100年度金上訴字第764號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：100 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　100年度金上訴字第764號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　林文郎選任辯護人　羅豐胤律師選任辯護人　陳峰富律師選任辯護人　施汎泉律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第288號中華民國100年1月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第26914號、98年度偵字第784號)，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告林文郎曾任職立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，明知政府為確保證券市場機能之健全，並保護投資人之利益，制定有證券交易法第155條第1項反操縱條款，庶以避免投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況，且自己曾於民國(下同)86年間領銜提案修正該條文，並曾經因於91年間連續操縱三洋紡織纖維股份有限公司、億泰電線電纜股份有限公司股票有價證券價格而違反證券交易法第171條第1項第1款之罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年間，以94年度偵字第17949號提起公訴(該案臺灣臺北地方法院已於97年11月26日，以95年度訴字第 1362號判處有期徒刑1年10月，嗣於98年10月13日經臺灣高等法院以98年度上訴字第325號判決無罪，再經最高法院發回更審，現由臺灣高等法院以100年度金上更一字第2號審理中)，竟仍不知悔改，其係設於臺北市利得國際開發股份有限公司(下稱利得國際公司)負責人，有多年證券交易市場股票買賣之經驗，熟知相關法律規定，為與證券交易有關之專業人士，明知對於在證券商營業處所(下稱上櫃市場)買賣之有價證券不得有「意圖抬高或壓低股價，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」、「直接或間接從事其他影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為」等操縱行為，竟仍基於意圖抬高並操縱金美克能化學工業股份有限公司(下稱金美克能公司，係上櫃公司，股票代號 4703)於上櫃市場股價，並造成上櫃交易市場金美克能公司股票交易活絡表象之犯意，先利用渠所設於臺企銀證券臺北分公司證券投資帳戶(帳號：20905號)、富邦證券陽明分公司證券投資帳戶(帳號：438422號)，利得國際公司設於日盛證券文化分公司證券投資帳戶(帳號：93767號)、元富證券松山分公司證券投資帳戶(帳號：69101號)、臺證證券民生分公司證券投資帳戶(帳號：379052號)及其所掌控之陳尤莉設於台證證券民生分公司證券投資帳戶(帳號：378671號)、林苔琍設於富邦證券陽明分公司證券投資帳戶(帳號： 491113號)、莊昭瑞、莊蔡惠淑設於富邦證券仁愛分公司證券投資帳戶(帳號：535353、535366號)、尹雅貞設於宏遠證券民生分公司證券帳戶(帳號:89801號)等人頭帳戶，自95年12月1日起至96年6月30日止之期間內，由林文郎利用前述所控制之證券帳戶，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交(即由林文郎決定價格、數量、時間後，利用該等帳戶，先將其中某些帳戶掛賣或買金美克能公司上櫃股票，再於同一時段，由其控制之前揭其他帳戶，同時亦掛買或賣，而造成一買一賣，進而相對成交)，造成「金美克能公司」股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進而達到操縱股票價格影響上櫃市場金美克能公司股票之目的。因林文郎有前揭不法操縱金美克能公司股票之行為，致於前揭期間內，該檔股票由初期收盤價每股新臺幣(下同)7.15元，漲至期末之18元，上漲10.85元，漲幅達151.75%，期間最高價為96年4月9日之22.25元，最低價為95年12月1日之7.15元，高低差幅為211.19%。而同期間化學工業類股漲幅為50.84%，大盤漲幅為29.57%，該檔股票價格漲幅遠大於同類股及大盤，且該期間該檔股票的日平均成交量為753仟股(即每1仟股為1張股票，平均753張)，較前1個月之293仟股增加157%，最高量為96 年3月23日之8345仟股(該段期間內，該檔股票因交易異常，而達櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點中之公布注意交易資訊標準計有11日及2次達處置作業標準)，林文郎於前揭期間內，合計買進3萬248仟股、賣出3萬8070仟股(分別占該期間總成交量之28.68%、36.09%)，總計有58日買進與52日賣出之成交數量占該股票各該日成交量比例逾20 %以上。且林文郎利用前述人頭帳戶相對成交達2萬2374仟股(占該查核期間總成交量之21.21%，另分別占買進數量73.97%、賣出數量 58.77%)，藉以拉抬並操縱金美克能公司股票股價，使該公司股票自95年12月14日至96年1月5日期間，每股股價由7.5 元起上漲至9.2元，上漲1.7元，漲幅為22.67%。該期間林文郎及其所使用之人頭戶集團總計買進1 萬494仟股、賣出1萬1162仟股(分別占該期間總成交量之61.49%、65.41%)，賣超668仟股，有15日買進成交與15日賣出成交之成交數量佔當日成交量比例超過20%以上，且有8日(95年12月6、12、19、20、25、26日、96年1月4、5日)影響該檔股價向上，另該集團計相對成交達8175仟股(占該期間總成交量之47.91%，另分別占買進數量77.90%、賣出數量73.24%)，有14日相對成交數量佔當日成交量5%以上，且逾100仟股(此期間林文郎係以上述方式為相對買賣金美克能公司股票行為，而造成金美克能公司股票交易活絡之表象，誘使不知情之投資人注意而誤以為真，而追買該檔股票)。至96年3月13日至4月2日期間，因林文郎以前揭之相對買賣操縱行為，使金美克能公司股價再由9. 