臺灣高等法院臺中分院100年度重侵上更(一)字第58號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重侵上更(一)字第58號上　訴　人　鄭民崇即　被　告周曉慧共　　　同選任辯護人　張　靜律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第870號中華民國95年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第16832號），提起上訴，並經檢察官移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16023號），前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。己○○連續對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交，處有期徒刑貳年拾月。又未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表一所示之物均沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。丙○○幫助未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。犯罪事實一、己○○明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務行為，竟自民國93年3月間起，在其位於臺中市○區○○街00 巷0號之住處，為不特定病患施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療行為牟利。93年間丙○○因至佐登妮絲國際股份有限公司進化北店消費，結識該店美容師甲○（代號00000000，已成年，真實姓名年籍詳卷），93年8月31日丙○○前往該店消費時，得知甲○罹患感冒，認有機可乘，丙○○明知其夫己○○未取得合法醫師資格，竟基於幫助己○○擅自執行醫療業務之犯意，提供己○○之住址及其與己○○之聯絡電話給甲○，介紹甲○接受己○○診療，而於同日20時許甲○下班後，帶同甲○至己○○上開住處1樓，由己○○為甲○看診，丙○○則在一旁等候配藥、協助包藥等，其後己○○告以甲○之心臟、腎臟、肝臟、胃部等器官均已損壞，需在其住處繼續看診服藥才能痊癒，使甲○信以為真，自該日起至同年9月7日止，陸續4、5次接受己○○為其進行溫灸（在穴道上燃燒艾草）、按摩穴道及調劑藥物服用之醫療行為。迨至同年9月8日傍晚，甲○又至己○○住處就診，並因身體不適而自該日起留宿於己○○住處療養，己○○遂另單獨基於利用機會性交之概括犯意，自同年9月9日或10日起至同年9月21日止，在其上開住處內，連續利用甲 ○因接受其醫療並受照護而留宿在其住處之機會，多次以其生殖器插入甲○之陰道，對甲○為性交得逞。嗣因甲○多日未返家，經家人報警協尋，始於同年9月22日在上開己○○住處內尋獲甲○。其後己○○仍承前為不特定病患施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療行為之犯意，為乙○○及不詳姓名年籍之謝太太等人執行治療等醫療行為。嗣於95年7月17日晚間7時20分許，己○○以灌腸器為病患乙○○從肛門注射不明藥物，進行醫療行為時，經警會同臺中市衛生局、藥政課人員搜索當場查獲，並查獲基於幫助犯意而在場協助己○○打理診間、清潔病床床單等工作之謝慈音（另經臺灣臺中地方法院以96年度醫訴字第3號判處罪刑確定），另於現場扣得如附表一編號1、2、5至8、14至20、25、26所示己○○所有供其執行醫療業務所使用之「藥械」，以及如附表一編號3、4、9至13、21至24、27所示己 ○○所有供其執行醫療業務所用之物。二、案經甲○訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。理由壹、程序及證據能力方面：一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。故本件判決書關於被害人甲○（代號00000000）、甲○之母（代號00000000-0）之姓名，各僅記載為甲○、甲○之母（真實姓名年籍均詳卷），先予敘明。二、刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」本案員警因被害人甲○告訴而發現上訴人即被告（下稱被告）己○○、丙○○疑似涉有妨害性自主、妨害自由、違反醫師法等犯罪嫌疑，於被告2人到案時加以詢問等情，業據本件查獲員警林澤權於本院前審到庭結證屬實（見本院前審卷㈣第11至13頁），且有被告2人警詢筆錄附卷可憑。被告2人隨後經警移送臺灣臺中地方法院檢察署複訊，並經檢察官聲請羈押而接受原審法院羈押庭法官訊問，均未見被告2人陳述有遭不當取供之事實，其後歷經多年審判，亦未見被告2人有此抗辯，被告2人嗣後空言指稱本件各承辦員警對其2人有違法取供之情形，尚屬無據。是本件有關員警對被告2人進行詢問所得之筆錄，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。被告2人指摘此部分乃員警不當取供於法有違云云，核屬無據，其2人於警詢中之陳述，應均得採為本案認定事實之證據。三、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人甲○、甲○之母、張美秀、施坤樹於警詢時之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告2人及辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。四、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人甲○、甲○之母、張美秀、施坤樹、陳玉耍、簡明德、王文聰、吳振長、乙○○、賴美秀、謝慈音於偵查中向檢察官所為之陳述，均係經檢察官告以具結義務及偽證處罰後由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，並以具結擔保其等證述之真實性，是上開證人於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。五、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。本案卷內由中國醫藥大學附設醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人甲○驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。六、刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查：㈠本案偵查卷證物袋內檢附之臺中市警察局性侵害案件證人、關係人代號與真實姓名對照表、贓物保管收據、臺中市警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、失蹤人口作業個別查詢報表、受（處）理查尋人口案件登記表、臺中市警察局第二育才派出所協尋人口偵訊筆錄、中市警察局第二育才派出所警員工作紀錄簿、臺中市警察局97年1月21日中市警指字第0000000000號函（檢送該局勤務指揮中心於93年9月22 日22時10分許，接獲民眾己○○報案之相關資料）、臺灣臺中地方法院搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分局100年2月25日中市警六分偵字第0000000000號函、臺中市政府警察局第二分局100年3月22日中市警二分偵字第0000000000號函、臺中市政府警察局第六分局100年3月30日中市警六分偵字第0000000000號函、100年4月8日中市警六分偵字第000 0000000號函，均為承辦員警依法所製作，並無顯不可信之情事，應具有證據能力。