臺灣高等法院 臺中分院100年度選上訴字第1669號

• 裁判案由: 違反公職人員選舉罷免法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度選上訴字第1669號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　劉傳城
選任辯護人　楊雯齡律師
羅國斌律師
被　　　告　賴肇麟
被　　　告　徐坤福
被　　　告　楊仲鑫
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣苗栗地方法院100 年度選訴字第2 號中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度選偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉傳城及楊仲鑫投票受賄罪部分均撤銷。
劉傳城、楊仲鑫犯有投票權人收受不正當利益罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。均褫奪公權壹年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、何智宏係民國99年6 月12日所舉行之苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表選舉登記第3 號之候選人；而謝富雄（業經原審判處罪刑確定）明知對於有投票權之人，不得行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約使其投票權為一定之行使，竟為使苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表候選人何智宏能順利當選市民代表，而基於對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使之犯意，先由其於99年6 月7 日前幾日，先要求於該次市民代表選舉具投票權之賴肇麟、賴徐芹蘭及賴彭菊妹參加餐會，並且透過賴彭菊妹邀請亦具投票權之徐坤福、徐劉申妹、賴肇麟、賴徐芹蘭、楊仲鑫，再由徐劉申妹邀請亦具有投票權之劉傳城到場接受免費餐飲之招待（賴肇麟、賴徐芹蘭、賴彭菊妹、徐坤福、徐劉申妹等人投票收受不正利益部分，均經原審判處罪刑確定），劉傳城復另行邀請其不知情之友人A1（年籍資料詳卷，依證人保護法為身分保密），於99年6 月7 日上午11時30分許，在苗栗縣苗栗市○○路何智宏開設之「阿宏隨意小館」，宴請於此次苗栗市市民代表選舉具投票權之賴肇麟、賴徐芹蘭、賴彭菊妹、劉傳城、徐坤福、徐劉申妹、楊仲鑫及A1，而交付免費餐飲之不正利益，共開2 桌，每桌約坐有大人、小孩約7 、8 人，點用價值共新臺幣（下同）5,000 元之菜餚、飲料；席間謝富雄則輪流在上開桌位間舉杯敬酒，向到場之人表明本次餐會由其出資，並向到場之人宣稱何智宏係其結拜兄弟何智廣之弟，拜託上開無償接受飲宴，而在該次市民代表選舉具投票權之賴彭菊妹、劉傳城、賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福等人予以支持，而約使賴彭菊妹、劉傳城、賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福、楊仲鑫為投票權之一定行使；另賴彭菊妹、賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福、楊仲鑫係於99年6 月7 日上午11時30分到場前，即在謝富雄、賴彭菊妹向其等邀約時，分別得知上開餐會係由謝富雄基於行賄犯意，而要求其等到場支持參加苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表候選人何智宏而舉辦；劉傳城則係於99年6 月7 日上午到達「阿宏隨意小館」前，由徐劉申妹處及其到達「阿宏隨意小館」門口狀況，即得知上開餐會係謝富雄基於行賄犯意，而要求其到場支持參加苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表候選人何智宏而舉辦；賴彭菊妹、賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福、劉傳城、楊仲鑫亦基於收受不利正益而為投票權之一定行使之犯意，均未表示反對意思而繼續接受謝富雄之飲宴招待。