臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第24號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 26 日
• 法官: 江錫麟、周瑞芬、陳葳

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第24號上　訴　人
即　被　告　楊正宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1307號中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第1765號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊正宇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、楊正宇前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第15號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）94年2月17日執行完畢釋放，由臺灣彰化
地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第222號為不起訴處
分確定。於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施
用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第916號判
決判處有期徒刑7月確定；再因施用毒品案件，經臺灣彰化
地方法院以94年度易字第1324號判決判處有期徒刑4月確定
；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度員簡字第
548號判決判處有期徒刑5月確定；上開3案，嗣經該院以95
年度聲字第868號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，
已於95年11月7日因縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件
，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1271號判決判處有期徒刑4月確定，於96年12月24日易科罰金執行完畢。復因施
用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2773號判決、98年度上訴字第1044號判決分別判處有期徒刑7月、7月，並經定應執行有期徒刑1年確定，甫於99年2月3日縮刑期滿執行完畢
。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月20日晚上7時許，在其位於彰化縣永靖鄉○○村○○路○段166號住處，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由
針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣
於99年7月22日下午3時10分許，在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段，經員警蕭錦本、陳圳松認楊正宇行跡可疑，上前盤查，查知楊正宇有毒品前科且係列管治安顧慮人口，其即在有偵查犯罪職權之機關或個人尚未有確切之證據合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行前，即坦認上開施用第一級毒品之事實，自首而接受裁判，並自願同意採尿結果，確呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同
法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或
概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。而詮昕科技股份有限公司經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局溪湖分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就被告之尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，且於本院審理時均未曾提出於警詢、偵查中、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二㈠訊據上訴人即被告楊正宇（下稱被告）迭於警詢時、偵查中及原審及本院審理中就上開事實均坦承不諱，且其於99年7
月22日為警採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告自白與事
實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高
，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以
上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即
應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決、95年第7次刑事庭會議
決議、97年度5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前
因施用毒品案件，前經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第15號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月17日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察
官以94年度毒偵字第222號為不起訴處分確定，惟其於上開
觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺
灣彰化地方法院以94年度訴字第916號判決判處有期徒刑7
月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於上開觀察勒戒執行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上述觀察勒戒執行完畢後5年內之仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴（最高法院95年台非字第59號判決、95年台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議、97年度5次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告於前揭觀察勒戒處分執行完畢後之5年後，再
犯本件施用第一級毒品犯行，即仍應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一
級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用
前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄一所載受有期徒刑之宣告及徒刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告於受有期徒刑執行完畢後之5年內，
故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47
條第1項之規定，加重其刑。另按刑法第62條所謂「發覺」
，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例要旨參照）。查被告供明其於當場即
供承其施用毒品之事實（見本院卷第57頁反面），而被告確係於99年7月22日下午3時10分許，在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段，經員警蕭錦本、陳圳松認其行跡可疑，上前盤查，查知楊正宇有毒品前科且係列管治安顧慮人口，被告即主動坦承施用毒品之事實，嗣再經警帶同採尿送驗等情，業經證人即查獲員警蕭錦本、陳圳松於本院審理中結證明確（見本院卷第32至34頁），則警員因發現被告為毒品人口而懷疑被告有施用毒品，核屬單純主觀上之懷疑，依據上開說明，應認被告就上開施用第一級毒品海洛因之犯行符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。而被告上開刑罰具加重、減輕事由，先加後減之。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決疏未注意被告符合自首之要件而未引用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾有多次施用毒品之犯行，素行不佳，並經歷觀察勒戒及論罪科刑，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，尚表悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日