㈡本案卷附被告己○○家用00-00000000號電話自93年9月1日起至93年9月30日止之通聯紀錄、甲○所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號、通話地點所在之最近基地臺位置等，上開電話門號之通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。㈢本案卷附如下之各文書證據，均屬從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之文書，應具有證據能力： 1.中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司臺中營運處95年5月9日臺中人字第95A0000000號函（函覆己○○之現職資料及93年9月間上下班刷卡記錄、出勤狀況）。 2.中國醫藥大學附設醫院函送甲○之病歷影本。 3.中國附醫96年3月2日院管檔字第0000000000號函（函覆甲○至該院驗血結果）。 4.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（99年10月28日信客一㈠警密（99）字第483號）。 5.遠傳電信股份有限公司99年11月12日傳真函（函覆查詢0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話基本資料）。 6.臺灣大哥大股份有限公司99年11月11日法大字第000000000號書函（函覆查詢0000000000、0000000000、0000000000號行動電話基本資料）。 7.中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北南區營運處服務中心99年11月26日南服五99密字第183號函（檢送該公司0000000000等共9門號之申請書、同意書及所附證件影本）。 8.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（100年2月24日客一㈠警密（100）字第086號）。 9.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（100年3月2日客一㈠警密（100）字第101號）。七、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第2860號、99年度臺上字第84號判決）。本案卷內由行政院衛生署管制藥品局所出具之管檢字第0000000000號檢驗成績書，係警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，將甲○手持疑似包裝藥品之紙張送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。八、搜索為要式行為，依刑事訴訟法第128條第1項之規定，應用搜索票。本案員警於93年9月22日進入被告己○○位於臺中市○區○○街00巷0號住處執行之搜索，依卷附臺中市警察局第六分局職務報告所載：「本分局偵辦代號00000000被害人失蹤案，經警方調閱被害人行動電話（0000-000000號）通聯紀錄及相關資料分析後，於昨（22）日20時許，偕同被害人父親前往臺中市○區○○街00巷0號查訪，嫌疑人己○ ○及丙○○均拒絕開門接受詢問，且經被害人父親在門外呼喊被害人姓名，鄭、周二嫌均拒絕回應。嗣嫌疑人女兒於21時許左右返家進屋之際，被害人父親及舅父進入時即遭鄭嫌攔阻並揚言稱00000000不在屋內，然00000000於屋內神壇被發現時精神恍惚、神志不清，鄭嫌仍阻撓00000000家屬將其帶回家」等情，警員並於被告己○○住處扣得行動電話、疑似藥物粉末之包裝紙等物品（見第六分局警卷第33至34、36頁），然遍查全卷，未見有搜索票之聲請書、搜索票之副本。又證人即警員王文聰雖於偵查中證稱：「我們叫門，被告拒絕開門，因為他姑姑有報失蹤人口，我們要求被告開門讓我們進入，後來被告有開門，我們就進去…」（見16832號偵卷第174頁），惟並未見被告己○○對於該次搜索有出於自願性表示同意。縱依上開職務報告所載情狀，認有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，符合刑事訴訟法第131 條第1項第3款所定雖無搜索票得逕行搜索住宅之情形，但卷內僅有員警於執行搜索翌日陳報臺灣臺中地方法院檢察署之上開職務報告，未見有依同條第3項規定，於執行後3日內報告該管法院之任何文書，則依同條第4項規定，其搜索所扣得之物即不得作為證據。是以該次搜索難認為完全合法，所得之證據應不具證據能力。九、刑事訴訟法第146條第1項規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。」第2項規定：「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」第4項規定：「第100條之3第3項之規定，於夜間搜索或扣押準用之。」第100條之3第3項規定：「稱夜間者，為日出前，日沒後。」乃因搜索、扣押通常會侵害人民之隱私，故就夜間搜索、扣押，特別加以限制，以確實保障人民居住之安全。倘實施此項程序之公務員，未違反上揭規定，其取得之證據自應具有證據能力。查本件彰化縣警察局彰化分局員警曾依法向臺灣臺中地方法院聲准搜索獲准，而於95年7 月17日持搜索票前往被告己○○位於臺中市○區○○街00巷0號之住處執行搜索，並查扣如附表一、二所示之物（見彰化分局卷第20至26頁），稽諸卷附搜索票之記載，搜索之有效期間為「民國95年7月17日16時起至95年7月20日18時止」，並於注意事項欄內註明有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限之旨。上開搜索之初始時間係95年7月17日「19時20分」，衡情搜索當時已為日沒後，而屬夜間搜索，執行人員雖僅出示搜索票，未見有經住居人、看守人或可為其代表之人承諾之相關記載，然其搜索扣押筆錄之「執行經過情形」欄業已載明「…其他：本分局員警於上記時、地發現受搜索人己○○持注射針筒以灌腸器對病患予以注射不明藥物至體內之醫療行為，現場並查扣相關證物。」（見彰化分局警卷第21至22頁）且經證人即當日執行搜索之該分局分隊長丁○○於本院更審時到庭證稱：「本案我們是從當天的早上10點多就開始在搜索地點實施蒐證，一直蒐證到晚上的19時20分左右，我們發現己○○對一個病人實施治療行為，就是拿著異物侵入肛門的行為，當時他的窗戶我們都有用攝影機蒐證，當時情形下，第一個我們為防止他侵害他人生命之危險，在這種緊急的狀態下，為了保全違法行為的事證，基於當時的理由，我們依照刑事訴訟法第146條規定在緊急狀態下實施搜索」、「我們在搜索完畢以後，在搜索扣押證明筆錄上也註明說，本分局員警在上述時地，發現受搜索人己○○以注射針筒以灌腸器對病患注射不明藥物至體內之醫療行為，緊急之狀態才進行搜索」（見本院更審卷㈠第162頁背面），且經本院更審時當庭勘驗員警當日蒐證及搜索之錄影光碟，結果如下（見本院更審卷㈡第149頁背面）： ┌──────┬──────────────────────┐ │時間(分：秒)│內容│ ├──────┼──────────────────────┤ │ 02：00 │警察持DV由戶外拍攝屋內情形，畫面中有人側躺，│ │ │另有男子拿起裝有軟管之針筒，行至側躺人之背後│ │ │，並有容器盛裝軟管排出之深色物。