嗣經苗栗縣警察局據報會同法務部調查局苗栗縣調查站人員於上開小吃店外蒐證後再循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、證人即同案被告賴彭菊妹於99年6 月9 日警詢中證稱：「（問：當天你跟何人一起前往餐敘？你有無邀請他前往？你邀請之人有無投票權選舉給何智宏？）當天我邀鄰居楊仲鑫及他朋友1 人、徐坤福夫妻、賴肇麟夫妻、徐芹蘭等人一同前往，都有投票權。」等語；嗣於原審審理時改證稱：「吃飯前沒有跟楊仲鑫講，楊仲鑫剛好要來吃麵，他常常去散步，散步回來就很熱，就不要回去吃，那裏有冷氣，他就要走進來要吃麵，他跟我說：我剛回來吃一吃回去洗澡，我就跟他說來這邊吃飯，約他到我那一桌吃，然後他說：你怎麼那麼剛好來吃飯？我就說：為了何智宏要選舉，我們特地吃一下。他沒有理我就走了，他就說：我的同事很多。他坐下來一下子就走，他馬上就過去他同事石油公司的人那裏，很多人在那裏吃，沒有跟我們一起吃，也沒有回答說要支持，沒有理我他就走了」等語，而與其警詢中之上開證述不符。本院審酌證人賴彭菊妹警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告楊仲鑫在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告楊仲鑫之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人A1、葉美英於偵查中所為證述已經依法具結，另被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福、楊仲鑫及被告劉傳城之選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
三、卷附現場蒐證監視照片、現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，自有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查檢察官及被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福、楊仲鑫及被告劉傳城之選任辯護人於本院準備程序時，對於本案卷內其餘之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於上開證據亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
貳、實體方面之理由
甲、有罪部分
一、訊據被告劉傳城固不否認有於99年6 月7 日中午，因接受同案被告徐劉申妹之邀請，故前往苗栗縣苗栗市○○路何智宏開設之「阿宏隨意小館」享用免費餐飲，共開2 桌，每桌約坐有大人、小孩約7 、8 人，點用價值共5,000 元之菜餚、飲料之事實，惟矢口否認有何非法收受不正利益之犯行，辯稱：伊到場的時間很短，只有10幾分鐘，只是單純去吃飯，並不知道係為要支持何智宏參選市民代表云云。另訊據被告楊仲鑫亦不否認有於99年6 月7 日中午前往上址「阿宏隨意小館」，但亦矢口否認有何犯行，辯稱：伊當日係散步後前往「阿宏隨意小館」吃麵，進入後看到被告賴彭菊妹，她要伊坐下一起吃飯，但是因為當場也有中國石油公司退休人員在那邊，所以伊就過去跟退休同事一起用餐，並沒有在被告謝富雄所宴請的桌上吃飯云云。
二、經查：
㈠被告劉傳城有於99年6 月7 日中午，在「阿宏隨意小館」接受被告謝富雄宴請，享用免費餐飲，期間共席開2 桌，每桌大約坐有7 、8 人（包含小孩），而每桌用餐金額為2,500
元之事實，為被告劉傳城所不爭執，並據證人謝富雄、賴彭菊妹於原審審理時證述綦詳，此部分事實，堪先認定。
㈡證人即同案被告謝富雄於原審審理時自承：其於99年6 月7
日前幾日就拜託賴彭菊妹去找認識的人參加餐會等語（見原審卷第59頁）；並於原審審理時具結證稱：「賴彭菊妹是我表嫂，賴肇麟是我表哥，賴徐芹蘭是我表嫂，其餘無親屬關係。我跟何智宏的哥哥何智廣是結拜，我有跟何智廣說要去他弟弟那裡吃飯，吃兩桌，餐館的負責人是何智宏本人，賴彭菊妹、賴肇麟是我表哥表嫂，之前很少請他們吃飯，這一次請吃飯我有跟賴彭菊妹、賴肇麟講說這一次我結拜弟弟選舉，我說請他們吃飯，我只有找我表哥賴肇麟、表嫂賴彭菊妹而已，賴徐芹蘭也有當面拜託她，講說我結拜何智廣的弟弟選市代，拜託這樣子；我直接約的人就是賴肇麟、賴徐芹蘭、賴彭菊妹3 個人而已，我有跟這3 個人說是為了何智宏要選市民代表所以請他們到小吃店用餐，拜託他們支持，我沒有講投票，只是講拜託，因為他們也認識姓何的，還有我結拜的他們也都彼此認識，拜託的用意是要他們投票給何智宏，其他都不是我親自約的，我是叫我表嫂賴彭菊妹說有認識的才叫來吃飯而已，賴肇麟或賴徐芹蘭都沒有去約任何人，其他吃飯的人就是賴彭菊妹一個人去約的，純粹為這個選舉，劉傳城我沒有叫他，不過有印象。