15元漲至21.55元，上漲12.4元，漲幅達135.52% ，本期間林文郎即以前揭帳戶，總計買進226 3仟股，賣出 9118仟股，賣超6855仟股，有1日買進成交與6日賣出成交數量占當日成交量20%以上；並有1日，因林文郎之相對買賣成交行為而向上影響股價(96年3 月13日)，其中相對成交1423仟股(占本期間總成交量之4.15%，另分別占其買進數量 62.88%，賣出數量15.61%)；並有1日，相對成交數量占當日成交量5%以上，且逾100千股(亦即林文郎於本期間內，因之前以相對成交而操縱該檔股票，已造成交易活絡之假象，使不知情之散戶進而追買，林文郎再於高點倒貨予散戶而獲取不法利益)。且此段期間內，因金美克能公司於96年1月19日，在公開資訊觀測站發布將以私募方式辦理普通股現金增資，總計私募2萬仟股，林文郎即分別以陽信投資股份有限公司及陳尤莉名義各出資3000萬元、750萬元，認購4000張、 1000張金美克能公司股票，商業周刊即因此而專訪林文郎，而後即大幅報導「寶佳建設集團透過私募模式入主金美克能公司乙事」，林文郎即藉此利多訊息之發布及搭配前述之相對成交方式，將該公司股價自3月13日之每股收盤價9.15元，炒漲至4月2日之21.55元收盤價，價差達12.4元，且3月14日至3月30日(共計13日)期間，每日皆有開盤即跳空漲停之情形，林文郎以此方式拉抬炒作金美克能公司股價，直接從事影響集中交易市場金美克能公司股票交易價格之操縱行為，以獲取不法利益。總計上開第1段期間(95年12月14日至96年1月5日)內，林文郎所控制之帳戶，共計賣超668仟股，以每股價差1.7元計算，實現不法之買賣差價利益為113萬5600元(668仟股乘以每股差價利益1.7〈9.2元-7.5元〉)；第2段期間(96年3月13日至96年4月2日)內，林文郎所控制之帳戶，共計賣超6855仟股，以每股價差12.4元計算，實現不法之買賣差價利益為8500萬2000元(6855仟股乘以每股差價利益 12.4〈21.55元-9.15元〉)。因認被告所為，係違反證券交易法第155條第2項準用第1項第4、5、7款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌等語。貳、程序部分之說明：一、被告林文郎及其選任辯護人雖主張財團法人中華民國櫃檯買賣中心96年8月23日證櫃交字第0960023428號函附金美克能化學工業股份有限公司股票交易分析意見書(下稱第一份分析意見書)及96年10月12日證櫃交字第0960305530號函附金美克能化學工業股份有限公司股票交易分析意見書(下稱第二份分析意見書)均無證據能力。惟查： (一)按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴(如同條第一款之公文書)，或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載( 如同條第二款之業務文書)，或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性(如同條第三款之其他具有可信性之文書)，雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用(最高法院97年度台上字第4315號判決意旨參照)。 (二)查財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃買中心)係依證券交易法第93條經主管機關許可成立之公司，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第22條：「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕。」以及證券交易所依上開授權而訂定之櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條：「本中心對於櫃檯買賣交易異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，對於違反本中心規定者，應迅予處理，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」等規定，證券交易所為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃證券交易所之法定業務。經查，財團法人中華民國櫃檯買賣中心出具之第一份分析意見書、第二份分析意見書，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力。至上開財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心股票交易分析書所附之相關報表資料(金美克能股份有限公司之各種資料含基本資料、損益表、開立發票及營業收入資訊、金美克能股份有限公司於公開資訊觀測站發布之重大訊息及媒體報導剪報、董監事、經理人百分之十大股東暨關係人交易明細表、成交買賣前200名投資人明細表、較大券商之較大投資人加列綜合帳戶分配明細、買賣較大投資人關聯戶群組歸納表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表、特定時段投資人委託及成交比重表等資料)，分別為從事業務之人於業務上所製作之記錄文書，且均係以電腦作業予以記錄，其誤差之機會極少，可信度甚高，復查無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159 條之4第2款之規定，自得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本判決除上開分析意見書外，其餘所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。三、至被告林文郎之辯護人於本院準備程序中，雖質疑原審蒞庭之公訴人上訴可能逾期等語，然經本院向原審法院調取「送達檢察官裁判書類登記簿」審核結果，原審法院法警室係於100年2月23日送達本件原審判決書，由檢察官於當日收受，此有臺灣臺中地方法院100年5月23日中院彥刑嘉98金重訴 288字第49454號函所檢送之「送達檢察官裁判書類登記簿」影本8紙在卷可查，是原審檢察官於100年2月23日收受原判決正本之後，其上訴期間10日，應至100年3月5日期滿，惟 100年3月5日為星期六，依民法第122條之規定，其期滿日應延至休息日後之上班日即100年3月7日(星期一)，則原審檢察官於100年3月7日提起本件上訴，即未逾期，辯護人此部分所指，尚有誤會。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第3015號、40年臺上字第86號及30年上字第1831號判例自明。