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │ 07：26 │警察進入屋內。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │ 07：49 │警察告知被告己○○帶隊搜索之單位及職稱，並出│ │ │示證件及告知係以違反醫師法之現行犯逮捕被告。│ ├──────┼──────────────────────┤ │ 09:09以下 │警察提示搜索票並執行搜索。 │ └──────┴──────────────────────┘ 綜上足見當時確有急迫之情形，依法得於夜間執行搜索、扣押，卷附搜索扣押筆錄並已將此具體事由記明於「執行經過情形」欄內，該次搜索自屬合法，所扣得如附表一、二所示之物應具有證據能力。被告己○○之辯護人聲請傳喚證人即95年7月17日審查許可警方聲請搜索票之鄭仙杏檢察官，以查明該次執行搜索是否另有向檢察官電話請示（見本院更審卷㈠第166頁），本院認為無此必要。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、被告2人違反醫師法部分：㈠被告己○○違反醫師法之犯罪事實，業據證人甲○於偵查、原審及本院前審審理時指證述綦詳，以及證人乙○○於偵查中證稱：「（問：95年7月17日晚上7點，你有無在己○○的榮華街處所？）有，因為我的腎臟不好，聽藥房說己○○在治療腎臟方面有專長，所以前往接受己○○的治療，我已經到那裡去4次了，己○○的治療處所沒有掛招牌，外觀很像住家，我是在7月初大約查獲前1週第1次到己○○的診療室，是由我太太賴美秀陪同，第1次去時只有己○○在，己○ ○替我把脈，把脈完之後就跟我解釋病情，他說我的腎臟功能不好，要注意飲食，要小心，他給我一些藥吃吃看，他就開了一些藥給我要我帶回去吃，我不知道他有沒有醫師身分，我想藥房說他很厲害他應該是醫師，第2次到己○○的診療室是在第1次之後3天，這次去也是太太陪我去，也是只有遇到己○○，己○○也是給我把脈，問我藥吃的反應如何，我就照實跟他說，他就再開藥給我，沒有做其他治療，第3 次去是第2次去後隔兩三天，也是由太太陪同，這次去也是一樣把脈、拿藥，第4次就是被查獲的那1次，第4次也是由我太太陪同，一樣把脈，問我吃藥的情形，我告訴他我藥吃了以後有便秘情形，他說如果是便秘的話要馬上解決，不然對身體不好，己○○就準備器具幫我灌腸，灌到一半時被警方查獲」（見16023號偵卷第58頁）、證人賴美秀於偵查中證稱：「（問：對於剛才乙○○的證詞有無意見？）沒有，均實在，4次均由我陪同，該診療處所沒有招牌，裡面也沒有掛任何執照」（見16023號偵卷第59頁）。觀諸上開證人之證述內容，被告己○○確有未合法取得醫師資格而為甲○、乙○○等不特定人施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療作為，並收取相關費用以牟利之行為。又經本院更審時當庭勘驗員警於95年7月17日前往被告己 ○○住處蒐證及搜索之錄影光碟結果：警察持攝影機由戶外拍攝屋內情形，畫面中有人側躺，另有男子拿起裝有軟管之針筒，行至側躺人之背後，並有容器盛裝軟管排出之深色物（見本院更審卷㈡第149頁背面）。參以被告己○○於93年9月23日警詢時供承：「（問：你為00000000看診開藥給她吃總共有幾次？）自00 000000到我住處後1天要義務判斷她的病情3、4次及義務1天要給她3、4次的漢藥調整身體」、「 00000000表示吃藥後為客人按摩感覺手比較有力氣，但是因為她的五臟六腑還很虛弱，我就用日本療法以手指壓身體、上肢、下肢、頭部、胸部等處穴道，以增加排毒效果」、「（問：據你所供述00000000在你住處住了14天，每天由你為其把脈診斷並開藥方拿藥給她吃，那請問你有無醫師執照或藥劑師執照？）均沒有執照」、「（問：你給00000000所服用開出之藥方成分為何？如何得來？）漢藥粉是科學中藥，是我去買來的，這些藥粉外面中藥房就買得到了」、「（問：據00000000指稱你為其看診供其服藥向其收費每次1百元臺幣，共收6百元臺幣有無此事？）我有向00000000收5百元臺幣並表示是要供養神明之用」（見第六分局警卷第9至11 頁），於95年7月18日警詢時供承：95年7月17日晚間，伊用另類漢醫療法來調解乙○○的陰陽及五行，用藥布外敷及溫灸，伊有幫乙○○把脈，以前有對乙○○施以灌腸之醫療行為等語（見彰化分局警卷第5頁），於95年7月18日檢察官偵訊時供承：「（問：你如何幫病患治療？）調整五行、陰陽」、「（問：如何調整？）有時候給予溫灸、控制飲食、調整生活作息，病患需要時，可以灌腸」、「（問：灌腸屬於侵入式治療？）是」、「（問：何時開始幫病患看診？）95年6月份開始幫乙○○、謝太太看診，我不知道謝太太名字，謝太太住彰化」、「（問：他們2人過來時，有無開處方箋？）有開，必要時也會配藥給他們」、「（問：灌腸器、膠質手套何用？）灌腸時用的」、「（問：你每次幫人看診，如何收費？）不一定，我跟他們說如果病有效，要幫我蓋學校所需的資金」、「（問：乙○○說腸胃不適，你有用不明藥水、注射針筒注射他的肛門，是否有此事？）不是用不明藥水，是灌腸」、「（問：有無幫他開藥？）有」、「（問：幫乙○○灌腸時，有無做事前措施？）先用一種藥膏塗抹他的肛門，之後再用灌腸器」、「（問：如何灌腸？）拿灌腸器進入肛門內，之後將我認為有效的藥水用灌腸器灌入肛門內，這個科技臺灣還沒有使用」、「（問：你有無醫師執照？）我沒有任何醫師執照」、「（問：是否會幫病人針灸、推拿、拔罐？）會溫灸、推拿，其他的沒有」、「（問：如何溫灸？）先放一片薑，之後放一片艾草在上面燒烤，這技術是古代進步的技術」（見16023號偵卷第18至19頁），足徵甲○、乙○○、賴美秀之證述非虛。此外，並有彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見彰化分局警卷第21 至30頁）、搜索現場及扣押物品照片（見彰化分局警卷第 110至120頁）附卷可稽，以及如附表一所示之物扣案可證。堪認被告己○○確有對乙○○、甲○及姓名年籍不詳之謝太太等不特定人施行醫療行為。㈡查被告己○○僅於92年間至中國醫藥大學進修中草藥產業技術學分班3學分及格（見原審卷第169至170頁所附中國醫藥大學課程證明書），未曾合法取得中西醫師資格，顯見其並不具國家法令所要求之基礎醫療能力及相關檢定資格；再其對所稱全方位東方醫整合療法（TPEHM），亦未能提出任何經國家檢證之證明文件，自亦無從認係合法認證之醫療技術。被告己○○未合法取得醫師資格，罔顧民眾之權益，貿然以技術療法不明之方式，對甲○、乙○○及不詳姓名年籍之謝太太等不特定人執行醫療業務，忽視可能造成之傷害或後遺症，亦蔑視醫療行為應具備專業資格之規定，其違反醫師法之犯行事證明確，辯護人亦為被告己○○違反醫師法部分為認罪之答辯（見本院更審卷㈢第24頁正面第6行），自應依法論科。㈢又依甲○之證述可知，被告丙○○除介紹甲○前往被告己○○ 住處就診外，並有於被告己○○為甲○看診時，從事等候配藥、協助包藥等行為。參以被告丙○○於警詢時供稱：因甲○說她常常內分泌很多，問伊先生己○○會不會治療，伊說會，甲○主動問伊電話號碼，伊即念伊及伊先生電話給甲○抄（見第六分局警卷第14頁），於偵查中供稱：甲○向伊表示身體不佳，醫不好，伊才表示伊的病是己○○醫好的，甲○即抄下伊及己○○的電話，93年8月31日伊帶甲○去找己○○ 等語（見16832號偵卷第94頁），足徵甲○之證述非虛。