吃飯的時候我有到場，兩桌都有舉杯敬酒說拜託，我沒有講結拜的弟弟只有說拜託，我沒有用手比何智宏，因為我在我表哥的家裡就有講過了，在場不認識的人我只是說拜託而已，沒有講說何智宏的名字，我忘記有無做動作，我兩桌都有去敬酒說拜託拜託，沒有講說要投票給何智宏，因為何智宏要參選市民代表，因為這吃飯的時候我不敢講這種的，看電視看多了，我只講拜託而已，當時我請兩桌，一桌應該7 、8 個人，大人就是我們8 個人，其他的人我不認識，我表哥、表嫂去叫的，有的認識不知道名字，以前我在那裏鐵工廠做過，有的有小孩，小孩不會很多，其他吃飯的人見過一面而已，忘記了，不過裡面六、七桌，我們在門口一進來中間左右兩桌，『阿宏隨意小吃館』是何智宏開的，他是老闆兼廚師，我敬酒時他沒有在旁邊陪伴，用餐當中何智宏沒有到場，何智廣當天有在場，我在兩邊喝酒，忘記何智宏有無出來露面，用餐時間1
、2 個小時。結帳的時候他說5,600 元，我說自己人5 千元好不好，他就收5 千元了。我請他們吃飯是支持，有沒有都無所謂，像他本身開飯店他自己煮菜，我只是傳達給那個主人知道說我有請吃飯，有時候結拜弟弟不好意思，他不知道我幫他賄選。」等語（見原審卷第79至85頁）。
㈢證人即同案被告賴彭菊妹於原審審理時具結證稱：「賴肇麟是我丈夫的哥哥，賴徐芹蘭是我的親嫂嫂，其餘無親屬關係。謝富雄當初找我吃飯的時候有跟我說要支持何智宏選市代，他沒有說要選給他，就是說要去吃飯，給他湊熱鬧這樣講，並說要我找幾位朋友及鄰居。謝富雄自己有跟賴肇麟、賴徐芹蘭約，也叫我要約，我跟賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹講。何智宏沒有到場，人也沒有很多，3 、4 個小孩子，都是要人家帶的，還要抱的，大人就是這7 、8 個，有的是我們不認識的人在我們旁邊坐，他們就是大家相見的時候就說『你也要吃飯，我們這裡還有位置』，叫他坐，就這樣子，徐劉申妹是我親自約她，我說來去吃飯，她說她在菜園，他說在哪裡吃飯，我說我表弟謝富雄要請客，他說去哪裡請，我說隨意小吃店，他說做甚麼，我就說何智宏他要選市民代表，我有跟她講為甚麼要吃飯，吃飯就是為了支持何智宏，沒有跟她說還要約誰、約幾個人去，我想她應該就會跟她老公徐坤福講，我沒有跟徐坤福講，不是我親自去約他的，劉傳城是他姑媽徐劉申妹找來的。」、「就帶小孩子一起去吃，我好像我跟嫂子賴徐芹蘭還有徐坤福兩夫妻同桌，當天餐廳很多人，現場很吵，中場何智宏沒有出來露面，就來不及煮給人吃了，他沒有出來，現場大概6 、7 桌，他每天也很多人，謝富雄喝酒了大聲小聲講的話我們都聽不懂，但是聽得到一點點，謝富雄一下子站起來講一講，招呼大家用餐，叫大家趕快吃、喝酒，謝富雄到我這一桌敬酒的時候講的話我不知道大家是否都聽得到，很吵，我有聽到，就是說拜託拜託，要支持何智宏，謝富雄到另外一桌講話的時候我沒有聽到，因為太吵，我帶的小孩又哇哇叫，我們陸陸續續就離開，用餐時間最久半個多小時；99年6 月9 日在偵查中講的話是實在的」等語（見原審卷第89至101 頁）；另於偵查中陳稱：「我表弟謝富雄有招待我於99年6 月4 日到阿宏隨意小吃，他很常請吃飯，他跟我講說他結拜兄弟何智廣的弟弟何智宏要選舉，所以他要請大家吃飯，並且請我找幾個人一起吃，他沒有指定找什麼人，我找附近的鄰居如警詢上所講的那些人，吃飯當中沒有人出來請我們支持什麼人，謝富雄在吃飯場合他有拿酒起來說『我今天請你們吃飯，我結拜兄弟的弟弟何智宏要選代表，就拜託你們，請各位隨意』，何智宏自己沒有來拜票，他在煮菜，他是廚師，當天餐廳很多人，他很忙沒有空過來跟我們打招呼，除非人家要結帳，結帳完他會跟人家說謝謝，當天我們老人家都先離開，誰最後離開不清楚，錢是謝富雄付的。」等語（見99年度選他字第102 號偵查宗【下稱選他字第102 號偵卷】第129 至130 頁）；復於原審審理時陳稱：「我有跟其他4 位即賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福講，去何智宏的店裡面湊熱鬧，要選舉了。」等語（見原審卷第60頁）。