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎( 最高法院40年臺上字第86號判例參照)；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例參照)；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定(最高法院76 年臺上字第4986號判例參照)。肆、公訴意旨認被告林文郎涉嫌違反證券交易法第155條第1項第4、5、7款等規定，而犯證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌，無非以財團法人中華民國櫃檯買賣中心出具之第一份分析意見書(分析期間為96年3月13日至96年4月2日)及第二份分析意見書(分析期間為95年12月1日起至96年6月30日)、被告之供述及證人陳尤莉、林苔琍、陳麗文、林世松、賴盈全、汪玟君、駱順青、尹雅貞等人之證述為主要之論據。訊據被告固坦承有以自己及他人名義之股票帳戶，交易金美克能公司股票之事實，惟堅決否認前揭犯行，辯稱：其投資金美克能公司股票，乃係基於長期看好金美克能公司之發展潛力，故陸續買進並欲長期持有，為合理投資之方式，相對成交是因其有資金調度需求才為之，無任何影響股價之意圖，且證人尹雅貞之帳戶，並非其在使用等語。經查：按證券交易法第155條第1項各款關於禁止操縱市場之規定，其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。是證券交易法第155條第1項各款關於禁止操縱市場之規定，並非限制股票之低買高賣，其客觀構成要件，乃在各該款所列舉之操縱行為，即被告是否有違反證券交易法第155條第1項第4、5、7款之情形，分述如下：一、被告林文郎是否有影響集中交易市場金美克能公司股票買賣價格之主觀意圖，及客觀上是否有連續以高價買進或低價賣出股票之情事，而有違反證券交易法第155條第1項第4款之情事？ (一)按證券交易法第155條第1項第4款：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」，依上開條文之規定，我國證券交易法就連續交易之主觀構成要件，除行為人對構成要件事實有故意外，尚須具備「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」之意圖，另外，本款「意圖」之內容為「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」，未如美、日立法例以「誘使他人買賣有價證券之目的」為連續買賣其主觀構成要件，因之在行為人之主觀犯罪意思，似僅須有抬高或壓低證券價格之意圖即可，至於是否有誘使其他投資人買賣之意圖則可不論。但是如此之推論，有違本款當初立法原意，並使本款之適用過廣，且使合法之證券交易與違法之連續買賣操縱無區別之標準，故本款在適用上，從刑事法而論並不禁止有利投資人類推之觀點，解釋上仍應嚴格參照美、日立法例，認為主觀上仍須有誘使他人買賣之操縱意圖為適當。(李開遠，證券交易法第155條第1項第4款處罰股價操縱行為─「不法炒作」刑事責任之探討，銘傳大學法學論叢第2期，第208至209頁，見原審卷六第114頁)。因此，國內學界之多數見解，均認為應參照美、日立法例，將「以誘使他人買賣有價證券之目的」作為該款主觀構成要件之一。又最高法院96年度臺上字第1044號判決謂：「按證券交易法第155條第1項第4款規定，禁止『意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者』之行為；違反該項禁止規定者，應依同法第171條第1款之規定論處。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。...而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖。」亦可見我國司法實務係採取相同看法。 (二)又按「證券市場自由化，投資人欲購買多少股票」，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些「飆股」或「大型股」，因其股本龐大，每日成交量往往數萬仟股(即數萬張)，個別投資人買賣所佔百分比甚小，但若「小型股」或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即佔百分之百……」(最高法院92 年台上字第4613號判決可資參照)。此判決意旨揭示之意義有二，即單一投資人於盤中買賣股票，無法預知其單日成交量佔該股總成交量之比重，此因其無法操縱市場其他投資人買賣之意願及數量之故也。投資人買賣之個股，成交量所佔總成交量之比重，應依個別股票股本而定，其比重數據是相對性而非絕對數值，上情並據櫃檯買賣中心93年12月16日( 九三)證櫃交字第37534號函釋明在案(見原審卷一第159頁) 。此外，依據證人即櫃檯買賣中心前監視組長劉弟勇於99年1月19日原審審理時證稱：「(請問現行交易法令上有無限制投資人不能買進或賣出數量占當日成交量比重超過20%的規定？)沒有。(行為人買進或賣出數量占當日成交量比重超過20%是不是一定會影響股票價格？)沒有必然關係...(投資人於盤中是否可以知道收盤後自己成交數量占當日成交數量百分比為何？)投資人在盤中可以知道買的比例，但後面因為有持續的交易，所以就沒有辦法知道後面的成交量，所以不一定知道當日成交數量百分比。...(依現行證券交易法令，交易時間內對於投資人買賣個股的數量及金額有無限制？) 沒有，除了內部人有依證券交易法第22條之2規定以外。」等語(見原審卷二第127頁背面至128頁)。可知，被告於買賣股票當時，既無法預知市場其他投資人買賣之意願及數量，自無法知悉其單日成交量佔該股總成交量之比重，公訴人於「事後」始以該日成交量之數據及被告成交之比重，推論被告當時有操縱股價之主觀意圖，即係以被告行為時無從知悉之事項，作為推論被告行為時主觀意圖之基礎，僅以成交量達該日20%即遽認被告有炒作之意圖，尚嫌率斷。又查被告於95年12月1日至96年6月30日期間有買進成交金美克能公司股票為95年12月1日至96年3月13日，該檔股票於95年12月1 日至96年3月13日期間的日平均成交量為711仟股，較前1個月(即95年11月)之日平均成交量293仟股固增加142.66%；95年12月1日至96年3月13日期間被告買進成交30248仟股(占95年12月1日至96年3月13日期間總成交量46223仟股之65.44%)，賣出成交30589仟股(占95年12月1日至96年3月13日期間總成交量46223仟股之66.18%)，其中相對成交22374仟股(占95年12月1日至96年3月13日期間總成交量46223仟股之48.40% ，各分別占被告於95年12月1日至96年3月13日期間買進成交量30248仟股之73.97%及賣出成交量30589仟股之73.14%)。