此外，復有書寫被告己○○住址及被告2人聯絡電話之名片影本可佐（見第六分局警卷第48頁）。而被告丙○○為被告己○○之妻（2人於91年1月28日結婚，於94年8月30日辦理結婚登記，見本院前審卷㈡第237頁所附被告己○○全戶戶籍資料查詢結果），衡情當不可能不知被告己○○未具備合法醫師資格，故被告丙○○顯係基於幫助之犯意，從旁輔助被告己○○對甲○違法執行醫療業務行為（至被告己○○於93年9 月22日為警查獲違反醫師法犯行後，續基於原犯意單獨對乙○○及不詳姓名年籍之謝太太等不特定人違法執行醫療業務行為部分，核與被告丙○○無涉），其幫助違反醫師法之犯行事證明確，辯護人亦為被告丙○○幫助違反醫師法部分為認罪之答辯（見本院更審卷㈢第24頁正面第6至7行），自應依法論科。二、被告己○○對於甲○利用機會為性交部分：㈠被告己○○此部分犯罪事實，業據證人甲○於偵查、原審及本院審理時指證述綦詳，並有中國醫藥大學附設醫院93年9 月23日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於16382 號偵卷證物袋）、甲○病歷影本（置於本院前審卷㈠證物袋）附卷可稽。參以被告己○○於93年9月23日警詢時供稱：「（問：你何時開始與00000000發生性行為？）93年9月10 日起即開始與00000000發生性行為」、「（問：自93年9月 10日起共與00000000發生過幾次性行為？1天最多發生幾次性行為？總共發生過幾次性行為？）有時1天發生1次性行為，有時1天發生2次性行為，忘記發生幾次性行為了」（見第六分局警卷第10頁），於93年9月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：你與被害人代號00000000號之女子關係？）有性行為之朋友關係」、「（問：自何時開始與被害人代號00000000號之女子有發生性關係？）93年9月8日或9日其心臟病發作時，我幫她急救，我以炙草救她，並給她藥吃，藥即甘草即通路活血的藥，她感激我，她才與我在我家發生過性關係，並不是在她心臟病發作當天發生性關係，我們在她心臟病發作的2天後發生性關係，她自心臟病發作當天起即開始住在我家」（見16832號偵卷第72頁），於93年9月23日原審法院羈押庭訊問時供稱：「女子00000000是因為身體不好，她在我家住了14天，她是來問我如何調理身體，我就用中醫的專業告訴她如何調整，我有開藥給她吃，因為她照我的方式調整身體有效，但是她的心臟還是有問題，9月9日她心臟病發，我就趕快用艾草治療，並整夜照顧她，隔天她有好起來，但是仍然很虛弱，我就連續好幾天這樣照顧她，因而產生感情，並發生性關係」（見原審法院聲羈600號卷第4頁）。且被告己○○嗣於95年7月18日因違反醫師法為警查獲，移送至臺灣臺中地方法院檢察署接受檢察官訊問時，檢察官詢以之前為何對甲○為性交行為，被告己○○亦僅以「男女經過生死的過程，精神上會寄託我，自然會變成男女朋友的關係」置辯，而未否認與甲○發生性行為之事實（見16023號偵卷第20頁），於95年7月18日原審法院羈押庭訊問時，法官就上揭與甲○為性行為部分加以訊問，被告己○○亦僅表示係變成男女朋友，伊也一時失去理智等語，而未否認有對甲○為性交之事實（見原審法院987號聲羈卷第5頁）。足認甲○指述其於93年9月8日傍晚至被告己○○住處就診，並因身體不適而自該日起留宿於被告己○○住處療養，被告己○○即自同年9月9日或10日起至同年9月21日止，在上開住處內，多次對甲○為性交行為等情，確屬真實。㈡被告己○○對甲○所為性交行為，雖無法證明被告己○○係以藥劑或其他強制力而違背甲○意願犯之（詳見後述理由貳、二、㈤）；然被告己○○與甲○僅因醫療關係而結識數日，並無任何證據顯示其2人為男女朋友關係，尚無從認其2人係因情投意合而為性交行為。且由被告己○○於93年9月23 日警詢時供稱：「（問：你為00000000看診開藥給她吃總共有幾次？）自00000000到我住處後1天要義務判斷她的病情 3、4次及義務1天要給她3、4次的漢藥調整身體」（見第六分局警卷第9頁），並於偵、審過程中一再論及其醫療技術之先進，再觀甲○先於93年8月31日20時許下班後前往被告己 ○○住處就診，且自該日起至同年9月7日止，陸續4、5次接受被告己○○為其進行溫灸、按摩穴道及調劑藥物服用之醫療行為，復於同年9月8日傍晚又至被告己○○住處就診，並因身體不適而自該日起留宿於己○○住處療養等情，佐以甲○於93年10月27日檢察官偵訊時證稱：「（問：為何沒有回家去？）…他〈按：指己○○〉說回去會沒有命，神明指示要治療3天」、「（問：當時你是否相信神明的指示？）是，當時因為我身體不舒服，我希望他治好我的身子」（見16832號偵卷第87至88頁），於95年7月25日原審審理時證稱：「被告己○○跟我說我病得很嚴重，一定要治療，要我請假繼續留在他家，且他有帶我到神明廳點香拜拜，我心理害怕不敢走」（見原審卷第100頁），足見甲○係在被告己○○藉其醫療術語及能治療疾病以救命等言詞強力灌輸之下，深信被告己○○所稱甲○之身體罹患多重疾病，需由被告己○○為甲○施行醫療始能獲得完善治療效果之話語，被告己○○明顯係利用甲○在其住處接受診治之機會，並於其醫療權勢之下屈從，而對甲○為性交行為。參以證人即警員王文聰於95年1月11日檢察官偵訊時證稱：「（問：當天查獲經過？）…被害人在加蓋的和室內，該和室在客廳的後方，無法直接看到，當時被害人坐在和室的角落，看她的神情眼神呆滯，被害人的姑姑去帶她，被害人需要人家攙扶，意識不是很清楚，因為答非所問，被害人不大認得出來她姑姑」（見16832號偵卷第175頁），證人即甲○之舅舅施坤樹於95年8月22 日原審審理時證稱：「（問：當時如何知悉被害人是在榮華街15巷5號？）…後來在後面的一間和室找到，當時被害人趴著坐在椅子，丙○○當時站在被害人旁邊看顧被害人，…我看到被害人昏昏沈沈我就罵被害人，被害人有抬頭但沒有答話，接著我就叫陳玉耍〈按：即甲○之姑姑〉進去帶被害人出來，…被害人是由我扶出來」（見原審卷第132至133頁），由上開證人所述甲○經警方及親屬尋獲時神情呆滯、昏昏沈沈、需人攙扶始能行走之情狀以觀，甲○於留宿被告己○○住處療養期間，身體健康情形顯然不佳，被告己○○利用甲○留宿期間其醫療照護甲○之機會，使身體不適之甲○隱忍屈從，而對甲○為性交行為之事實，更屬灼然。㈢至於甲○93年9月22日第1次接受警詢時，雖僅陳稱：「（問：妳是否知道妳已被報失蹤人口？）我不知道」、「（問：妳今（22）日在○○街00巷0號被警尋獲，妳為何在該地？）我是在該地休息、靜養」（筆錄置於本院前審卷㈠密封袋內），而未向警方指訴有遭被告己○○性侵害一情，嗣於翌日即93年9月23日接受警詢時，始證述有遭被告己○○性侵害之事實（筆錄附於第六分局警卷第18至22頁）。惟依證人即製作甲○第1次警詢筆錄之警員王文聰於99年10月19日本院前審審理時證稱：「在現場就是己○○先生那裡，我去的時候是10點多去的，他一直不讓人家進去，是事後我們才進去，在那邊耗了很久，那時甲○她的狀況不是很好，所以家人都不讓人家把她帶走，是因為甲○是協尋人口，我們才把她請回來，並由她的家屬陪同，筆錄當然是要馬上製作，但是因為看她的狀況不好，是後來經過家屬安撫後，我們看她的情緒比較平穩之後，才製作筆錄」、「（問：所以根據你剛剛的說法，你在製作筆錄時，她的意識十分清楚？）基本上也不是很清楚，是因為有她的家人在旁邊，且我們只是在做單純的協尋筆錄，她的一些話也是經由她的家人問她，她才講的，我們只簡單就協尋人口的部分發問，事後的那些事情我就不曉得」、「（問：你說在警局時，甲○的情緒還是不穩定，是如何不穩定？）