臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第668號

• 裁判案由: 放火燒燬現供人使用之住宅
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 06 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第668號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　余姍芸
選任辯護人　柯開運律師
上列上訴人等因被告放火燒燬現供人使用之住宅案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1345號中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第7811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余姍芸犯放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險，處有期徒刑壹年壹月；扣案之打火機壹個沒收。
犯罪事實
一、緣余姍芸為林彥宏之同居女友，而林彥宏與謝淑芬曾有婚姻關係，謝淑芬在與前夫林彥宏婚姻關係存續期間，多次遭林彥宏實施家庭暴力而向原審法院聲請並獲准核發民事通常保護令，又因林彥宏認識現任同居女友余姍芸，謝淑芬認婚姻已破裂而無可挽回，乃於民國（下同）97年12月17日與林彥宏協議離婚，約定房屋及車子歸予林彥宏所有，謝淑芬則取得四名未成年子女之監護權，並獨力撫養四名未成年子女，謝淑芬為養育子女，承租彰化縣彰化市○○路○段123號1樓店面及其南側之活動式檳榔攤（四角各墊三層磚塊避免緊貼路面，檳榔攤本體與磚塊間並無以工具固定，非屬定著於土地上之建築物），經營檳榔攤生意，林彥宏與女友余姍芸在同路段相距約500公尺處也開設一家檳榔攤。余姍芸於99年7月31日凌晨0時30分許下班返回其與林彥宏同居之處所時，
發現林彥宏不在家，懷疑林彥宏回去找前妻謝淑芬或看孩子，竟心生嫉妒，基於放火燒燬住宅等以外之他人所有物之犯意，於同日凌晨3時21分許，騎乘車牌號碼M59-615號重型機車，至彰化縣彰化市○○路○段396號之臺灣中油股份有限公
司彰化中山路加油站，購買新臺幣（下同）20元之95無鉛汽油（容量約680C.C），再於同日凌晨3時30分許，騎乘上開
機車至彰化縣彰化市○○路○段123號房屋南側之檳榔攤附近
巷內停放，見該房屋南側之檳榔攤已打烊而無人在內，即持其甫購買之汽油，自彰化縣彰化市○○路○段123號房屋騎樓
人孔蓋南側約10公分處開始潑灑，並緊沿著該房屋南側之檳榔攤強化玻璃牆外緣，由北端自檳榔攤正面一直潑倒至南端轉角處，繼而在該南端處彎腰以打火機點火，火源與汽油及店前所懸掛廣告帆布、附近盆栽接觸，瞬間猛烈燃起，幸因檳榔攤為鋁合金及鐵皮搭建，除正面所懸掛之廣告帆布及盆栽外，現場助燃物質有限，火勢隨即轉趨微弱，且當場有路人施志達見狀通報彰化縣消防局彰化分隊即時趕到救火撲滅，僅燒燬謝淑芬所有上開檳榔攤之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，影響人車往來安全，致生公共危險，而其他物品則未有損害，火勢亦未延燒至彰化縣彰化市○○路○段123
號房屋等連棟住宅，並由彰化縣消防局彰化分隊在現場發現余姍芸所有之打火機1個而交給警方扣案。嗣經警分別調閱
上開加油站及檳榔攤所設監視錄影器紀錄之影像，而查悉係余姍芸所為。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判
決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力
之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，本案證人林彥宏於偵查中具結證述之內容（見偵卷第36至37頁），上訴人即被告余姍芸（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人林彥宏於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第51頁），其意即等同於認為證人林彥宏於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人林彥宏之偵查筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人林彥宏偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159
條之4第1、2款定有明文。查證人謝淑芬之財團法人彰化基
督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份及診斷書3份、臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站於99年7月31日汽油
交易電腦紀錄1份、經濟部能源局能源報導刊物1份、臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部臺中營業處100年1月18日中彰零字第10010023000號函1份、戶籍謄本1份、診斷書1份、身心障礙手冊1份，暨彰化縣花壇鄉調解委員會99年9月8日
、99年9月23日、99年12月8日、99年12月22日調解通知書及99年9月23日、99年12月22日、100年1月19日調解不成立證
明書各1份（見偵卷第17至20，原審卷第65、69、73、90至
92、55至57、94至95頁，本院卷第23至25頁），係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、
第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由
法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。又火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第206條之規定，
具有證據能力（參見最高法院99年度臺上字第2730號判決意旨）。查本案之彰化縣消防局火災原因調查鑑定書1份，為
檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之
規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人施志達於警詢時之證述，暨現場照片7張、刑事案件現場圖及照片各1份（見偵卷第56頁，警卷第16至19頁，本院卷第61至62頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯
護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第51至52、93頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈤又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站及彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤設監視錄影器紀錄之影像光碟各1片及監
視錄影路翻拍照片11張（見警卷第10至15頁，偵卷第91頁），乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開影像光碟及翻拍照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈥有關扣案之打火機1個，非屬供述證據而無傳聞法則之適用
；且上開扣案之物品係由彰化縣消防局彰化分隊在現場發現而交給警方扣案，有彰化縣警察局彰化分局99年9月6日彰警分偵字第0990031159號函1份可按（見偵卷第39頁），足見
係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
㈦另由證人謝淑芬提出之離婚協議書1份，及被告所提出之存
證信函、匯票各1份（見偵卷第16頁，本院卷第131至132頁
），屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與其於警詢時、偵查中及原審供述相符（見警卷第1至2頁，偵卷第8至9、85頁，原審卷第21頁背面至22頁、100至101之1頁，本院卷第49
頁背面至50、108頁），並經證人謝淑芬於原審及本院審理
時證述綦詳，及證人施志達於警詢時、證人林彥宏於偵查中、證人姚玉珍即彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋之屋主於原審審理時證述明確（見偵卷第36至37、56頁，原審卷第49至50頁，本院卷第110至114頁），另有監視錄影器翻拍照片11張、現場照片7張、彰化縣消防局火災原因調查鑑定
書1份及證人謝淑芬與林彥宏之離婚協議書1份、證人謝淑芬之財團法人彰化基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1
份及診斷書3份、臺灣彰化地方法院98年度家護字第41號民
事通常保護令1份、臺灣彰化地方法院98年度家護抗字第7號民事裁定1份在卷可稽（見警卷第10至19頁，偵卷第40至75
、16至27頁），再經本院於100年5月9日當庭勘驗加油站及
彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤所設監視錄影器紀錄之影像光碟各1片查核無訛，並製有勘驗筆錄1份存卷足憑（見本院卷第89頁背面至90頁）；又觀諸卷附之臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站於99年7月31日汽油
交易電腦紀錄，於同日凌晨3時21分38秒有一筆20元之發票
紀錄（見原審卷第65頁），核與本院勘驗被告係於同日凌晨3時21分許購油時間之錄影畫面相符（見本院卷第90頁），
且95無鉛汽油為淺黃色，有經濟部能源局能源報導刊物1份
在卷可佐（見原審卷第69頁），經本院勘驗上開加油站之監視錄影器，上開加油站人員於被告拿出硬幣付款後，係交付內裝淺黃色汽油的寶特瓶予被告（見本院卷第90頁），亦與被告自承當天其係購買20元之95無鉛汽油等情吻合（見原審卷第98頁），又案發時之95無鉛汽油每公升售價為29.4元，此有臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部臺中營業處100
年1月18日中彰零字第10010023000號函1份存卷可查（見原
審卷第73頁），則以被告購油量20元計算，可知約相當為
680C.C（計算式：1000/29.4X20=680）之汽油。此外，並有案發現場扣得之打火機1個可證，從而，被告所為於上開時
、地購油並放火之自白，應與事實相符。
㈡按住宅係人類日常住居生活作息之場所，原屬建築物之一種，雖與一般建築物之概念不盡相同，惟須具有固定性之房舍，始克相當。又按刑法第174條第1項之放火燒燬現未有人所在之他人建築物罪，其所謂之「建築物」，乃指定著於土地之工作物，除須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨、通出入外，尚須適於「人」之起居始可，此由該條項將「住宅」與「建築物」併列即可知之（最高法院86年度臺上字第2257號判決意旨參照）。查證人謝淑芬固於本院審理時到庭證述：被余姍芸放火的檳榔攤，可以遮風避雨，內有冰箱、電視、涼椅，其與四名未成年子女，都在該檳榔攤內吃、喝、看電視，子女也在裡面寫字，只有睡覺時是到隔壁之彰化縣彰化市○○路○段123號1樓店面裡面的房間睡覺，刷牙是在檳榔攤與彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋中間的騎樓所設水槽刷牙，其從上午7時30分許起至凌晨2時30分許止都在檳榔攤工作，該檳榔攤就像家一樣等語（見本院卷第110、112頁背面至114頁）。然審之該檳榔攤長、寬僅各2.7公尺，刑事案件現場圖1份存卷可稽（見本院卷第61頁），內部空間
不大，非宜居住；且衡諸證人謝淑芬於本院審理時亦證述：其與四名未成年子女是住在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內，其於原審及鈞院提出之日常生活照片，其中原審卷第58、59頁下方、60頁之照片及鈞院卷第54頁編號3的照
片，都是分別在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內的大房間、客廳、廁所所拍攝，原審卷第59頁上方照片，是在拍攝彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋與檳榔攤中間騎樓的水槽，均非於檳榔攤內所拍攝，該檳榔攤與彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋並無直接相通，且其另外在彰化縣彰化市○○路有購屋等情屬實（見本院卷第110至111、
113頁背面至114頁），足見實際上證人謝淑芬及四名未成年子女確未居住於該檳榔攤，而係另行居住在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓租屋處或彰化縣彰化市○○路之自宅甚明。再者，觀之被告放火的檳榔攤，其四角各墊三層磚塊避免緊貼路面，且檳榔攤本體與磚塊間並無以工具固定，如果要移開檳榔攤時，可以直接拿起，就會與磚塊分離等情，業據證人謝淑芬於本院審理時到庭證述無訛，且有彰化縣消防局於案發現場所拍攝之檳榔攤照片存卷足參（見本院卷第111