惟被告有買賣金美克能公司股票之95年12月1日至96年3月13日期間，金美克能公司股價由95年12月1日收盤價7.15元，至96年3月13日收盤價9.15元，計上漲2元，漲幅為27.97%，最高價為96年3月2日之9.23元，最低價為95年12月1日之 7.15元，高低差幅為29.09%。而同期間化學工業類股漲幅為25.95%，大盤漲幅為8.71%，該檔股票於95年12月1日至96年3月13日期間，價格漲幅雖大於大盤，但與同類股漲幅相當，無明顯價揚現象，且依金美克能公司於95年12月至96年3 月間之股價技術分析(見原審卷六第56頁)，即可知至本案查核日96年3月13日之前，金美克能公司股價之波動極微，呈現箱型區間整理，被告於此期間投資金美克能公司股票，尚屬正常合理之投資操作，而無連續買進股票炒高股價，再趁該股票價格大漲，市場交易熱絡時高價拋售之情形，核與一般炒作股票者先藉買進抬高股價以引誘他人追高，再趁機在不實高價中倒貨予散戶之情況不同，況且本段時間，亦未有異常交易情形被櫃買中心警示之情形。 (三)另從法條文義而言，所稱連續，應係指多次而言，即基於概括犯意，為多次以高價買入行為或低價賣出之行為。應注意者，由於我國有價證券集中交易市場，除另有規定外，其交易時間為上午9時至下午1時30分(臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第3條第1項本文)；櫃檯買賣股票之交易時間，除另有規定外，其交易時間採取等價成交系統者為上午9 時至下午1時30分；採營業處所議價者為上午9時至下午3時(財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第40條第1項第1款)。因此，在證券市場之交易時間內，若以每盤約30秒鐘計算，約可再細分為540盤左右，行為人若非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，即難以認定行為人有抬高或壓低某種有價證券交易價格之主觀意圖。因此，行為人主觀上是否有影響證券市場行情之意圖，尚應觀察該股票之價量變化及走勢，始為允當(參見王志誠著連續交易之認定基準及實務爭議，月旦民商法第19期)。該款之高價、低價均屬於不確定法律概念，於偵查實務上，對所謂高價買入或低價賣出之標準難以拿捏，高價與低價為相對性之概念，需有客觀之比較始能知其高低，且股票市場為自由競價市場，漲跌以供需為準，何者願買何者願賣，係於個人之判斷，故價格之高低，除依客觀標準評價外，尚含有個人主觀之因素在內(參見李開遠著證券交易法第155條第1項第4款處罰股價操縱行為─「不法炒作」刑事責任之探討，銘傳大學法學論叢第2期第186至187頁)。現行法下之高價、低價之認定，應繫於特定時點股價之相對高低而言。有關某一股票之歷年最高價，或資產股之資產價值高昂以致於使每股價值遠高於行為人買進價格，應均非認定高價、低價時所應考慮之點。事實上，美國1934年證券交易法第9條第1項第2款及日本證券交易法第159條第2項第1款均無類似本法以高價買入或低價賣出之用語，而係以行為人作連續買賣，以抬高或壓低證券價格或造成交易活絡之現象為要件。其規範重點並非在於如何認定高價或低價之問題上，而是重在連續買進或賣出之行為以誘引他人買賣(參見劉連煜著新證券交易法實例研習，第397、398頁)。雖起訴書第3頁倒數第11行起稱：「有8日(95年12月6、12、19、20、25、26日、96年1月4、5日)影響該檔股價向上」等語，並進而認被告涉有「連續」影響股價之犯行。惟細觀起訴書所指被告影響股價之天數，均非連續而不間斷之買進，是以，被告之交易行為不符合前開所論述之「連續性」，蓋行為人若非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，自難以認定被告有抬高或壓低某種有價證券交易價格之行為。 (四)綜上，依卷內證據所示，並無從認定被告有何違反證券交易法第155條第1項第4款之行為。二、被告林文郎是否有造成集中交易市場金美克能公司股票交易活絡表象之主觀意圖，及客觀上是否有自行或以他人名義連續委託買賣相對成交之情事，而有違反證券交易法第155條第1項第5款之情事？ (一)查起訴意旨所以認定被告利用利得國際公司設於日盛證券文化分公司證券投資帳戶(帳號：93767號)、元富證券松山分公司證券投資帳戶(帳號：69101號)、臺證證券民生分公司證券投資帳戶(帳號：379052號)及其所掌控之陳尤莉設於台證證券民生分公司證券投資帳戶(帳號：378671號)、林苔琍設於富邦證券陽明分公司證券投資帳戶(帳號：491113號)、莊昭瑞、莊蔡惠淑設於富邦證券仁愛分公司證券投資帳戶( 帳號：535353、535366號)、尹雅貞設於宏遠證券民生分公司證券帳戶(帳號:89801號)等人頭帳戶買賣金美克能公司股票，無非係憑據櫃買中心製作分析意見書中，將林文郎及前揭關係人之證券帳戶勾稽連結為同一關聯戶群組，惟查：１、依據證券交易法施行細則第2條之規定，所謂「利用他人名義」持有股票之認定，須具備下列三個要件：「一、直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人。」，然依據證人劉弟勇於99年1月19日原審審理時之證述：「(請問貴單位在查核投資人關聯戶群組時，是否會訪談投資人？)不會訪談投資人。(查核過程中貴單位是否會調查關聯戶群組之資金來源及去向？)我們對投資人資料是向證券商調閱，有關投資人間資金來源、去向沒有法律上權利可以去調閱相關資料。」等語(見原審卷二第126頁)，顯見櫃買中心於認定關聯戶群組之過程中，全然未訪談相關投資人，亦未查核關聯戶群組之資金來源及去向，自無從逕以上開分析意見遽認前揭投資人之帳戶均為被告所使用。２、再證人尹雅貞於宏遠證券公司民生分公司所開設之帳戶，並未委託他人代理下單之情形，業據證人尹雅貞於：①97年11月19日調查時證述：「我在宏遠證券公司民生分公司的帳戶內所有的股票買賣，幾乎都是林文郎指示我買賣股票的種類、時間及價格，我再向營業員下單，...帳戶印章及存摺都是由我自己保管，資金也是我自有的資金。 ...多數時間都是我用電話向營業員下單，營業員是向我回報成交狀況，對帳單以郵寄方式寄到我家。...我在宏遠證券民生分公司89801號證券帳戶為我個人所有，帳戶內的資金也是我個人自有的資金，林文郎...會介紹我買賣各類型的股票，實際上的盈虧也歸我個人負責，因為自從我投資股票市場後，他介紹我買賣的股票多數都有賺錢，所以我非常信任林文郎所介紹要買賣的股票，...