就是對一些話沒有什麼反應，是靠她的家人一直安慰，才慢慢恢復正常，就可以問筆錄，問她什麼，她會回答什麼，不然一開始還是沒辦法問她什麼事情」、「（問：當時她是否有說是為何會去榮華街那邊？）她也是沒什麼講，後來因為看她在和室那邊，問她是在那邊休息還是什麼，她才順著我們的問題，說是在那邊休息靜養」（見本院前審卷㈡第197頁背面至199頁），由此可知，甲○於93年9月22日經警方及親屬尋獲後不久即由警方製作第1次警詢筆錄，當時甲○精神狀況欠佳、情緒不甚穩定，難以鉅細靡遺完整敘述其留宿被告己○○住處期間之詳情，警方亦僅就尋獲失蹤人口部分作例行性之簡單詢問，故甲○未於第1 次警詢時陳述其遭被告己○○性侵害之情形，核與常情並無違背。被告己○○及辯護人謂甲○第1次警詢筆錄可作為彈劾證據，用以彈劾甲○所為不利於被告己○○之陳述之證明力云云，自屬無據。㈣綜上所述，被告己○○對於甲○利用機會為性交之犯行事證明確，應予依法論科。被告己○○之辯護人聲請本院傳喚甲○到庭詰問：①甲○在本案案發之前是否有與其他男子發生性關係？②93年9月22日晚間11時許，甲○是否曾在臺中市警察局「第六分局」育才派出所接受警員詢問而有製作第1次調查筆錄？③93年9月8日至22日之間，甲○在被告己○○家行動自由與否？為何不回家？（見本院更審卷㈢第26至27頁刑事聲請狀）其中第①部分本院認為與本案犯罪事實並無直接關連，況且「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問…有關被害人與被告以外之人之性經驗…」，更為性侵害犯罪防治法第16條第4項前段所明定，第②部分經查甲○係於93年9月22日晚間11時50分許，在臺中市警察局「第二分局」育才派出所接受警員詢問而製作第1次調查筆錄（見本院前審卷㈠密封袋內甲○警詢筆錄），並已由本院遮隱其真實姓名年籍後另編入「給閱證物卷」交辯護人閱覽，第③部分因本院並未認定甲○留宿於被告己○○住處期間有遭限制行動自由之情事，且甲○不回家之原因業經甲○於93年10月27日檢察官偵訊時證稱：「（問：為何沒有回家去？）…他〈按：指己○○〉說回去會沒有命，神明指示要治療3天」、「（問：當時你是否相信神明的指示？）是，當時因為我身體不舒服，我希望他治好我的身子」（見16832號偵卷第87至88頁），於95年7月25日原審審理時證稱：「被告己○○跟我說我病得很嚴重，一定要治療，要我請假繼續留在他家，且他有帶我到神明廳點香拜拜，我心理害怕不敢走」（見原審卷第100頁），已如前述；故上開①至③部分均無詰問甲○之必要。辯護人另曾聲請本院向臺中市警察局第六分局函調：①93年9月22日下午8時以前該分局警員簡明德打電話給臺中市警察局第二分局警員王文聰，要王文聰到被告己○○住處搜尋失蹤人口之公務電話紀錄，②甲○之母向該局報甲○協尋人口之三聯單與報案筆錄，及甲○撤尋筆錄、電腦撤尋紀錄，③該分局偵查隊93 年9月22日至23日2天之勤務分配表，④被告2人於93年9月23日被強制帶到行政院衛生署臺中醫院驗血報告，以及向臺中市警察局第二分局函調：⑤該分局育才派出所93年9 月22日至23日2天之勤務分配表（見本院更審卷㈠第76頁刑事聲請狀）。其中第①部分已逾3年之保存年限（見本院前審卷㈢第256至257頁內政部警政署檢送之「外勤單位值勤臺基本簿冊保存年限一覽表」），第②部分卷內均有資料，並已由本院遮隱真實姓名年籍後另編入「給閱證物卷」交辯護人閱覽，第③部分業經臺中市政府警察局第六分局函覆已超過保存年限，且經廳舍搬遷致無從調閱（見本院前審卷㈢第255頁），第④部分業經行政院衛生署臺中醫院函覆當日急診值班醫師已離職，病歷上護理師及醫師記載詳實，該院歷次員警帶至急診之嫌犯，皆祇負責抽血動作而已，血液之檢體由警員當日立即帶走，故該院無檢驗之結果（見本院前審卷㈠第120頁），第⑤部分業經臺中市政府警察局第二分局函覆因時限久遠無法調閱該資料（見本院前審卷㈢第228至229頁）；故上開①至⑤部分或無調取之可能，或係卷內已有之資料，自無庸再為調閱，附此說明。㈤公訴意旨雖據甲○指述，認被告己○○係以藥劑餵食甲○後對甲○為性侵害行為，而以被告己○○所為係犯刑法第222條第 1項第4款之加重強制性交罪嫌。經查： 1.甲○於本案偵審程序中固為上揭內容之指述，且甲○為警尋獲之際精神狀態呈現不佳等情狀，雖據證人簡明德（見16382 號偵卷第169頁，本院前審卷㈠第41至54頁、卷㈢第78頁背面）、陳玉耍（見16382號偵卷第164頁）、王文聰（見16382號偵卷第175頁）、施坤樹（見原審卷第132頁）、沈妙珍（見本院前審卷㈣第29頁背面至30頁）、吳振長（見16382 號偵卷第175頁）等人證述在卷，而堪信為真實。然則： ⑴本件並無積極證據可證明甲○於留宿被告己○○住處期間曾受有何藥物控制，此觀甲○經尋獲後在家人陪同下由承辦員警送請中國醫藥大學附設醫院就診時之病歷資料影本（置於本院前審卷㈡證物袋）、該醫院出具之受理疑似侵害事件驗傷診斷書（置於16832號偵卷證物袋）、96年3月2日院管檔字第0000000000號函覆甲○病情說明（見本院前審卷㈠第118 至119頁）各文件中，均未顯示甲○身體曾有何藥物反應之情形即明。自難以甲○甫為警尋獲時之精神狀態不佳，即遽予認定其有遭被告己○○餵食藥物之情事。 ⑵甲○經尋獲後送至醫院檢查結果，其身體亦無其他明顯之傷勢存在，另其抽驗之血液，則因未實施安非他命、嗎啡檢測，故無法得知是否有毒品反應（見中國醫藥大學附設醫院出具之受理疑似侵害事件驗傷診斷書、病情說明所載之甲○驗血結果，附於本院前審卷㈠第118至119頁）。 ⑶扣案疑似藥物粉末之包裝紙並無證據能力，已如前述（見理由欄壹、八），況經檢察官送驗結果，亦未檢出管制藥品或毒品成分（安非他命、嗎啡、可待因、MDMA、K他命等偽禁藥品），有行政院衛生署管制藥品管理局94年5月 31日管檢字第0000000000號函及所附檢驗成績書可稽（見16382號偵卷第154至155頁）。 ⑷由上，甲○是否確如其所指述之曾遭被告己○○強制餵食藥劑一情，實乏證據以憑證實；再本件甲○於中國醫藥大學附設醫院採集所得之證物盒，係經臺中市政府警察局第六分局刑事組警員方文政（已死亡）簽收領回（見本院前審卷㈠密封袋內之證物盒領取登錄本），惟本案經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦時，上揭證物盒並未隨案移送，其後亦未送請原審法院及本院保管，而經本院前審向該分局調取甲○為警尋獲時採集之證物盒，亦經函覆未保管而無法提供（見本院前審卷㈢第192頁，臺中市政府警察局第六分局100年2月25日中市警六分偵字第00000 00000號函），本院自亦無從調取該證物盒再送請相關鑑驗單位進行鑑驗審認。至甲○對於如何遭被告己○○強制餵食藥品，因甲○本身自陳其於居住被告己○○上開住處期間精神皆陷入恍惚之狀態，自亦無法為任何證實，則公訴意旨所認之甲○於與被告己○○為性行為時係處於受被告己○○餵食藥劑之強制狀態下，而有違背其意願之情形等節，並無法依現存證據為推認進而加以證實。 2.依證人謝慈音、鄭君捷於原審及本院前審證述內容可知，甲○留宿於被告己○○住處期間，尚可自由行動（見原審卷第134至137頁，本院前審卷㈡第200至202頁）。而查，證人謝慈音為被告己○○已故妻室之友人，其確曾出入被告己○○家中而與甲○有所見面交談，此由其可明確證述甲○當時之職業等內容可知，再其於本院前審所證稱入出國境之時間與其所稱前往被告己○○住處之時間，亦與本院查詢其入出境所得資料相符（見本院前審卷㈡第211頁）；證人鄭君捷則為被告己○○之女兒，本件查獲當日，員警等人係藉由其正擬進入被告己○○住處之際，經突破而得以查獲本案（見證人陳玉耍於偵查中證述內容，附於16832號偵卷第164頁），足見其平日亦有進入被告己○○住處之情形；是上揭2證人固與被告己○○間有親友關係，然其等證述內容並非全然不可採信。