頁，偵卷第66、68頁），益徵該檳榔攤非屬定著於土地上之建築物。是綜上可知，該檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，然其四角以各墊三層磚塊避免緊貼路面，其本體與磚塊間並無以固定，係屬於活動式，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非屬住宅，亦非屬建築物無訛（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、司法院（74）廳刑一字第497號研究意見參照）。
㈢又證人謝淑芬於原審審理時到庭證述：其檳榔攤外的燈管、招牌、帆布、電線、玻璃毀損等語明確（見原審卷第50頁背面），足認本案因被告放火行為遭燒燬之物品為證人謝淑芬所有上開檳榔攤之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃甚明此均屬刑法第175條第1項規定所指之前二條以外之他人所有物；且該檳榔攤係面對繁華之彰化縣彰化市○○路○段，縱使放火時間為凌晨，仍有人車往來，自屬致生公共危險無訛。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險之行為，洵堪認定。
二、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險罪。
三、原審判決應予撤銷之理由：
㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
1.被告放火之檳榔攤，係屬於活動式，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非屬住宅，亦非屬建築物一節，已詳如上開理由貳、一、㈡所述，然原審卻以該檳榔攤為鋁合金及鐵皮搭建，內有電風扇、營業用冰箱、座椅、櫃臺、抽屜、牆上掛有時鐘、衣物（見偵卷第66頁背面至67頁照片，原審判決誤載為偵卷第27、28頁），可供證人謝淑芬平日在內活動、販售檳榔，認為屬刑法第174條第1項所指之建築物，而論以被告刑法第174條第4項（原審判決誤載為第3項）、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪名云云，容有未洽。
2.本案檢察官係起訴被告基於一放火燒燬現供人使用之彰化縣彰化市○○路○段123號住宅及住宅等以外之他人所有物（即
檳榔攤物品）的犯意，而為放火行為，係一行為同時觸犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂
罪、同法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪，則若認為被告所為，尚不構成刑法第173條第3項、第1
項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名，應就此部分不另為無罪之諭知，然原審僅於理由欄二、㈡敘明此部分尚屬不能證明被告犯罪，而未為不另為無罪之諭知，即有未合。
㈡被告上訴意旨認為被告放火之檳榔攤，不屬於刑法第174條
第1項所指之現未有人所在之他人所有建築物等語，為有理
由。
㈢檢察官提起上訴認為：1.放火地點雖係在檳榔攤四週，然檳榔攤旁緊臨有人居住之住宅及數棟建築物，而檳榔攤與緊臨之住宅電線線路連接，衡諸常情，一般人均可預見在天氣晴朗之情況下，如在檳榔攤外圍點火，火勢可能因風勢、風向、電線起火…等等因素而延燒至旁邊數棟有人居住或使用之住宅或建築物，故被告主觀上顯已預見放火後，火勢可能將延燒至檳榔攤旁有人居住之住宅或建築物危險性；且被告對檳榔攤內有證人謝淑芬及其未成年子女居住當知之甚詳，則被告對有人居住之檳榔攤放火，主觀上顯有放火燒燬現供人使用建築物之犯意；2.聲請上訴人即證人謝淑芬以被告明知證人謝淑芬居住於檳榔攤後方，沿檳榔攤四週淋汽油放火，欲置證人謝淑芬於死地…等語請求上訴，詳如聲請上訴狀所載云云。然：被告縱火之目標為該檳榔攤，並非彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅，在被告放火後，火勢在
短時間內就自行轉趨微弱，並無延燒至與隔壁住宅相連之電話或其他連接物一節，詳如後之理由叁、三所述，自難認被告主觀上有燒燬該檳榔攤北側旁之數棟現供人使用之住宅或現有人所在之建築物的意圖；又被告放火之檳榔攤，非屬建築物一節，已詳如上開理由貳、一、㈡所述，且證人謝淑芬於原審審理時復證稱於被告放火時，該檳榔攤已打烊而無人在內，其當日係將四名未成年子女安排住在彰化縣彰化市○○路之住處等語明確（見原審卷第49頁），足見斯時並無證人謝淑芬及其未成年子女居住在檳榔攤內或彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內，則檢察官認為被告明知證人謝淑芬及其未成年子女居住在檳榔攤，仍對該檳榔攤放火，主觀上顯有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之犯意，或欲置證人謝淑芬於死地云云，容有誤會，其上訴自無理由。
㈣又原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌證人謝淑芬離婚後，以經營檳榔攤獨力撫養四名未成年子女，堪認辛苦，而被告亦與前夫育有二名未成年子女，此有被告所提之戶籍謄本1份在卷可明（見本院卷第90頁）
，對證人謝淑芬之含辛茹苦，應可體會，然竟僅因找不到同居男友林彥宏，就將怨氣出在證人謝淑芬身上，完全未顧及證人謝淑芬母子生活艱辛，並造成證人謝淑芬母子生活恐懼不安，證人謝淑芬迄今仍不原諒被告（見本院卷第108頁背
面），惡性非輕，並衡酌被告坦承犯行，其放火手段雖值非難，但火勢因助燃物質不足，無法持續沿燒至他處，客觀上所造成危害性尚屬有限，且本案經證人謝淑芬提起刑事附帶民事訴訟後，關於民事損害賠償事件，經原審法院民事庭於100年5月19日以100年度訴字第179號民事判決被告應給付15萬2500元及法定遲延利息後，被告已於100年5月30日以存證信函檢附加計遲延利息之面額15萬6701元匯票寄給證人謝淑芬，並經證人謝淑芬收訖無訛等情，亦有上開民事判決、存證信函、匯票各1份在卷可稽（見本院卷第131至140頁），
而認證人謝淑芬所受損害已獲填補，暨參酌被告育有兩名未成年子女（監護權依戶籍謄本記載均登記歸被告前夫李明昌行使）、父親罹癌，有被告所提之戶籍謄本、診斷書及身心障礙手冊各1份存卷可憑（見原審卷第90至92頁）等一切情
狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告及其辯
護人雖請求給予緩刑云云（見本院卷第50、22、109頁），
然本院審酌被告雖已賠償證人謝淑芬15萬6701元，惟此係經原審法院民事庭判決後方予給付，而在此民事判決之前，被告雖有多次聲請調解，然均調解不成立，有彰化縣花壇鄉調解委員會99年9月8日、99年9月23日、99年12月8日、99年12月22日調解通知書及99年9月23日、99年12月22日、100年1
月19日調解不成立證明書各1份在卷可佐（見原審卷第55至
57、94至95頁，本院卷第23至25頁），且於本院100年4月18日進行調解時，被告亦僅表示願意賠償被告3萬元，至調解
不成立（見本院卷第50頁），此與上開民事判決應賠償之15萬6701元，仍有相當差距，足認被告於調解期間並未展現其最大誠意，且證人謝淑芬於本院亦一再表示不願意原諒被告等語（見本院卷第50頁背面、108頁背面），再酌以放火對
公共安全之影響，是本院認為尚不宜給予被告緩刑，併此敘明。另扣案之打火機1個，係被告所有供本案犯罪使用之物
，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（見原審卷第99頁背面，本院卷第52頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定為沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告余珊芸於99年7月31日凌晨3時30分許，對彰化縣彰化市○○路○段123號房屋南側之檳榔攤放火時，
明知檳榔攤之鐵皮、塑膠帆布幕位於證人謝淑芬之彰化縣彰化市○○路○段123號房屋左側（即南側），房屋與檳榔攤近
在咫尺，其對於前開鄰近檳榔攤之物品遭大火波及燒燬，進而延燒至房屋之本體，應可預見，且亦無違反其燒燬證人謝淑芬所有房屋之本意，竟基於燒燬房屋之不確定故意，對該檳榔攤放火，因認被告此部分所為，另涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠遭被告放火之檳榔攤，與其北側之彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅間，有50公分之距離，此有刑事案件
現場圖及照片1張附卷可證（見本院卷第61、62頁下方照片
），顯見彰化縣彰化市○○路○段123號房屋與其南側之檳榔
攤間，並非緊連，而仍有50公分之空隙；再經本院勘驗設於彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤之監視錄影器紀錄之影像光碟1片，可知被告係自彰化縣彰化市○○
路○段123號房屋騎樓人孔蓋南側約10公分處開始潑灑，並緊
沿著該檳榔攤強化玻璃牆外緣，由北端自檳榔攤正面一直潑倒至南端轉角處，繼而在該南端轉角處彎腰以打火機點火等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第90頁），足
認被告並非將汽油潑灑於彰化縣彰化市○○路○段123號房屋
前，而係超出彰化縣彰化市○○路○段123號房屋騎樓南側柱
子範圍外，從該房屋騎樓人孔蓋南側約10公分處，才開始由檳榔攤北端往南端處潑灑，並於檳榔攤最南端轉角即距離彰化縣彰化市○○路○段123號房屋最遠處，方予以點火無訛。
如此，是否可遽認被告有對彰化縣彰化市○○路○段123號房
屋等連棟房屋放火之不確定故意，尚有可疑。
㈡再經本院勘驗設於彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤之監視錄影器紀錄之影像光碟1片，可知被告在該
檳榔攤南端處彎腰以打火機點火，火源即瞬間猛烈燃起，然在消防人員到達前，火光已逐漸轉趨微弱，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第90頁），足見客觀上火勢並非
呈現一發不可收拾之局面。佐以彰化縣消防局火災原因調查鑑定書中亦記載：「消防人員前往火場途中，於中山路及仁愛路口即可看見紅色火光在檳榔攤東側靠近地面的位置閃爍。抵達現場後，僅檳榔攤東南端盆栽在燃燒，檳榔攤下方塑膠帆布幕有燒失的情形，但火勢已熄滅，現場留有燃燒塑膠及促燃劑之臭味。檳榔攤建築物未受火焰燒而破壞，僅外表靠近東側部分呈現燻黑之情形」、「本案依據現場燃燒後現象、出動觀察紀錄及報案者所述等跡象及綜合研判，以南側檳榔攤東南端地板處為起火處」，此有上開火災原因調查鑑定書所附火災原因調查鑑定書摘要1份存卷可參（見偵卷第
43頁），可知現場火勢在短時間內就自行轉趨微弱，未繼續向上沿燒至與隔壁住宅相連之電線或其他接連物品甚明。
㈢且依彰化縣消防局所提供火場現場勘查紀錄及原因研判之鑑識資料中指出：「檳榔攤東北端角落柏油地板有特別低不規則焦黑痕跡」等情（見偵卷第49頁），及參考該處照片（見偵卷第70頁背面），可資認定被告縱火目標，應僅係針對檳榔攤，而非在該檳榔攤北側之彰化縣彰化市○○路○段123號
房屋等連棟住宅無訛。復參以被告購買汽油之容量僅約680C.C，縱火處又在距離彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連
棟住宅較遠之檳榔攤南端轉角處，尚難認被告主觀上確有燒燬該檳榔攤北側連棟住宅之意圖或容任該情事發生之不確定故意。
㈣依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務。公訴人所舉之證據，尚未能使本院形成被告就此部分有對彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅放火不
確定故意之有罪確信，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有為公訴意旨所指之上揭刑法第173條第3項、第1
項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂行為，亦即不能證明其此部分之犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第175條第1項、38條第1項第2款，判決如主
文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　6 　　月　　16　　日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法　官 紀 文 勝
法　官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中　　華　　民　　國　 100　　年　　6 　　月　　16　　日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第175條：