我也不是林文郎的人頭帳戶」等語(見97年度偵字第26914號卷第179至180頁)；②於97年11月19日檢察官訊問時證稱：「(你名下宏遠證券民生分公司89801號帳戶，這帳戶平常誰在使用？)是我在使用。...(宏遠證券民生分公司帳戶內的資金是何人的？)是我個人的。林文郎是我之前在陽明或陽信證券的老闆，我覺得他是股市專家，我自己買股票賠一堆，他在這方面有專業」等語(見97年度偵字第 26914號卷第208至209頁)；③98年12月1日原審審理時證述：「(你是否曾經將上開帳戶交給林文郎買賣股票？) 印象中沒有。(宏遠證券公司民生分公司帳戶有無在民國 95年底到96年間買賣金美克能公司股票是由何人做買賣？)是我下單的。...(你買賣金美克能公司股票如果有賺錢或虧錢是何人負責？)我自己。(這個帳戶除了你自己買賣外，有無提供給林文郎使用？)沒有，都是我自己在用。」等語(見原審卷二第66頁背面至第67頁背面)明確，核與證人李煒娟於①97年11月4日調查時證述：「我自87年間起一直在宏遠證券東民生分公司擔任證券營業員迄今。我不認識林文郎，尹雅貞是我的客戶，所以我曾見過她，但僅止於業務上往來。...(你擔任宏遠證券民生分公司營業員期間，有無受理尹雅貞89801號帳戶之下單買賣股票？)有的，但我只知道是自稱尹小姐的女生打電話給我下單，我不確定是不是尹雅貞本人。(尹雅貞89801號帳戶有無買賣金美克能股份有限公司股票？)有的，我印象中有自稱尹小姐的女生以該尹雅貞89801號帳戶向我下單買賣股票，有成交的話我會打電話向她回報」等語(見96年度他字第2176號卷三第103至104頁)；②97年11月4日檢察官偵訊時證述：「自87或88年開始，一直都是在宏遠證券民生分公司。...(尹雅貞)之投資人帳號是89801。(她)以電話跟我下單，沒有代理人，印象中都是她自己打電話進來。我們再以專線聯絡」等語(見96年度他字第2176號卷三第107頁)相符，且有宏遠證券股份有限公司99年12月17日陳報狀及所附開戶資料在卷可證(見原審卷六第252至261頁)。則依上所述可知，縱使證人尹雅貞曾參考被告之意見，進場買賣金美克能之股票，但證人尹雅貞均係基於自主意思決定而買賣股票，且資金亦為其個人自有資金，而與被告核無關聯，故上開分析意見書以被告所使用之人頭帳戶包含證人尹雅貞之前揭帳戶，而據為製作之2份分析意見書即非無瑕疵可指。３、又查，被告有申設臺企銀證券臺北分公司證券投資帳戶( 帳號：20905號)、富邦證券陽明分公司證券投資帳戶(帳號：438422號)供己使用，且利得國際公司設於日盛證券文化分公司證券投資帳戶(帳號93767)、元富證券松山分公司證券投資帳戶(帳號69101)、台証證券民生分公司證券投資帳戶(帳號379052)等帳戶之下單代理人為被告，而證人陳尤莉設於台證證券民生分公司證券投資帳戶(帳號：378671號)、林苔琍設於富邦證券陽明分公司證券投資帳戶(帳號：491113號)、證人莊昭瑞、莊蔡惠淑設於富邦證券仁愛分公司證券投資帳戶(帳號：535353、535366號)均係被告向證人陳尤莉、林苔琍、陳麗文等人借用之人頭帳戶等情，除被告供述在卷外，亦據證人即人頭帳戶之借用人陳尤莉(見97年度偵字第26914號卷第131至138頁、 146至148頁)、林苔琍(見96年度他字第2176號卷三第21至25頁、28至30頁)、陳麗文(見97年度偵字第26914號卷第 170至174頁、175至176頁)，及證人即富邦證券陽明分公司營業員林世松(見96年度他字第2176號卷三第110至112 頁、116至118頁)、台證證券民生分公司營業員汪玟君(見96年度他字第2176號卷三第58至60頁、61至63頁)、華南永昌證券(即原永昌證券)新莊分公司營業員駱順青(見96 年度他字第2176號卷三第32至34頁、第37至38頁)、賴盈全(見96年度他字第2176號卷三第74至76頁、80至81頁)等人於調查站及偵查分別證述明確，復有臺灣企銀傳真之被告開戶資料(見原審卷六第247至248頁)、日盛證券股份有限公司提供之利得公司開戶資料(見原審卷六第263至274 頁、卷七第2至18頁)、富邦綜合證券股份有限公司99年12月23日富證管發字第09910000289號函送之被告、利得公司、林苔莉(見原審卷六第275至300頁、第39至70頁)及莊昭瑞、莊蔡惠淑開戶資料(見原審卷七第24至38頁)、元富證券股份有限公司99年12月20日(99)元證經字第2398號函及所附之利得公司開戶資料(見原審卷七第19至23頁)、凱基證券股份有限公司99年12月23日(99)凱證字第1470號函送之被告、利得公司、陳尤莉開戶資料(見原審卷七第71 至125頁)等附卷可稽，可知，被告除使用自己之帳戶外，另有使用人頭帳戶之情形。惟查，被告為利得國際公司負責人，就利得國際公司之投資業務，由被告據其專業判斷選股標的作為投資對象，自為當然。因此，利得國際公司設於日盛證券文化分公司證券投資帳戶(帳號93767)、元富證券松山分公司證券投資帳戶(帳號69101)、台証證券民生分公司證券投資帳戶(帳號379052)等帳戶買進之股票，確實為利得國際公司所有，且買賣金美克能公司股票之資金、盈虧均歸利得國際公司所有，自屬當然。另依我國證券市場實務，借用他人之名義開戶，或一人使用多個或多人名義之帳戶，以為股票之買賣，且經被借用人同意使用，所在多有，而證券交易法並無明文禁止以他人名義買賣股票。是以，即使被告借用他人名義買賣股票，亦難據此即認被告有自行或借用他人名義操縱股價之犯罪故意。(二)另目前實務、學說上認定「相對成交」(即修法刪除前之沖洗買賣規定)行為係指行為人於同時期以相同價格為相反方向之委託買進與委託賣出或申報買進或賣出且實際成交，行為人外觀上雖有委託買賣或申報買賣而相對成交行為，但實質上，並未造成實質有價證券所有權移轉，而使得其他投資人誤信某種有價證券又交易活絡之外觀，而進場從事交易，是以，相對成交行為之可責性在於意圖造成交易活絡之表象，然倘若行為人係因有合理投資或其他正當性之目的，則並不該當其不法構成要件，再者，若行為人並非於同時期以相同價格為相反方向之買入及賣出行為，則亦不該當於相對成交行為(王志誠，沖洗買賣之認定基準，見原審卷(六)第129至138頁)。換言之，證券交易法所禁止之「沖洗買賣」與證券實務上單純套利行為，亦或是現今常見的當日沖銷最大不同處在於：行為人有「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象」之主觀要件，亦即行為人主觀上有誘使不知情的投資人跟進，以達其拉抬該特定股票價格之目的。次按，所謂「相對成交」，依證券市場實務，要進行所謂沖洗買賣，應是在同一時間或相當接近的時間內，為大量高價之委託買進及大量低價之委託賣出，且應需次數連續緊接且頻繁，始有誘使不知情投資人跟進以抬高股價之可能，方能達成所謂同一人鎖定買進賣出之沖洗買賣。