又依本院前審於95年間至被告己○○位於臺中市○區○○街00巷0號之住處勘驗結果（見本院前審卷㈠第41至58 頁勘驗筆錄、卷㈠證物袋內勘驗相片），被告己○○之住處陳設於本院前審勘驗之際與當初警方查獲之時，均大致相同而未有明顯異動（見本院前審卷㈠第43頁證人簡明德於該次勘驗時所述），該住宅雖分設有看診空間之客廳、廚房、神明廳等隔間，惟上開各空間並無故為隱匿之密室存在；而屋內陳設等雖已陳舊、光線亦不甚明亮，惟其各入出口與一般住宅無異，並無甚複雜隱密而難以通行之處，其各空間門扉亦未見設置有鎖頭可供外人加鎖而使屋內居住人士無法進出之情形存在；再該住宅內之神明廳備置情形，亦與一般家庭設有祖先牌位及奉祀主神之神像等大致相符，並未見有特別神秘而使人驚怖之處。另依上揭證人施坤樹、陳玉耍證述情節，於員警會同甲○家屬至被告己○○住處尋獲甲○之際，可於進入該房屋後迅即發現甲○所在位置，及本案已查得之相關證據顯示，均未能證明甲○於留宿被告己○○住處期間，其所在房間曾經強制上鎖而有無法開啟之情形；又甲○於上址居住期間亦有謝慈音、鄭君捷、被告丙○○等其他人士進出，則甲○於被告己○○離開該址外出之際，如擬出入該地點，並非全然不可得；況甲○亦可為撥打行動電話及發簡訊等以向服務公司請假等行為（見甲○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，附於本院前審卷㈠第93至112頁）。是甲○ 是否確遭被告己○○以藥劑控制行動自由，尚難遽予認定。3.至於甲○雖稱其電話係遭被告己○○取走，其打電話向公司請假係在被告己○○監視之下所為等情；又由上揭甲○於93年9月7日至9月18日之行動電話通聯紀錄（見本院前審卷㈠第93至112頁）、中華電信股份有限公司客戶服務處函復資料（見本院前審卷㈡第224至235頁、卷㈢第107頁），證人即中華電信客服人員連秋銘、趙定一（見本院前審卷㈣第15至22頁）證述內容得知，甲○所持有之0000000000號行動電話，於甲○留宿被告己○○住處期間，曾有長時間關機，或不回應來電之情形，另其0000000000號行動電話之SIM卡亦曾遭他人置入己○○持有之0000000000號行動電話機具以撥打上開請假電話，及另於93年9月17日0時0分59秒以其0000000000號（使用不明電話機具）發簡訊請假等情，然依證人張美秀於本院前審證述內容，其與甲○對話之語音雖略感神秘，惟難認有異常，亦無求救之情形，只是比較急促想要掛電話，無任何求救的暗示或語調，周遭完全沒聲音等語（見本院前審卷㈢第80至81頁），是甲○此部分之指述，亦因無其他佐證而難遽信為真實。 4.據上，本案實乏積極證據足認甲○留宿於被告己○○住處期間，被告己○○對甲○所為性交行為，係以藥劑或其他強制力控制甲○之行動自由而為。叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：一、新舊法比較：本案被告己○○、丙○○為上揭行為後，94年2月2日修正公布之刑法已自95年7月1日開始施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。復按本次刑法修正後之新舊法比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較之情形分論如下：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡修正後刑法第56條之連續犯規定業經刪除，被告己○○之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告己○○之行為時之修正前法律論以連續犯。㈢刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經修法刪除。是於新法修正施行後，被告丙○○經檢察官起訴之犯罪事實，即需分論併罰。比較新、舊法之結果，適用被告丙○○行為時之法律，即修正施行前之刑法第55條後段之規定，對被告丙○○較為有利。㈣修正前刑法第30條係規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」修正後刑法第30條則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」主要係文字用語上之修正，關於刑罰減輕之規定並無變更，無關成立幫助犯內容之實質變更，對被告丙○○而言，不論依據修正前、後之刑法，其均屬幫助犯，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法之規定。㈤修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日。則本件被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，如以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」被告丙○○所犯係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告丙○○。㈥修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾30年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告己○○之行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告己○○較為有利。㈦刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定：「犯第 221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。」第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條至第227條、第228條、第 229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告己○○，經比較新舊法，本案應適用舊法即修正前刑法第91條之1之規定，較有利於被告己○○（參照最高法院96年度第3次刑事庭會議決議）。㈧至於被告己○○擅自執行醫療業務部分，其犯行至95年7月 17日止，乃完成於刑法95年7月1日修正施行之後，自應適用修正後刑法之相關規定，無比較新舊法之問題。二、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為病人把脈、問診、開立處方箋、針灸等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務。核被告己○○所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。而醫師法第28條所謂執行醫療業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為。被告己○○雖多次為甲○、乙○○等不特定病患施行醫療行為，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用（參照最高法院99年度臺上字第5490號判決意旨）。