㈣證人A1於偵查中具結證稱：「第一次做筆錄時隱瞞當天事實過程是怕鄰居之間不好意思。一朋友找我去那裡，我12點半左右到阿宏隨意小吃，旁邊都坐一些附近的民眾，過了十幾分鐘後，謝富雄有拿酒來我們這一桌，敬我們大家說『這次是我請的，我拜把兄弟何智宏要出來選代表，請大家支持』，敬完酒之後他就繞到別桌去敬酒，他離開之後我大概坐一下子就離開，我坐的那桌連同一個小孩子大概有8 個人，另一桌大概快坐滿，我看他只有在兩桌穿梭，之前找我去吃飯，這個人沒有講什麼原因要吃飯。」等語（見選他字第102
號偵卷第181 至182 頁）；又於原審審理時到庭具結證稱：劉傳城告訴伊工作完了去阿宏小吃那邊吃飯，伊平時常常跟劉傳城相約吃飯，過去吃飯坐下來十幾分鐘後，就看到謝富雄舉杯敬酒，謝富雄說『拜託、拜託，我們何智宏要選那個，請大家幫幫忙』等語（見原審卷第107 至108 頁反面）。㈤證人即同案被告賴徐芹蘭於原審審理時具結證稱：「在吃飯的時候謝富雄有講說『拜託拜託』，何智宏當時有出來一下，謝富雄手有比何智宏，我記得謝富雄在敬酒時有說『拜託拜託』，賴彭菊妹有約我，我先生也有約我，謝富雄也有約賴肇麟。」等語（見原審卷第102 至106 頁）。
㈥上述證人謝富雄、A1、賴彭菊妹、賴徐芹蘭與被告劉傳城、楊仲鑫並無任何怨隙，衡情其等應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告劉傳城、楊仲鑫之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且有苗栗縣警察局偵查報告、車籍查詢資料、苗栗縣選舉委員會99年4 月1 日苗縣選一字第0990950051號公告、99年鄉鎮市民代表選舉候選人登記概況表、苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）鄉鎮市民代表選舉投開票結果彙總表（苗栗市）、苗栗縣選舉委員會99年6 月18日苗縣選一字第0990950154號公告各1 份及蒐證照片在卷可證，應認證人謝富雄、賴彭菊妹、賴徐芹蘭、A1前開證述內容，尚無不可採信之處。依據證人謝富雄、賴彭菊妹、賴徐芹蘭、A1之上開證詞，同案被告謝富雄於99年6 月7
日上午11時30分餐飲之前，早已先與同案被告賴彭菊妹、賴肇麟、賴徐芹蘭相約，因為其與何智宏之哥哥何智廣為結拜兄弟，為使苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表第四選區候選人何智宏能順利當選苗栗縣苗栗市第19屆市民代表，先要求在該次市民代表選舉具投票權之被告賴肇麟、同案被告賴徐芹蘭及賴彭菊妹參加餐會，並且透過同案被告賴彭菊妹邀請亦具投票權之被告徐坤福、賴肇麟、楊仲鑫、同案被告徐劉申妹、賴徐芹蘭，再由徐劉申妹邀請亦具有投票權之被告劉傳城，而渠等於99年6 月7 日上午11時30分許，前往位於苗栗縣苗栗市○○路由何智宏開設之「阿宏隨意小館」，參加由同案被告謝富雄出資之餐會，而享用免費餐飲之不正利益，席開2 桌，每桌約坐有大人、小孩約7 、8 人，點用價值共5,000 元之菜餚、飲料；是被告賴肇麟、徐坤福、楊仲鑫、同案被告賴徐芹蘭、徐劉申妹於99年6 月7 日中午用餐之前，早已經知道該日之聚餐，係由同案被告謝富雄出資，目的係為尋求其等於99年6 月12日所舉行之苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表選舉登記第3 號之候選人何智宏；而席間被告謝富雄則輪流在上開桌位間舉杯敬酒，並向在座參與餐會之人即被告劉傳城、楊仲鑫、賴肇麟、徐坤福、同案被告賴彭菊妹、賴徐芹蘭、徐劉申妹等人表明本次餐會由其出資，並向被告賴彭菊妹、劉傳城、賴肇麟、賴徐芹蘭、徐劉申妹、徐坤福宣稱何智宏係其結拜兄弟之弟，此次欲參選苗栗市市民代表，並請求上述無償接受飲宴而在該市民代表選舉具投票權之被告劉傳城、楊仲鑫、賴肇麟、徐坤福、同案被告賴彭菊妹、賴徐芹蘭、徐劉申妹在市民代表選舉投票時，可以支持何智宏等事實（至被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福是否聽聞，則詳後述無罪部分），自堪認定。
㈦被告劉傳城雖辯稱：伊是由同案被告徐劉申妹邀約到場吃飯，伊到場的時間很短，只有10幾分鐘，只是單純去吃飯，並不知道是為了要支持何智宏參選市民代表云云。惟查：
⒈被告劉傳城於警詢時自承：「我籍設苗栗市福麗里我姑姑徐劉申妹的家裡，99年6 月7 日中午我有至苗栗市○○路上阿宏隨意小吃餐館接受招待，我是當日10時56分接獲我姑媽徐劉申妹家裡000-000000打我的行動電話給我，問我要不要吃飯，並要我到『阿宏隨意小吃』用餐，同日11時16分許，我姑媽又用他的0000000000號電話打給我說『已經開動了』，我是用餐中間才到該處所的，約停留20分鐘吃飯就先行離開，所以不知道是何人邀約請客，也不知道何人付費招待，我是單純接獲我姑媽電話才到該餐廳用餐，我騎乘機車於當天11時40分到達該處，用餐到12時左右就離開，阿宏隨意小吃負責人是何智宏，我看到何智宏的競選旗幟，知道他有競選苗栗市第四選區的市民代表，登記競選號碼是3 號」等語（見選他字第102 號偵卷第94至100 頁）。而苗栗縣警察局員警於99年6 月7 日上午11時40分起在「阿宏隨意小館」店外進行錄影蒐證，此有苗栗縣警察局刑警大隊蒐證錄影光碟1