準此可知，本款所禁止之相對成交行為，實為意圖操縱股價之連續緊接且頻繁之大量買進、賣出之行為。又據臺灣證券交易所股份有限公司98年8月3日臺證密字第0980017487號函之意旨：「投資人於同一交易日內對同一有價證券先買後賣、或先賣後買，證券交易法並無明文禁止。」(見原審卷六第97至98頁)，且現行法令對於一般投資人於集中交易市場買進之有價證券，並無限制其必須持有之期間。是以，如投資人判斷於個股波段上有短線價差得以套利，而以先買後賣或先賣後買，尚難因此即認有不法可言，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年1月9日證櫃交字第0950300024號函(見原審卷六第103頁) 及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年12月16日(九三)證櫃交字第37534號函(見原審卷一第159至161頁)均同此意旨。且觀諸現行股票買賣交易係經櫃買中心電腦磋合，本於價格優先、時間優先之股票買賣交易狀況下，由何人賣出、買入，投資人即無從決定或控制，而非必然視為故意為相對成交，從而亦難以此推論存有使股票交易市場活絡以引誘他人投資之意圖。經查：１、證人劉弟勇於99年1月19日原審審理時證述：「(依你職務所見所聞及認知，相對成交之標準，是否也包含在不同時間為委買、委賣，但卻在同一時間成交的情形？)就以前我們作業情形，相對成交有可能包括不同時間委買、委賣但會在同一時間成交之情形。...(有同一時段成交之情形，是否必然造成製造活絡假象之結果？)沒有必然。」(見原審卷二第129至130頁)，換言之，在股票市場上，投資人本可視瞬息萬變之股市情況，先買後賣或先賣後買，此厥屬投資人之自主判斷，而當投資人於不同時間點委託買進及委託賣出時，本可能形成買到自己股票之情形，惟此與投資人欲藉由相對成交以使交易活絡來達到引誘他人投資之情形，尚屬有間。２、又金美克能公司股票之價格，於96年3月13日至4月2日期間，由9.15元漲至21.55元，且依卷附之投資人或集團交易明細表(見原審卷四第77背面至78頁)所示，被告於96年3月13日至96年4月2日期間，被告本人及其所使用帳戶僅於96年3月13日買進成交2263仟股、賣出成交1637仟股，且於96年3月14日至4月2日期間，被告集團僅於96年3月15、16、20、22、23、28日有委託賣出成交總計7481仟股，但無委託買進成交紀錄。輔以證人劉弟勇於原審審理時證述：「(你說選案標準，第一份的選案標準是因上漲過大，影響股價，96年3月20日到96 年4月3日影響股價過大，這期間我有無買股票？)沒有。(股價的上漲異常是否與我無關？)96年3月20日到96年4月2日這段期間應該跟被告無關。」等語(見原審卷二第132頁)，及證人即櫃檯買賣中心交易部監視組員曾惠珊於原審審理時證述：「(96年3月13日到96年4月2日股價上漲二倍以上，有無發現林文郎集團有漲停掛進情形？)96年3月13日當日有買，96/3/13~96/4/2開盤前漲停委買投資人沒有看到林文郎集團的人。」等語(見原審卷二第134頁背面)；可知被告於96年3月13日股價9.15元時，即未再買進金美克能公司股票，故難謂金美克能公司股價由96年3月13日收盤價9.15元漲至96年4月2日收盤價21.55元，上漲12.4元，漲幅達135.52%，係被告以相對買賣操縱行為所致。是以，公訴人認被告有藉相對成交買賣致該檔股票之價格於96年3月13日至4月2日期間上漲之因素與該檔股票交易異常，而達櫃台買賣公佈標準計有11日及2次達處置作業標準，影響金美克能公司股價之情事，尚屬無據。 (三)另按證券交易法第155條第1項第5款規定：「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」是以行為人主觀尚須有製造市場交易活絡表象之意圖，始足當之。惟所謂「交易市場活絡」，係不確定之法律概念，蓋不同公司之資本總額不同，其股份發行數往往差異甚大，故不得僅以系爭股票買賣之張數作為判斷市場是否活絡之基準，而應將各該公司發行之股份數納入考量，故系爭股票交易是否活絡，應以該股票之日週轉率為判斷之標準。所謂日週轉率，係指以日成交總量除以該發行公司之實收資本額所得之數值。查證人劉弟勇於99年1月19日原審審理時證述：「(何謂查核期間之平均日周轉率？)查核期間平均日周轉率就是每日周轉率加總以後除以總共幾個交易日就得到平均日周轉率，日周轉率就是當日成交量除以公司已發行股份總額。...(日周轉率是否係用來判斷股票交易量有異常放大與流動性過高的標準？) 有用這個當作異常放大的標準，前面的處置作業要點裡面也有周轉率過高的標準。」等語(見原審卷二第130頁)，可知日週轉率數值越大，表示系爭股票該日之市場流動性越高；交易也越趨活絡。而按「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」第4條第1項第7款規定：「本中心每日於交易時間結束後，即分析等價、等值成交系統有價證券之交易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊(漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等)：七、最近一段期間之累積週轉率明顯過高者。」；及「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」第8條之規定：「作業要點第4條第1項第7款『有價證券最近一段期間之累積週轉率明顯過高者』，係指有價證券當日同時達下列各款情事者：一、最近6個營業日(含當日)之累積週轉率超過百分之八十，且其累積週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之五十以上。二、當日週轉率百分之五以上，且其週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之三以上。」，足見系爭金美克能公司股票之日週轉率應達百分之五時，始達注意之標準。但查金美克能股票於查核期間之日平均週轉率僅有1.55%(見96年度他字第2176號卷一第182頁)，則依前揭說明，金美克能公司股票於查核期間，並無市場交易活絡之情形，自亦無從認定被告有何違反證券交易法第155條第1項第5款之行為。三、被告林文郎是否有直接或間接從事其他影響集中交易市場金美克能公司股票交易價格之操縱行為，而有違反證券交易法第155條第1項第7款之情事？ (一)按於自由經濟體制下之證券交易市場上，任何人既均可在集中市場自由買賣股票，而影響股票價格之因素復完全取決於市場法則，尚非1、2人之力所能片面操控，且證券法令除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未規定每人每日在各股所能買賣數量及價格，在自由經濟體制下，經由集中交易市場決定之交易價格，原則上即應推定為合法，除非有相當證據證明其中有違背法令或不法之行為，否則，自難以推測之方式認定某特定投資人之投資行為係屬違法，此亦為證券交易法第1條以發展國民經濟及保障投資規定緣由。從而，在判斷行為人之行為是否違反證券交易法第155條第1項第7款之「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之際，除應審酌行為人主觀上有無違反證券交易法之犯意外，更應審酌行為人行為，是否已經有害於證券交易市場上發展國民經濟及保障投資之情形，否則將妨害證券交易市場正常交易行為。次按證券交易法第155條第1項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」，係反操縱條款之概括規定，圖藉之彌補第1款至第6款具體列舉規定之不足。而行為人行為，是否會構成證券交易法第155條第1項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之情形，應就個案予以認定，並審酌行為人之行為是否確有達到該款情事之可能性。 (二)本案依檢察官起訴書所載，被告自95年12月1日起至96年6月30日止之期間內，合計買進3萬248仟股、賣出3萬8070仟股(分別占該期間總成交量之28.68%、36.09%)，總計有58日買進與52日賣出之成交數量占該股票各該日成交量比例逾20% 以上。然如前所述，在自由經濟體制下之證券交易市場上，任何人均可在集中市場自由買賣股票，而金美克能公司係屬股本較小之公司，此為眾所周知之事實，投資人以相同之資金，投資於股本龐大或股本較小之公司，會產生不同之影響，此亦為當然之結果，惟檢察官卻未具體說明，被告所為系爭有價證券買賣之行為，有何能認為被告之行為在客觀上符合該款之操縱行為，或有任何扭曲或破壞證券交易市場之機能，或引誘其他投資人買入或賣出不法意圖，而有具備本款所定要件之情形，故亦難論以本款之罪嫌。伍、原審檢察官上訴意旨雖謂：一、①在查核期間，金美克能公司股票成交價、量呈異常現象，是該檔股票之日成交量、漲跌幅、振幅等既明顯異常，且股票指數走勢明顯背離同類股及大盤走勢，顯見被告有造成該檔股票交易活絡之表象，而誘使他人買賣該檔股票之目的之意圖。②另按股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，如以同一價格買進或賣出時，即按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交，無關該投資人內心真意為何，故被告買賣股票之行為是否符合證券交易法第155條第1項第4款之構成要件，僅能綜合被告客觀上使用之交易型態判斷其主觀犯意。被告買賣股票時縱無法預見當日成交量百分比為何，亦無法排除其有影響股票交易價格之意圖。③原審判決以被告影響股價之天數，均非連續而不間斷買進，認被告之交易行為不符合「連續性」等語，係增加法律所無之限制。在法無明文之情形下，實際上限縮法條上所為「連續」之法律適用範圍。④金美克能公司股票交易價格於被告買賣期間內，縱使漲幅與同類股相當，並未產生異常之股價波動之結果，亦無解於構成要件之該當。原審判決以金美克能公司股票於操作期間內無明顯價揚為由，認不該當連續交易之客觀要件，顯有不當。二、①被告於查核期間（95年12月1日起至96年6月30日止），總計有58日買進與52日賣出之成交數量占該股票各該成交量比例逾20%以上，且被告利用前述人頭帳戶相對成交達2萬2374仟股（占該查核期間總成交量之21.21%，另分別占買進數量73.97%、賣出數量58.77%），藉以拉抬並操縱金美克能公司股票股價，使該公司股票自95年12月14日至96年1月5日期間，每股股價由7.5元起上漲至9.2元，上漲1.7 元，漲幅為 22.67%。其中95年12月至96年1月5日期間林文郎及其所使用之人頭戶集團總計買進1萬494仟股、賣出1萬1162仟股(分別占該期間總成交量之61.49%、65.41%)，賣超668仟股，有15日買進成交與15日賣出成交之成交數量佔當日成交量比例超過20%以上，且有8日(95年12月6、12、19、20、25、26日、96年1月4、5日)影響該檔股價向上，另該集團計相對成交達8175仟股(占該期間總成交量之47.91%，另分別占買進數量 77.90%、賣出數量73.24%)，有14日相對成交數量佔當日成交量5%以上，且逾100仟股。被告即係以上述方式為相對買賣金美克能公司股票行為，顯然在創造虛偽交易狀況與價格假象，誘使不知情之投資人注意而誤以為真，追買該檔股票，再趁機在不實高價中倒貨予散戶，其有利用股價落差圖謀不法利益之意圖甚明。原判決僅針對96年3月13日至4月2日期間內之相對成交做論述，而未論及95年12月14日至96年1 月5日部分相對成交所造成之交易活絡表象，已有理由不備之違法；原判決另認定被告前開買進、賣出行為，非必然視為故意相對成交，難以此推論存有使股票交易市場活絡以引誘他人投資意圖，有率斷之嫌。②不法炒作行為為行為犯，並非結果犯。原判決以金美克能公司股票日周轉率僅為1.55%為由，並無市場活絡之情形認不成立犯罪，以造成市場活絡之結果為犯罪成立要件，自有未合，況且被告對於自行或以他人名義大量買賣股票而相對成交之事實並不爭執，原審亦認定被告除使用自己之帳戶外，另有使用人頭帳戶之情形，則是否有主觀上不法炒作意圖，苟依原判決意旨可以特定股票市場上日周轉率作為有無造成市場活絡之參考依據，惟應以不同期間該檔股票日周轉率增減變化情形加以比較，非以特定時間點為準，否則無法一窺該檔股票在不法炒作行為前、後市場交易實際變動狀況。原判決既然認為金美克能公司股票於95年12月1日至96年3月13日期間的日平均成交量為711仟股，較前一個月即95年11月之日平均成交量293仟股增加142.66%等語。由此可見，被告不法炒作行為前、後，金美克能公司股票的日平均成交量有顯著的增加，則該檔股票在日平均成交量已有不同的情況下，操縱期間前、後的日周轉率是否因此不同？被告於操縱期間內交易行為是否使金美克能公司股票日周轉率有所增加？增減變化幅度為何？並未見原審詳予調查審認，驟認操縱期間內日周轉率仍屬偏低，以此為由認定該檔股票並無市場活絡情形，似嫌速斷而有理由不備之違法。③再實務上相對成交是指查核對象在同一營業日內部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託都屬於同一人或者查核對象成員之一所做的委託，因為相對成交的委買方的委買價格，一定都會高於或等於委賣方的價格，查核對象之間，如果以既委託買進又委託賣出的方式持續沖洗買賣股票的話，就會跟集中交易市場一般投資人的交易習性相違背，因為相對成交所對應的買進委託及賣出的委託之成交價格是相同的，並不能獲取差價利益，況且還須支付手續費及證交稅。