被告丙○○明知被告己○○未取得合法醫師資格，竟書寫被告己○○之住址及其與被告己○○之聯絡電話交給甲○，介紹甲○接受被告己○ ○診療，並帶同甲○至被告己○○住處，由被告己○○為甲○ 看診，被告丙○○則在一旁等候配藥、協助包藥等，顯係基於幫助之犯意，從旁輔助被告己○○違法執行醫療行為，故核被告丙○○所為，係幫助犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪；起訴書謂被告丙○○就違反醫師法部分，與被告己○○有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯云云，雖有未洽，惟此部分尚不涉及罪名之變更，僅行為態樣有共同正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（參照最高法院95年度臺上字第6767號判決意旨）。被告丙○○以幫助之意思，而實施犯罪構成要件以外之行為，係幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。又對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，屬刑法第228 條第1項利用權勢或機會為性交罪之範圍；該罪並不以行為人係具醫事人員資格之人為限，尚應包括不具醫事人員資格之人，利用其與被害人間具有與醫療相類之關係，而藉勢或乘機所犯者在內，此觀該規定之構成要件至明（參照最高法院97年度臺上字第5941號、99年度臺上字第892號、第4335 號判決意旨）。被告己○○就被害人甲○部分，另犯刑法第228條第1項之利用機會性交罪；公訴意旨認被告己○○此部分所為係犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，容有誤解，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告己○○先後多次利用機會對於被害人甲○為性交之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一利用機會性交罪，依法加重其刑。再被告己○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（被告己○○違反醫師法之犯罪行為完成於刑法95年7月1日修正施行之後，無新舊法比較之適用，已如前述，被告己○○為上揭行為時，刑法既已刪除牽連犯之規定，即無牽連犯之適用，公訴意旨未及審酌，認應論以牽連犯，亦有誤會，應予敘明）。檢察官移送併辦被告己○○違反醫師法部分，與已起訴之犯罪事實，有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予裁判。被告2人違反醫師法之行為係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應各予減輕其刑至2分之1；至於被告己○○所犯利用機會性交罪部分，依同條例第3條第15款規定，因此部分宣告刑已逾有期徒刑1年6 月（量刑理由說明詳後述），自不在減刑之列。辯護人雖另請求依刑事妥速審判法對被告2人酌減其刑等語，惟查本案係於95年4月3日繫屬第一審法院（見原審卷第2頁所蓋收件及收案章戳），迄今尚未逾8年，故無刑事妥速審判法第7條得酌量減輕其刑規定之適用，當予指明。三、原審認為被告2人違反醫師法、妨害性自主、妨害自由等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審未及審酌檢察官移送併案審理之被告己○○無合法醫師資格而對乙○○等人執行醫療業務部分，㈡關於違反醫師法部分，被告丙○○僅成立幫助犯，原審誤為共同正犯，㈢被告2人違反醫師法之行為時間均係在96年4月24日前，又所觸犯罪名並非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，原審未及依法予以減刑，㈣被告己○○對甲○部分所為係犯刑法第228條第1項之利用機會性交罪，原判決認係犯同法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，㈤被告己○○將甲○留宿於其住處之作為，並不該當刑法第302條第1項之妨害自由罪，原審誤為該當該項罪名，均有未洽。以上或為被告2人提起上訴指摘，或為本院職權調查所得，原判決既有如上之瑕疵，即屬難以維持，被告2人上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告己○○有妨害家庭前案紀錄（見本院更審卷㈠第23頁，於本件不構成累犯），詎仍不知悔改，其教育程度為大學畢業（見被告己○○93年9月23 日警詢筆錄，附於第六分局警卷第8頁），前為公營事業機構員工（見中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司臺中營運處95年5月9日臺中人字第95A0000000號函，附於原審卷第45頁），應非智慮淺薄之人，理當注意言行舉止，謹守分際，竟未守法治，僅至中國醫藥大學推廣教育中心進修中草藥產業技術學分班習得中草藥課程，並未具備合法醫師資格，即擅自於住所設置相關醫療設施對甲○、乙○○等不特定人士執行侵入性之醫療行為，足以生損害於甲○、乙○○等不特定社會大眾之身體健康；再其為逞一己私慾，利用甲○誤信其醫療能力之而留宿其住所受其醫療照護之機會，連續對甲○為性侵害行為，惡性顯非輕微，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，其於警首次查獲違反醫療法等犯行後，仍不知悛悔，仍持續對乙○○等不特定人為違法之醫療行為，而再度為警查獲，且迄今仍未與甲○達成和解，犯罪後之態度明顯不佳等一切情狀；另被告丙○○與被告己○○為夫妻關係，其僅係被告己○○對甲○違法執行醫療行為之幫助犯，犯罪情節較輕，且無前科紀錄（見本院更審卷㈠第25頁），及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀；分別就被告2人各該犯行量處如主文第2、3項所示之刑（違反醫師法部分，均併諭知減得之刑），並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告己○○部分定其應執行之刑。四、扣案如附表一所示之物，均係被告己○○於95年7月17日承前犯意繼續違法執行醫療業務之際，為警查獲之物，其中編號1、2、5至8、14至20、25、26部分，為被告己○○執行醫療業務所使用之「藥械」，應依醫師法第28條前段規定宣告沒收，其餘編號3、4、9至13、21至24、27部分，雖非藥械，惟係被告己○○所有供執行本件醫療業務所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於如附表二所示之物，其中編號1之記事簿2本並非藥械，亦無證據證明係被告己○○供執行本件醫療業務所用之物，編號2之檢驗單3張係乙○○第1次前往被告己○○住處就診時拿給被告己○○參考用（見16023號偵卷第59頁賴美秀之證詞），非屬被告己 ○○所有，爰均不為沒收之諭知。五、本件經比較新舊刑法後，因依修正前刑法第91條之1規定對被告己○○較為有利，經本院於101年12月27日將被告己○ ○送請國軍臺中總醫院鑑定，其結果略以：「…三、被鑑定人精神疾病史：…案發迄今與之前，鄭員（按：即被告己○○）未接受精神科門診或住院治療。鄭員於民國101年12月 27日下午2時強制戒護下至本科2樓會議室訪談期間，從外觀上與言談間，推測其精神症狀應處於在正常可接受之程度，顯無明顯精神異常及接受刑前治療之必要。四、目前之精神狀態檢查：受檢時，外觀顯整潔，意識尚清楚、態度不合作，表情較激動，言語切題連貫，思考內容疑有政治迫害妄想，智力功能檢查（判斷力、定向力、記憶力、抽象思考力、計算能力）推測應無異常。