片及光碟翻拍照片在卷可稽（見本院卷第57頁公文封內、苗栗縣警察局苗警刑偵三字第0000000000號卷【下稱0000000000號警卷86至92頁），經本院於100 年10月20日準備程序當庭勘驗上開蒐證錄影光碟，並參照卷內所附之光碟翻拍照片，被告劉傳城於99年6 月7 日上午11時40分（即蒐證人員到達「阿宏隨意小館」時）前，已經在「阿宏隨意小館」內用餐，並於同日11時59分走出門口抽煙後，又進入店內，嗣於99年6 月7 日中午12時13分許，才走出「阿宏隨意小館」騎乘機車離開，此有本院勘驗筆錄及蒐證照片5 張在卷可憑（見本院卷第69頁正反面、0000000000號警卷第86至88頁），堪認被告劉傳城在「阿宏隨意小館」用餐時間至少有30餘分鐘，是被告劉傳城辯稱其在場時間很短，僅有十幾分鐘云云，應係事後卸責之詞，並無可信。
⒉依證人A1於原審審理時之證述，其到達餐會後，即可由現場狀況得知該餐會係為了支持特定候選人所舉辦，且證人謝富雄、賴彭菊妹於原審審理時均已證述其等於99年6 月7 日中午前幾日，邀約被告賴肇麟、徐坤福、同案被告賴徐芹蘭、徐劉申妹參加餐會時，均有明白告知其4 人，本次餐會係由同案被告謝富雄出資，而目的係為支持被告謝富雄之拜把兄弟何智廣的弟弟何智宏參選市民代表等情，已如前述，則被告劉傳城既經由知情之同案被告徐劉申妹邀約到場用餐，又豈有不知情之可能；況且由本案現場查獲照片觀之，「阿宏隨意小吃館」門口即有放置何智宏之競選旗幟，且被告劉傳城自承其用餐並未付費，衡諸常情，一般人接受他人宴請用餐，均會詢問理由，豈有不知何故即參加他人宴請之餐會之可能，況且該小吃館為參選人何智宏所經營，門口亦置有競選旗幟，則被告劉傳城實不可能不知道該次餐會，目的係為使苗栗縣第19屆（苗栗市第9 屆）第四選區市民代表候選人何智宏能順利當選市民代表，先要求其等支持何智宏而舉辦。故被告劉傳城辯稱其並不知情云云，應係事後卸責之詞，並無可採。
㈧被告楊仲鑫雖辯稱：伊當日係散步後路過「阿宏隨意小館」，本想進去吃麵，進入後看到被告賴彭菊妹，她要伊坐下一起吃飯，但是因為當場也有中國石油公司退休人員在那邊，所以伊就過去跟退休同事一起用餐云云。惟查：
⒈被告楊仲鑫於警詢中原辯稱：「那天下午我有前往阿宏隨意小吃準備用餐，但到達後看到餐廳裡面很多人，沒有點餐準備離去時見到以前石油公司的同事在用餐，我就坐下打一下招呼沒用餐就離去了。」等語（見0000000000號警卷第74頁）；嗣於偵查中及原審準備程序中改稱：「當天我爬山路過該處，碰到賴彭菊妹，賴彭菊妹叫我進去一起吃，我看到隔壁桌有我之前中油的同事，我就過去跟同事一起吃飯。」等語（見99年度選偵字第39號卷【下稱選偵字第39號偵卷】第24頁、原審卷第59頁）；再於原審審理時及本院審理時改稱：伊於99年6 月7 日中午散步後路過「阿宏隨意小館」，進去後賴彭菊妹叫伊坐下來，伊坐下後有吃一下約10分鐘，後來就換到以前中油同事聚餐的餐桌等語（見原審卷第133 至134 頁、本院卷第72頁）。其自警詢時起至本院審理時，一再更異其說詞，辯解前後反覆，其真實性即屬可疑。
⒉苗栗縣警察局員警於99年6 月7 日上午11時40分起在「阿宏隨意小館」店外進行錄影蒐證，此有苗栗縣警察局刑警大隊蒐證錄影光碟1 片及光碟翻拍照片在卷可稽（見本院卷第57頁公文封內、0000000000號警卷第86至92頁），經本院於
100 年10月20日準備程序當庭勘驗上開蒐證錄影光碟，並參照卷內所附之光碟翻拍照片，被告楊仲鑫所有之車號5181-KY 號自用小客車（車籍資料見0000000000號警卷第93頁）於99年6 月7 日上午11時40分前即已停放在「阿宏隨意小館」前，被告楊仲鑫及其女性友人謝馨松、同案被告賴彭菊妹、賴徐芹蘭則於同日中午12時46分起陸續出現在「阿宏隨意小館」門口，謝馨松用牙籤剔牙，顯然剛用餐完畢，被告楊仲鑫則與同案被告賴彭菊妹、賴徐芹蘭交談，嗣後並駕駛停放在「阿宏隨意小館」前之車號5181-KY 號自小客車搭載友人謝馨松離去（見本院卷第70頁正反面），由上開情狀以觀，可知被告楊仲鑫係刻意駕車前往「阿宏隨意小館」用餐，並非散步後路過該處，且其與同案被告賴彭菊妹、賴徐芹蘭一同用餐完畢後走出餐廳，益徵其辯稱：其當日係散步後路過「阿宏隨意小館」，進入後看到被告賴彭菊妹，她要伊坐下一起吃飯，但是因為當場也有中國石油公司退休人員在那邊，所以伊就過去跟退休同事一起用餐云云，顯與事實不符，非可採信。