放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年
以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年
以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元
以下罰金。
臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第668號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　余姍芸
選任辯護人　柯開運律師
上列上訴人等因被告放火燒燬現供人使用之住宅案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1345號中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第7811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余姍芸犯放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險，處有期徒刑壹年壹月；扣案之打火機壹個沒收。
犯罪事實
一、緣余姍芸為林彥宏之同居女友，而林彥宏與謝淑芬曾有婚姻關係，謝淑芬在與前夫林彥宏婚姻關係存續期間，多次遭林彥宏實施家庭暴力而向原審法院聲請並獲准核發民事通常保護令，又因林彥宏認識現任同居女友余姍芸，謝淑芬認婚姻已破裂而無可挽回，乃於民國（下同）97年12月17日與林彥宏協議離婚，約定房屋及車子歸予林彥宏所有，謝淑芬則取得四名未成年子女之監護權，並獨力撫養四名未成年子女，謝淑芬為養育子女，承租彰化縣彰化市○○路○段123號1樓店面及其南側之活動式檳榔攤（四角各墊三層磚塊避免緊貼路面，檳榔攤本體與磚塊間並無以工具固定，非屬定著於土地上之建築物），經營檳榔攤生意，林彥宏與女友余姍芸在同路段相距約500公尺處也開設一家檳榔攤。余姍芸於99年7月31日凌晨0時30分許下班返回其與林彥宏同居之處所時，
發現林彥宏不在家，懷疑林彥宏回去找前妻謝淑芬或看孩子，竟心生嫉妒，基於放火燒燬住宅等以外之他人所有物之犯意，於同日凌晨3時21分許，騎乘車牌號碼M59-615號重型機車，至彰化縣彰化市○○路○段396號之臺灣中油股份有限公
司彰化中山路加油站，購買新臺幣（下同）20元之95無鉛汽油（容量約680C.C），再於同日凌晨3時30分許，騎乘上開
機車至彰化縣彰化市○○路○段123號房屋南側之檳榔攤附近
巷內停放，見該房屋南側之檳榔攤已打烊而無人在內，即持其甫購買之汽油，自彰化縣彰化市○○路○段123號房屋騎樓
人孔蓋南側約10公分處開始潑灑，並緊沿著該房屋南側之檳榔攤強化玻璃牆外緣，由北端自檳榔攤正面一直潑倒至南端轉角處，繼而在該南端處彎腰以打火機點火，火源與汽油及店前所懸掛廣告帆布、附近盆栽接觸，瞬間猛烈燃起，幸因檳榔攤為鋁合金及鐵皮搭建，除正面所懸掛之廣告帆布及盆栽外，現場助燃物質有限，火勢隨即轉趨微弱，且當場有路人施志達見狀通報彰化縣消防局彰化分隊即時趕到救火撲滅，僅燒燬謝淑芬所有上開檳榔攤之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，影響人車往來安全，致生公共危險，而其他物品則未有損害，火勢亦未延燒至彰化縣彰化市○○路○段123
號房屋等連棟住宅，並由彰化縣消防局彰化分隊在現場發現余姍芸所有之打火機1個而交給警方扣案。嗣經警分別調閱
上開加油站及檳榔攤所設監視錄影器紀錄之影像，而查悉係余姍芸所為。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判
決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力
之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，本案證人林彥宏於偵查中具結證述之內容（見偵卷第36至37頁），上訴人即被告余姍芸（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人林彥宏於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第51頁），其意即等同於認為證人林彥宏於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人林彥宏之偵查筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人林彥宏偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159
條之4第1、2款定有明文。查證人謝淑芬之財團法人彰化基
督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份及診斷書3份、臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站於99年7月31日汽油
交易電腦紀錄1份、經濟部能源局能源報導刊物1份、臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部臺中營業處100年1月18日中彰零字第10010023000號函1份、戶籍謄本1份、診斷書1份、身心障礙手冊1份，暨彰化縣花壇鄉調解委員會99年9月8日
、99年9月23日、99年12月8日、99年12月22日調解通知書及99年9月23日、99年12月22日、100年1月19日調解不成立證
明書各1份（見偵卷第17至20，原審卷第65、69、73、90至
92、55至57、94至95頁，本院卷第23至25頁），係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、
第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由
法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。又火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第206條之規定，
具有證據能力（參見最高法院99年度臺上字第2730號判決意旨）。查本案之彰化縣消防局火災原因調查鑑定書1份，為
檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之
