竹貨運公司旁邊偷李永成的挖土機之後，是誰駕駛懸掛
UT-919車牌的拖板車載走李永成的挖土機？)也是那個叫阿
木的人。(後來是誰駕駛懸掛UT-919車牌的拖板車載走李永
成的挖土機到臺南市學甲區頑皮世界遊樂園？)也是那個叫
阿木的人。」等語(見原審卷第238至239頁)。是依被告黃慶安之供述，系爭拖板車係「阿木」所駕駛，其與綽號「阿木」共同竊取A挖土機時，為搬運A挖土機所使用之工具。
⒊復證人林原慶於原審審理中證述：「(懸掛UT-919車牌的拖
板車是如何到查獲地點？)本來我和黃慶安是在嘉義縣新港
鄉那邊等，黃慶安跟我說要等老闆打電話來，是黃慶安拜託我去開拖板車，黃慶安說是有人拜託他去找拖板車的司機，黃慶安就找我去。我們在那邊等到約早上5點多，黃慶安就
叫我開RD-4310自小客車到台南，我駕駛RD-4310自小客車載黃慶安一起到臺南市學甲區頑皮世界遊樂園，到了那裡等了約10幾分，我們2個人就看到1台拖板車過來，那台拖板車就是懸掛UT-919車牌的拖板車，黃慶安就說等老闆拿錢來加油，黃慶安就叫我到拖板車上面把土掃一掃，我就到拖板車上面掃地，沒多久警察就來了」等語(見原審卷第219頁)。是
依證人林原慶上開證述，益徵被告黃慶安並非駕駛系爭拖板車之人。又參以證人林原慶於前案警詢、偵訊及原審審理時證述各節，均未證述被告黃慶安有何支配系爭拖板車之情形，尚難僅因被告黃慶安要求證人林原慶打掃該系爭拖板車，而認該系爭拖板車已置於被告黃慶安之實力支配之下。
⒋依上開被告黃慶安之供述及證人林原慶之證述，堪認系爭拖板車係由「阿木」所駕駛，並由「阿木」駕駛系爭拖板車至頑皮世界遊樂園門口，則系爭拖板車自始均未置於被告黃慶安之現實管領力之下，尚難認被告黃慶安客觀上就該系爭拖板車有何「收受」之行為，是縱認被告黃慶安明知該系爭拖板車係他人所竊取之贓物，被告黃慶安客觀上並無「收受」之行為，依前揭說明，自難認被告黃慶安有何收受贓物之犯行。
④被告黃慶安固於前案警詢時供稱：懸掛UT-919號車牌之拖板車係綽號「阿木」之人所竊取，是贓物等語(見警卷第13頁
)。然此僅能證明被告黃慶安知悉該系爭拖板車係贓物，該
拖板車自始均未置於被告黃慶安之管領支配下，縱其知悉該拖板車為贓物，亦與收受贓物罪之構成要件有間，被告黃慶安客觀上既無收受該系爭拖板車之行為，復無其他積極證據足證有何收受贓物之犯行，即與收受贓物罪之要件不符，尚難論以該罪責。
八、綜上所述，檢察官所舉之證據並無法證明被告何汭穆有檢察官所指竊盜、加重竊盜、行使偽造特種文書及偽證罪嫌，亦無法證明被告黃慶安有何收受贓物犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告何汭穆及黃慶安有罪之心證，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告2人確有公訴意旨所指訴之犯行，是被告何
汭穆及黃慶安之犯罪均屬不能證明。原審因而基於無罪推定之原則，為被告2人均無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴
意旨雖主張：A挖土機在96年5月17日凌晨3時30分前即已遭
人行竊，此經證人陳永成陳明屬實，被告何汭穆非無可能於行竊後返回高雄田寮，況被告黃慶安指證被告何汭穆竊取系爭拖板車、A挖土機等情均非虛妄，原審率爾推定與事實不
符之A挖土機失竊時間，推定被告何汭穆並未竊取A挖土機，顯有瑕疵。另被告何汭穆確有於具結作證時為虛偽陳述，原審採信被告所辯並無偽證故意，採證難謂妥適。再被告何汭穆將系爭拖板車駕駛至與被告黃慶安相約之地點，由被告黃慶安當場確認點收，被告何汭穆即將該拖板車停放該相約地點後離開，被告黃慶安即已完成收受之動作，而置於自己實力支配之下，原審以被告黃慶安未親自駕駛該拖板車，即認其未收受贓物，見解實有誤會等語。惟本件依被告所使用行動電話之基地台位置，既無法證明被告何汭穆於96年5月17
日0時19分59秒至同日6時27分20秒間，有前往嘉義縣六腳鄉之情形，縱檢察官認A挖土機遭竊之時間係在96年5月17日3
時30分前，亦無從據以認定係被告何汭穆所竊。又原審就被告何汭穆所辯並無偽證故意之辯解，並未為任何之認定，而係就偽證之構成要件予以說明，認被告何汭穆於前案97年度易字第470號案件所為之證述，因具結不生合法之效力，而
無從論以偽證罪，檢察官此部分所指自有誤會。再原審已詳敘被告黃慶安所為，尚未達收受贓物之程度，檢察官逕認其已收受，亦有未洽。故檢察官以上開各節提起上訴，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 卓 進 仕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
檢察官就偽證部分如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴
。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日