⒊證人即同案被告賴彭菊妹於警詢中證稱：「（問：當天你跟何人一起前往餐敘？你有無邀請他前往？你邀請之人有無投票權選舉給何智宏？）當天我邀鄰居楊仲鑫及他朋友1 人、徐坤福夫妻、賴肇麟夫妻、徐芹蘭等人一同前往，都有投票權。」等語（見0000000000號警卷第25頁），經核與上開勘驗結果相符。雖證人賴彭菊妹於原審審理時改證稱：「吃飯前沒有跟楊仲鑫講，楊仲鑫剛好要來吃麵，他常常去散步，散步回來就很熱，就不要回去吃，那裏有冷氣，他就要走進來要吃麵，他跟我說：我剛回來吃一吃回去洗澡，我就跟他說來這邊吃飯，約他到我那一桌吃，然後他說：你怎麼那麼剛好來吃飯？我就說：為了何智宏要選舉，我們特地吃一下。他沒有理我就走了，他就說：我的同事很多。他坐下來一下子就走，他馬上就過去他同事石油公司的人那裏，很多人在那裏吃，沒有跟我們一起吃，也沒有回答說要支持，沒有理我他就走了。」等語（見原審卷第97頁反面至99頁），而與其警詢中之證述不符。本院審酌證人賴彭菊妹警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告楊仲鑫在場之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告楊仲鑫之機會，揆諸上開說明，應以其於警詢中之證述為可採信，由此足證被告楊仲鑫確係因同案被告賴彭菊妹邀約後，始前往「阿宏隨意小館」接受同案被告謝富雄之招待用餐。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告劉傳城、楊仲鑫所為有投票權人收受不正當利益之犯行，均事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1
項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。另按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使；且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893 號判例要旨參照）。次按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號判決要旨參照）。再按公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言；又對於有投票權之人提供免費或與成本顯不相當之餐飲，仍構成賄選罪（最高法院93年度台上字第3355號、96年度台上字第615 號判決、司法院36年院解字第3703號解釋意旨參照）。是本件用以賄選之餐飲，係滿足一般人口腹慾望之利益，自屬前開法條所稱之「不正利益」無訛，合先敘明。
㈡核被告劉傳城、楊仲鑫於接受同案被告謝富雄之餐飲招待時，對謝富雄之目的已然認識而予收受，核其2 人所為，均係犯刑法第143 條第1 項之有投票權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審認被告劉傳城投票受賄之犯行明確，固非無見，惟緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，此為刑法第74條第5
項所明定，原審未察，而就被告劉傳城所犯投票受賄罪部分，於判決主文欄先宣告褫奪公權1 年，再為緩刑2 年之宣告，顯與上開刑法第74條第5 項之規定不符而有違誤；被告劉傳城上訴意旨仍執前詞否認犯罪，其上訴固無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。又被告楊仲鑫犯投票受賄罪之事證甚為明確，惟原審未詳予審究，遽為被告楊仲鑫無罪之判決，亦有未當，檢察官據以指摘原審此部分判決不當，其上訴為有理由，亦應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌選舉乃民主政治之重要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能、政見等資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄選足以破壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源，被告劉傳城、楊仲鑫收受不正利益之行為，已影響選舉之公正性，並妨害國家民主政治之正常發展，並考量其收受之利益價值不高及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。並均依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定，宣告褫奪公權1 年。