規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人施志達於警詢時之證述，暨現場照片7張、刑事案件現場圖及照片各1份（見偵卷第56頁，警卷第16至19頁，本院卷第61至62頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯
護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第51至52、93頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈤又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站及彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤設監視錄影器紀錄之影像光碟各1片及監
視錄影路翻拍照片11張（見警卷第10至15頁，偵卷第91頁），乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開影像光碟及翻拍照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告、辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈥有關扣案之打火機1個，非屬供述證據而無傳聞法則之適用
；且上開扣案之物品係由彰化縣消防局彰化分隊在現場發現而交給警方扣案，有彰化縣警察局彰化分局99年9月6日彰警分偵字第0990031159號函1份可按（見偵卷第39頁），足見
係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
㈦另由證人謝淑芬提出之離婚協議書1份，及被告所提出之存
證信函、匯票各1份（見偵卷第16頁，本院卷第131至132頁
），屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與其於警詢時、偵查中及原審供述相符（見警卷第1至2頁，偵卷第8至9、85頁，原審卷第21頁背面至22頁、100至101之1頁，本院卷第49
頁背面至50、108頁），並經證人謝淑芬於原審及本院審理
時證述綦詳，及證人施志達於警詢時、證人林彥宏於偵查中、證人姚玉珍即彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋之屋主於原審審理時證述明確（見偵卷第36至37、56頁，原審卷第49至50頁，本院卷第110至114頁），另有監視錄影器翻拍照片11張、現場照片7張、彰化縣消防局火災原因調查鑑定
書1份及證人謝淑芬與林彥宏之離婚協議書1份、證人謝淑芬之財團法人彰化基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1
份及診斷書3份、臺灣彰化地方法院98年度家護字第41號民
事通常保護令1份、臺灣彰化地方法院98年度家護抗字第7號民事裁定1份在卷可稽（見警卷第10至19頁，偵卷第40至75
、16至27頁），再經本院於100年5月9日當庭勘驗加油站及
彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤所設監視錄影器紀錄之影像光碟各1片查核無訛，並製有勘驗筆錄1份存卷足憑（見本院卷第89頁背面至90頁）；又觀諸卷附之臺灣中油股份有限公司彰化中山路加油站於99年7月31日汽油
交易電腦紀錄，於同日凌晨3時21分38秒有一筆20元之發票
紀錄（見原審卷第65頁），核與本院勘驗被告係於同日凌晨3時21分許購油時間之錄影畫面相符（見本院卷第90頁），
且95無鉛汽油為淺黃色，有經濟部能源局能源報導刊物1份
在卷可佐（見原審卷第69頁），經本院勘驗上開加油站之監視錄影器，上開加油站人員於被告拿出硬幣付款後，係交付內裝淺黃色汽油的寶特瓶予被告（見本院卷第90頁），亦與被告自承當天其係購買20元之95無鉛汽油等情吻合（見原審卷第98頁），又案發時之95無鉛汽油每公升售價為29.4元，此有臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部臺中營業處100
年1月18日中彰零字第10010023000號函1份存卷可查（見原
審卷第73頁），則以被告購油量20元計算，可知約相當為
680C.C（計算式：1000/29.4X20=680）之汽油。此外，並有案發現場扣得之打火機1個可證，從而，被告所為於上開時
、地購油並放火之自白，應與事實相符。
㈡按住宅係人類日常住居生活作息之場所，原屬建築物之一種，雖與一般建築物之概念不盡相同，惟須具有固定性之房舍，始克相當。又按刑法第174條第1項之放火燒燬現未有人所在之他人建築物罪，其所謂之「建築物」，乃指定著於土地之工作物，除須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨、通出入外，尚須適於「人」之起居始可，此由該條項將「住宅」與「建築物」併列即可知之（最高法院86年度臺上字第2257號判決意旨參照）。查證人謝淑芬固於本院審理時到庭證述：被余姍芸放火的檳榔攤，可以遮風避雨，內有冰箱、電視、涼椅，其與四名未成年子女，都在該檳榔攤內吃、喝、看電視，子女也在裡面寫字，只有睡覺時是到隔壁之彰化縣彰化市○○路○段123號1樓店面裡面的房間睡覺，刷牙是在檳榔攤與彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋中間的騎樓所設水槽刷牙，其從上午7時30分許起至凌晨2時30分許止都在檳榔攤工作，該檳榔攤就像家一樣等語（見本院卷第110、112頁背面至114頁）。然審之該檳榔攤長、寬僅各2.7公尺，刑事案件現場圖1份存卷可稽（見本院卷第61頁），內部空間
不大，非宜居住；且衡諸證人謝淑芬於本院審理時亦證述：其與四名未成年子女是住在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內，其於原審及鈞院提出之日常生活照片，其中原審卷第58、59頁下方、60頁之照片及鈞院卷第54頁編號3的照
片，都是分別在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內的大房間、客廳、廁所所拍攝，原審卷第59頁上方照片，是在拍攝彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋與檳榔攤中間騎樓的水槽，均非於檳榔攤內所拍攝，該檳榔攤與彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋並無直接相通，且其另外在彰化縣彰化市○○路有購屋等情屬實（見本院卷第110至111、