五、心理衡鑑：心測結果：拒絕施測。六、鑑定總結：依據臺灣高等法院臺中分院所提供資料與鄭員會談中之觀察，推測其精神症狀應處於在正常可接受之程度，顯無明顯精神異常及接受刑前治療之必要。」此有該院102年2月19日醫中企管字第0000000000號函及所附精神鑑定報告書可稽（見本院更審卷㈢第1至3頁），足認並無對被告己○○施以治療之必要，爰不予宣告強制治療。至於被告丙○○被訴妨害性自主部分因無法證明，而不另為無罪之諭知（詳見後述理由肆），自亦無庸為強制治療之宣告。肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告己○○係利用不明藥劑控制甲○，致甲○ 全身無力、精神恍惚，無法離去，而剝奪甲○之行動自由，另被告丙○○就剝奪甲○行動自由及加重強制性交甲○部分，與被告己○○有犯意聯絡及行為分擔，因認被告己○○另涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，被告丙○○亦涉有刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪及同法第 302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌等語。按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院即應為無罪之判決。再共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（參照最高法院76年臺上字第4986號、19年上字第694號判例意旨）。訊據被告己○○堅決否認有剝奪甲○行動自由之犯行，辯稱係甲○自願留宿其住所等語，被告丙○○亦堅詞否認有加重強制性交及剝奪他人行動自由之犯行，辯稱伊係於93年9月13日晚上至己○○住處才又見到甲 ○，因甲○上班公司曾打電話問伊甲○行蹤，伊問甲○這5、6 天去那裡，甲○回答住一出國朋友家，9月14日伊又見到甲○ ，甲 ○才說其住該處，伊不知甲○有無與己○○發生性關係等語。經查，公訴意旨謂被告己○○係利用不明藥劑餵食甲○，致甲○全身無力、精神恍惚，無法離去，而剝奪甲○之行動自由乙節，難以證明，已如前述；又被告丙○○於案發期間並未與被告己○○同住在臺中市○區○○街00巷00號，此有被告丙○○年籍資料在卷可憑，且由被害人甲○於警詢時指稱被告丙○○在一旁等候配藥（指93年8月31日甲○至臺中市○區○○街00巷00號就診時），可是一直等不到被告己○○的藥單，所以被告丙○○就先回住處（臺中市○區○○街000○0號4D）等語可知。又被告己○○對甲○為性交行為，尚無法證明係以藥劑或其他強制力而違反甲○意願為之，其係利用醫療之機會性侵甲○等節，亦如前述；而甲○於偵查中雖指稱伊住被告己○○住處期間有碰到被告丙○○，及在原審審理時指稱係由被告己○○、丙○○提供吃的、穿的等語；然被告丙○○與被告己○○係夫妻關係，其是否容忍其他女子與被告己○○發生性關係，已非無可疑；況參諸甲○在原審審理時亦供陳被告丙○○只是偶而送東西給伊吃，大部分是被告己○○送東西給伊吃，被告己○○告訴伊，要伊幫忙作神職，並說2人有夫妻之緣時，被告丙○○不在旁邊，伊住在被告己○○住處期間，偶而見過被告丙○○，不知被告丙○○至該處做什麼，被告丙○○曾問伊身體狀況，被告己○○性侵伊時，被告丙○○不在場，伊不敢告訴被告丙○○，伊遭被告己○○性侵，因為覺得很丟臉等語（見原審卷第100至106頁），亦可徵被告丙○○並無與被告己○○利用不明藥劑控制甲○，剝奪甲○行動自由，或利用機會性侵甲○ 之可言。此外，復查無其他積極證據佐證，尚難僅憑甲○之指述，遽認被告己○○、丙○○涉有公訴意旨所指之上揭罪責。惟公訴人認被告2人此部分犯嫌，與其前開有罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，醫師法第28條前段，刑法第11條、第2 條第1項、第30條第1項前段、第2項、第228條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 26 日刑事第六庭審判長法官李文雄法官林靜芬法官黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林元威中華民國 102 年 3 月 26 日附表一： ┌──┬─────────────────┐ │編號│ 扣押物品 │ ├──┼─────────────────┤ │ 1 │中藥藥瓶388瓶 │ ├──┼─────────────────┤ │ 2 │磨藥器1組 │ ├──┼─────────────────┤ │ 3 │天枰3臺 │ ├──┼─────────────────┤ │ 4 │砝碼3盒 │ ├──┼─────────────────┤ │ 5 │放血器1盒 │ ├──┼─────────────────┤ │ 6 │針灸盒1盒 │ ├──┼─────────────────┤ │ 7 │拋棄式灸針1盒 │ ├──┼─────────────────┤ │ 8 │分藥機1臺 │ ├──┼─────────────────┤ │ 9 │電腦主機（內有病患資料）1臺 │ ├──┼─────────────────┤ │ 10 │電腦螢幕1臺 │ ├──┼─────────────────┤ │ 11 │鍵盤1個 │ ├──┼─────────────────┤ │ 12 │滑鼠1個 │ ├──┼─────────────────┤ │ 13 │夾鍊袋3包 │ ├──┼─────────────────┤ │ 14 │灌腸器（含注射針筒、注射管路）1組 │ ├──┼─────────────────┤ │ 15 │膠質手套1雙 │ ├──┼─────────────────┤ │ 16 │灌腸器8支 │ ├──┼─────────────────┤ │ 17 │凡士林1瓶 │ ├──┼─────────────────┤ │ 18 │空藥袋（具有病患姓名）10個 │ ├──┼─────────────────┤ │ 19 │藥包（具有病患姓名）16包 │ ├──┼─────────────────┤ │ 20 │艾條2支 │ ├──┼─────────────────┤ │ 21 │病患處方簽13張 │ ├──┼─────────────────┤ │ 22 │空白宅配單59張 │ ├──┼─────────────────┤ │ 23 │乙○○處方簽8張 │ ├──┼─────────────────┤ │ 24 │宅配單43張 │ ├──┼─────────────────┤ │ 25 │乙○○服用藥品3包 │ ├──┼─────────────────┤ │ 26 │乙○○灌腸藥劑1瓶 │ ├──┼─────────────────┤ │ 27 │進貨單55張 │ └──┴─────────────────┘ 附表二： ┌──┬─────────────────┐ │編號│ 扣押物品 │ ├──┼─────────────────┤ │ 1 │記事簿2本 │ ├──┼─────────────────┤ │ 2 │乙○○檢驗單3張 │ └──┴─────────────────┘ 附錄論罪科刑法條：刑法第228條第1項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。

臺灣高等法院 臺中分院100年度重侵上更(一)字第58號

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