⒊查被告劉傳城、楊仲鑫均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等經此教訓，自當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其等自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，用啟自新。
㈣末按，用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，固為公職人員選舉罷免法第99條第3 項所明定，惟該條所定義務宣告沒收之對象，係指該條第1 項之「賄賂」，而未及於「不正利益」，而本件同案被告謝富雄所交付者，為免費享用餐飲之不正利益，並非賄賂，且該餐飲費用5000元係支付「阿宏隨意小館」承攬宴席之報酬，亦非賄賂，揆諸前開說明，自毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部份：
一、公訴意旨略以：被告徐坤福、劉傳城、賴肇麟均明知同案被告謝富雄於前述招待渠等飲宴過程，尚出言以係其出資招待及央請被告徐坤福、劉傳城、賴肇麟等人於市民代表選舉投票時支持何智宏，竟於99年6 月9 日19時42分許至同日20時17分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署第二偵查庭就被告謝富雄有無於前述餐飲期間出言稱該餐飲為其招待，並要求出席者投票支持何智宏，此與被告謝富雄是否涉及投票行賄犯行重要事項到庭作證，竟分別基於偽證之犯意，結證虛偽證稱被告謝富雄未要求渠等投票支持何智宏等語，因認被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福涉有偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福犯有上開罪嫌，係以證人謝富雄、賴彭菊妹、A1之證述，及被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福之偵查筆錄為主要論據。訊據被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福均堅詞否認有上開犯行，均辯稱：於99年6 月7
日餐桌上，僅有聽到被告謝富雄說拜託、拜託，並沒有聽到被告謝富雄說要支持何智宏參選市民代表等語。
四、經查：
㈠被告徐坤福於99年6 月9 日晚上7 時42分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署第二偵查庭接受檢察官訊問時，以證人身分於供前具結後證稱：「（問：去那邊吃飯有無人來拜票請你支持？）沒有。」、「（問：吃飯當中有無人請你說這次選舉支持某特定候選人？）沒有。」等語，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問筆錄1 份附卷可證（見選他字第102 號偵卷第91至92頁）；被告劉傳城於99年6 月9 日晚上7 時55分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署第二偵查庭接受檢察官訊問時，以證人身分於供前具結後證稱：「（問：你在吃飯場合內有無人來拜票或請託支持何候選人？）只有一個建功里里長候選人賴安老來拜票，但我跟他講說不同里。」等語，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問筆錄1 份附卷可稽（見選他字第102 號偵卷第105 頁）；被告賴肇麟於99年6
月10日下午3 時12分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署第二偵查庭接受檢察官訊問時，以證人身分於供前具結後證稱：「（問：吃飯時，謝富雄或何智宏有無在飯桌上說請你們支持他？）都沒有講。」等語，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問筆錄1 份在卷足憑（見選他字第102 號偵卷第177