113頁背面至114頁），足見實際上證人謝淑芬及四名未成年子女確未居住於該檳榔攤，而係另行居住在彰化縣彰化市○○路○段123號1樓租屋處或彰化縣彰化市○○路之自宅甚明。再者，觀之被告放火的檳榔攤，其四角各墊三層磚塊避免緊貼路面，且檳榔攤本體與磚塊間並無以工具固定，如果要移開檳榔攤時，可以直接拿起，就會與磚塊分離等情，業據證人謝淑芬於本院審理時到庭證述無訛，且有彰化縣消防局於案發現場所拍攝之檳榔攤照片存卷足參（見本院卷第111
頁，偵卷第66、68頁），益徵該檳榔攤非屬定著於土地上之建築物。是綜上可知，該檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，然其四角以各墊三層磚塊避免緊貼路面，其本體與磚塊間並無以固定，係屬於活動式，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非屬住宅，亦非屬建築物無訛（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、司法院（74）廳刑一字第497號研究意見參照）。
㈢又證人謝淑芬於原審審理時到庭證述：其檳榔攤外的燈管、招牌、帆布、電線、玻璃毀損等語明確（見原審卷第50頁背面），足認本案因被告放火行為遭燒燬之物品為證人謝淑芬所有上開檳榔攤之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃甚明此均屬刑法第175條第1項規定所指之前二條以外之他人所有物；且該檳榔攤係面對繁華之彰化縣彰化市○○路○段，縱使放火時間為凌晨，仍有人車往來，自屬致生公共危險無訛。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險之行為，洵堪認定。
二、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人所有之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，致生公共危險罪。
三、原審判決應予撤銷之理由：
㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
1.被告放火之檳榔攤，係屬於活動式，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非屬住宅，亦非屬建築物一節，已詳如上開理由貳、一、㈡所述，然原審卻以該檳榔攤為鋁合金及鐵皮搭建，內有電風扇、營業用冰箱、座椅、櫃臺、抽屜、牆上掛有時鐘、衣物（見偵卷第66頁背面至67頁照片，原審判決誤載為偵卷第27、28頁），可供證人謝淑芬平日在內活動、販售檳榔，認為屬刑法第174條第1項所指之建築物，而論以被告刑法第174條第4項（原審判決誤載為第3項）、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪名云云，容有未洽。
2.本案檢察官係起訴被告基於一放火燒燬現供人使用之彰化縣彰化市○○路○段123號住宅及住宅等以外之他人所有物（即
檳榔攤物品）的犯意，而為放火行為，係一行為同時觸犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂
罪、同法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪，則若認為被告所為，尚不構成刑法第173條第3項、第1
項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名，應就此部分不另為無罪之諭知，然原審僅於理由欄二、㈡敘明此部分尚屬不能證明被告犯罪，而未為不另為無罪之諭知，即有未合。
㈡被告上訴意旨認為被告放火之檳榔攤，不屬於刑法第174條
第1項所指之現未有人所在之他人所有建築物等語，為有理
由。
㈢檢察官提起上訴認為：1.放火地點雖係在檳榔攤四週，然檳榔攤旁緊臨有人居住之住宅及數棟建築物，而檳榔攤與緊臨之住宅電線線路連接，衡諸常情，一般人均可預見在天氣晴朗之情況下，如在檳榔攤外圍點火，火勢可能因風勢、風向、電線起火…等等因素而延燒至旁邊數棟有人居住或使用之住宅或建築物，故被告主觀上顯已預見放火後，火勢可能將延燒至檳榔攤旁有人居住之住宅或建築物危險性；且被告對檳榔攤內有證人謝淑芬及其未成年子女居住當知之甚詳，則被告對有人居住之檳榔攤放火，主觀上顯有放火燒燬現供人使用建築物之犯意；2.聲請上訴人即證人謝淑芬以被告明知證人謝淑芬居住於檳榔攤後方，沿檳榔攤四週淋汽油放火，欲置證人謝淑芬於死地…等語請求上訴，詳如聲請上訴狀所載云云。然：被告縱火之目標為該檳榔攤，並非彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅，在被告放火後，火勢在
短時間內就自行轉趨微弱，並無延燒至與隔壁住宅相連之電話或其他連接物一節，詳如後之理由叁、三所述，自難認被告主觀上有燒燬該檳榔攤北側旁之數棟現供人使用之住宅或現有人所在之建築物的意圖；又被告放火之檳榔攤，非屬建築物一節，已詳如上開理由貳、一、㈡所述，且證人謝淑芬於原審審理時復證稱於被告放火時，該檳榔攤已打烊而無人在內，其當日係將四名未成年子女安排住在彰化縣彰化市○○路之住處等語明確（見原審卷第49頁），足見斯時並無證人謝淑芬及其未成年子女居住在檳榔攤內或彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋內，則檢察官認為被告明知證人謝淑芬及其未成年子女居住在檳榔攤，仍對該檳榔攤放火，主觀上顯有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之犯意，或欲置證人謝淑芬於死地云云，容有誤會，其上訴自無理由。
㈣又原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌證人謝淑芬離婚後，以經營檳榔攤獨力撫養四名未成年子女，堪認辛苦，而被告亦與前夫育有二名未成年子女，此有被告所提之戶籍謄本1份在卷可明（見本院卷第90頁）
，對證人謝淑芬之含辛茹苦，應可體會，然竟僅因找不到同居男友林彥宏，就將怨氣出在證人謝淑芬身上，完全未顧及證人謝淑芬母子生活艱辛，並造成證人謝淑芬母子生活恐懼不安，證人謝淑芬迄今仍不原諒被告（見本院卷第108頁背
面），惡性非輕，並衡酌被告坦承犯行，其放火手段雖值非難，但火勢因助燃物質不足，無法持續沿燒至他處，客觀上所造成危害性尚屬有限，且本案經證人謝淑芬提起刑事附帶民事訴訟後，關於民事損害賠償事件，經原審法院民事庭於100年5月19日以100年度訴字第179號民事判決被告應給付15萬2500元及法定遲延利息後，被告已於100年5月30日以存證信函檢附加計遲延利息之面額15萬6701元匯票寄給證人謝淑芬，並經證人謝淑芬收訖無訛等情，亦有上開民事判決、存證信函、匯票各1份在卷可稽（見本院卷第131至140頁），