頁）。是被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福確實有在上開時間、地點，於檢察官就被告謝富雄涉犯公職人員選舉罷免法案件進行偵訊時，就被告謝富雄99年6 月7 日中午用餐時間，有無以言語要求被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福支持何智宏乙節，均證稱「沒有」之事實，堪先認定。
㈡證人即同案被告謝富雄於原審審理時證稱：其在「阿宏隨意小館」內，僅有說「拜託、拜託」，並沒有告訴被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福等人要支持候選人何智宏等語（見原審卷第85頁正反面、第87頁反面）；另證人即同案被告賴彭菊妹於原審審理時則證稱：「我有聽到被謝富雄喝酒了大聲小聲，講的話我們都聽不懂，但是聽得到一點點，被告謝富雄一下子站起來講一講，招呼大家用餐，叫大家趕快吃、喝酒，被告謝富雄到我這一桌敬酒的時候講的話我不知道大家是否都聽得到，很吵，我有聽到，就是說拜託拜託，要支持何智宏，被告謝富雄到另外一桌講話的時候我沒有聽到，因為太吵，我帶的小孩又哇哇叫，我們陸陸續續就離開。」等語（見原審卷第100 至101 頁），且於原審審理時陳稱：「我哥哥是賴肇麟，他年紀大，重聽，可能也沒有聽到，徐坤福也可能沒有聽到。」等語（見原審卷第60頁）；證人A1則於原審審理時證稱：「被告謝富雄係舉杯說這次拜託拜託，我們何智宏要選那個，請大家幫忙。」、「當時被告謝富雄聲量沒很大聲，當時餐廳都三、四桌很多人。」、「當時沒有看到或者聽到被告謝富雄到另一桌敬酒，因為很吵，整個餐廳很多人。」等語（見原審卷第108 頁反面、第111 頁正反面）；並參酌99年6 月7 日上午11時30分許為中午用餐時間，餐廳內亦有其他客人，席間大人、小孩吵雜不堪，且用餐時間人員走來走去，被告謝富雄亦係在上開2 桌次間，遊走招呼客人餐飲，故被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福是否確有於99年6 月7 日中午用餐時間，親耳聽聞被告謝富雄提及該餐飲為其招待並要求出席者投票支持何智宏等語，尚有可疑。
㈢再者，被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福是否聽聞，此部分僅有被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福自己可知，經原審以電話向苗栗縣警察局詢問本件是否有「阿宏隨意小館」店內之蒐證影片，該局偵查佐薛世賢覆稱：「只有餐廳外的蒐證光碟，沒有餐廳內的蒐證光碟。」有臺灣苗栗地方法院99年4 月21日上午10時之電話紀錄表在卷可參（見原審卷第75頁），本案既無「阿宏隨意小館」店內蒐證錄影資料可為佐證，且無其他積極事證足以證明被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福等人確實於席間有聽見被告謝富雄出言稱該餐飲為其招待，並要求出席者投票支持何智宏等語，自難認其3 人係基於偽證之犯意，於偵查中供前具結後，虛偽證稱被告謝富雄未出言要求渠等投票支持何智宏。此外，檢察官復未提出其他積極證據以資證明被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福確有起訴書所指之偽證犯行，不能證明被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福犯罪，原審參諸前揭法條規定與判例意旨，而為被告劉傳城、賴肇麟、徐坤福無罪之諭知，自屬妥適，檢察官上訴意旨指摘原審就此部分判決無罪為不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第143 條第1 項、第41條第1 項、第74條第1 項第1
款、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官得上訴。
其餘不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第143條第1項：
有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處3 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。