而認證人謝淑芬所受損害已獲填補，暨參酌被告育有兩名未成年子女（監護權依戶籍謄本記載均登記歸被告前夫李明昌行使）、父親罹癌，有被告所提之戶籍謄本、診斷書及身心障礙手冊各1份存卷可憑（見原審卷第90至92頁）等一切情
狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告及其辯
護人雖請求給予緩刑云云（見本院卷第50、22、109頁），
然本院審酌被告雖已賠償證人謝淑芬15萬6701元，惟此係經原審法院民事庭判決後方予給付，而在此民事判決之前，被告雖有多次聲請調解，然均調解不成立，有彰化縣花壇鄉調解委員會99年9月8日、99年9月23日、99年12月8日、99年12月22日調解通知書及99年9月23日、99年12月22日、100年1
月19日調解不成立證明書各1份在卷可佐（見原審卷第55至
57、94至95頁，本院卷第23至25頁），且於本院100年4月18日進行調解時，被告亦僅表示願意賠償被告3萬元，至調解
不成立（見本院卷第50頁），此與上開民事判決應賠償之15萬6701元，仍有相當差距，足認被告於調解期間並未展現其最大誠意，且證人謝淑芬於本院亦一再表示不願意原諒被告等語（見本院卷第50頁背面、108頁背面），再酌以放火對
公共安全之影響，是本院認為尚不宜給予被告緩刑，併此敘明。另扣案之打火機1個，係被告所有供本案犯罪使用之物
，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（見原審卷第99頁背面，本院卷第52頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定為沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告余珊芸於99年7月31日凌晨3時30分許，對彰化縣彰化市○○路○段123號房屋南側之檳榔攤放火時，
明知檳榔攤之鐵皮、塑膠帆布幕位於證人謝淑芬之彰化縣彰化市○○路○段123號房屋左側（即南側），房屋與檳榔攤近
在咫尺，其對於前開鄰近檳榔攤之物品遭大火波及燒燬，進而延燒至房屋之本體，應可預見，且亦無違反其燒燬證人謝淑芬所有房屋之本意，竟基於燒燬房屋之不確定故意，對該檳榔攤放火，因認被告此部分所為，另涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠遭被告放火之檳榔攤，與其北側之彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅間，有50公分之距離，此有刑事案件
現場圖及照片1張附卷可證（見本院卷第61、62頁下方照片
），顯見彰化縣彰化市○○路○段123號房屋與其南側之檳榔
攤間，並非緊連，而仍有50公分之空隙；再經本院勘驗設於彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤之監視錄影器紀錄之影像光碟1片，可知被告係自彰化縣彰化市○○
路○段123號房屋騎樓人孔蓋南側約10公分處開始潑灑，並緊
沿著該檳榔攤強化玻璃牆外緣，由北端自檳榔攤正面一直潑倒至南端轉角處，繼而在該南端轉角處彎腰以打火機點火等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第90頁），足
認被告並非將汽油潑灑於彰化縣彰化市○○路○段123號房屋
前，而係超出彰化縣彰化市○○路○段123號房屋騎樓南側柱
子範圍外，從該房屋騎樓人孔蓋南側約10公分處，才開始由檳榔攤北端往南端處潑灑，並於檳榔攤最南端轉角即距離彰化縣彰化市○○路○段123號房屋最遠處，方予以點火無訛。
如此，是否可遽認被告有對彰化縣彰化市○○路○段123號房
屋等連棟房屋放火之不確定故意，尚有可疑。
㈡再經本院勘驗設於彰化縣彰化市○○路○段123號1樓房屋南側檳榔攤之監視錄影器紀錄之影像光碟1片，可知被告在該
檳榔攤南端處彎腰以打火機點火，火源即瞬間猛烈燃起，然在消防人員到達前，火光已逐漸轉趨微弱，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第90頁），足見客觀上火勢並非
呈現一發不可收拾之局面。佐以彰化縣消防局火災原因調查鑑定書中亦記載：「消防人員前往火場途中，於中山路及仁愛路口即可看見紅色火光在檳榔攤東側靠近地面的位置閃爍。抵達現場後，僅檳榔攤東南端盆栽在燃燒，檳榔攤下方塑膠帆布幕有燒失的情形，但火勢已熄滅，現場留有燃燒塑膠及促燃劑之臭味。檳榔攤建築物未受火焰燒而破壞，僅外表靠近東側部分呈現燻黑之情形」、「本案依據現場燃燒後現象、出動觀察紀錄及報案者所述等跡象及綜合研判，以南側檳榔攤東南端地板處為起火處」，此有上開火災原因調查鑑定書所附火災原因調查鑑定書摘要1份存卷可參（見偵卷第
43頁），可知現場火勢在短時間內就自行轉趨微弱，未繼續向上沿燒至與隔壁住宅相連之電線或其他接連物品甚明。
㈢且依彰化縣消防局所提供火場現場勘查紀錄及原因研判之鑑識資料中指出：「檳榔攤東北端角落柏油地板有特別低不規則焦黑痕跡」等情（見偵卷第49頁），及參考該處照片（見偵卷第70頁背面），可資認定被告縱火目標，應僅係針對檳榔攤，而非在該檳榔攤北側之彰化縣彰化市○○路○段123號
房屋等連棟住宅無訛。復參以被告購買汽油之容量僅約680C.C，縱火處又在距離彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連
棟住宅較遠之檳榔攤南端轉角處，尚難認被告主觀上確有燒燬該檳榔攤北側連棟住宅之意圖或容任該情事發生之不確定故意。
㈣依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務。公訴人所舉之證據，尚未能使本院形成被告就此部分有對彰化縣彰化市○○路○段123號房屋等連棟住宅放火不
確定故意之有罪確信，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有為公訴意旨所指之上揭刑法第173條第3項、第1
項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂行為，亦即不能證明其此部分之犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第175條第1項、38條第1項第2款，判決如主
文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第175條：
放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年
以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年
以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元
以下罰金。