故若查核對象在一段期間有多天的大量相對成交，就應屬不合常理的交易行為。被告於本案中股票買賣行為，顯與一般投資人投資行為有異，當係出於影響股價之目的甚明。三、縱依原審所持法律見解，被告不法炒作行為主觀上需有誘使他人買賣之操縱意圖為要件，惟金美克能公司股票於被告炒作行為前、後之日平均成交量，由293仟股爆量到711仟股，增加幅度高達142.66%，另外，被告於操縱期間內買進3萬 248仟股、賣出3萬8070仟股，分別佔該期間總成交量之 28.68%、36.09%。由此足見，金美克能公司股票在操縱期間內的總成交量中，有相當成交比例係由被告以外的其他投資人參與、跟進買賣所造成，再從被告炒作之後，該檔股票日平均成交量大幅度增加來看，於此情形，是否有其他投資人因被告炒作行為跟進買賣？若無，為何日平均成交量會增加？為何操縱期間內總成交量中有相當比例均是其他投資人成交所為？原審判決未予詳細說明，亦有理由不備之瑕疵。原審未察及此，遽為被告無罪之認定，恐有疏誤之處，為此請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。四、惟查： (一)檢察官以查核期間金美克能公司股價由7.15元上漲至18元，並使成交量放大，進而認定被告有使交易活絡之意圖部分：被告自95年12月14日至96年1月5日期間，一共買進金美克能公司股票10,451張，並賣出11,162張，共計「賣超」668張，尚難認有拉抬金美克能公司股價之意圖。且被告有買賣金美克能公司股票之95年12月1日至96年3月13日期間，金美克能公司股價之價格漲幅雖大於大盤，但與同類股漲幅相當，無明顯價揚現象。又本案在96年3月13日之前，金美克能公司股價之波動極微，呈現箱型區間整理，被告於此期間投資金美克能公司股票，顯無連續買進股票炒高股價，再趁該股票價格大漲，市場交易熱絡時高價拋售之情形，亦未有異常交易情形被櫃買中心警示之情形。況且，被告於96年3月13 日，股價達9.15元後，即無買進任何金美克能之股票，則該公司股票之股價於96年3月13日至96年4月2日間，由9.15元漲至21.55元，此一價格區間之股價波動，縱係有人為操作之情形，亦難認與被告有任何關連，檢察官認被告有炒作金美克能公司之股票，顯不符邏輯。 (二)檢察官雖以被告於開盤或收盤前大量委託買進，以拉高市場成交價格，扭曲市場價格機制，而屬證券交易法所禁止之操縱行為等語。惟高價與低價乃不確定法律概念，不宜以此作為被告是否涉有影響股價意圖之依據，被告於盤中以5檔揭示參考價範圍內委託買賣，此為投資人合理委託方式，並未扭曲股價自然形成之機制，而投資人參考5檔揭示價格委託買賣，而導致跳檔，乃證券交易市場設計上所自然形成，我國現行法令復未對投資人委託之價格有所限制，此業經原審判決說明甚詳，是檢察官僅以被告委託買賣之價格可優先成交，即認被告買賣股票時有影響股票交易價格之意圖，自嫌率斷。 (三)再者，原審鑒於證券交易法第155條第1項第4款有關「連續」性之要件過於抽象，且究竟須達合程度，方構成影響市場價格之行為，過於不確定，乃依據我國諸多學說見解認定所謂連續高價買進，必然應以連續緊密大量買進，方有可能造成市場價格之直接影響，此一描述，實係著眼於實務上股價形成之特性而為，自屬有據。況依起訴書所指被告影響股價之天數，均非連續而不間斷之買進，往往均間隔4至5天，是以，被告之交易行為完全不符合「連續性」要件，蓋行為人若非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，自難以認定行為人有抬高或壓低某種有價證券交易價格之行為。則被告於長達數月之時間，如何可能僅以8天（且不連續之期日），即達價量齊揚之效果並誘使一般投資人跟進買賣？故檢察官上訴書認定被告所為仍屬「連續」交易等語，對於構成要件之解讀顯有誤會。 (四)至檢察官指摘被告利用人頭帳戶相對成交部分，按所謂「相對成交」，依證券市場實務，要進行所謂沖洗買賣，應是在同一時間或相當接近的時間內，為大量高價之委託買進及大量低價之委託賣出，且應需次數連續緊接且頻繁，始有誘使不知情投資人跟進以抬高股價之可能，方能達成所謂同一人鎖定買進賣出之沖洗買賣。準此可知，證券交易法所禁止之相對成交行為，實為意圖操縱股價之連續緊接且頻繁之大量買進、賣出之行為。然查，被告縱有使用人頭帳戶之情形，且在95年12月14日至96年1月5日間成交紀錄中，被告之人頭帳戶買進及賣出股數雖分別占該期間總成交量之61.49%、 65.41%，然因金美克能股票於查核期間之日平均週轉率僅有1.55%，並無市場交易活絡之情形，且該公司之股價漲幅並未高於同類型股票之漲幅，亦難認被告有何檢察官所指因相對成交而造成交易活絡表象之情形。況且，單一投資人於盤中買賣股票，無法預知其單日成交量佔該股總成交量之比重，而投資人買賣之個股，成交量所佔總成交量之比重，應依個別股票股本而定，其比重數據是相對性而非絕對數值。金美克能公司股票為一股本甚小之上櫃股票，平均成交量均在300至500張之譜，其價格本極易因市場供需發生劇烈變動，就小型股而言，交易量少，投資人單日買入之張數本即可能佔多數，然實不得以此作為認定影響股價之標準。檢察官於事後始以該日成交量之數據及被告成交之比重過高，推論被告當時有操縱股價之主觀意圖，即係以被告行為時無從知悉之事項，作為推論被告行為時主觀意圖之基礎，自有未當。 (五)另者，檢察官雖指稱原判決未予調查金美克能公司股票在被告不法炒作行為前、後之日周轉率有無不同？增減變化幅度為何？驟認操縱期間內日周轉率仍屬偏低，以此為由認定該檔股票並無市場活絡情形。且金美克能公司股票在操縱期間內的總成交量中，有相當成交比例係由被告以外的其他投資人參與、跟進買賣所造成，是否有其他投資人因被告炒作行為跟進買賣？若無，為何日平均成交量會增加？為何操縱期間內總成交量中有相當比例均是其他投資人成交所為？原審判決未予詳細說明，似嫌速斷而有理由不備之違法。然金美克能公司股票在起訴書所指被告不法炒作行為之期間，其周轉率明顯不足，已如上述，則金美克能公司股票在檢察官所指被告炒作之前之日周轉率有無不同？與被告是否涉嫌不法炒作無關，法院本即無須就此為無謂之調查。而查核期間，真正肇使股價大幅上漲並誘使投資人進場投資之主因，依據櫃買中心所製作之分析意見書所記載，金美克能股票於3月 14 日至3月30日每日均有開盤跳空漲停之情事，其開盤前投資人委託情形，有傅慶發等5人、陳林世興與謝允翠等2人、吳信吉等3人、蔡慶忠等9人於查核期間有在開盤前大量以漲停價委託買進金美克能公司股票之情事(見96年度他字第 2176 號卷一第145頁、第205至210頁)，是以，金美克能股票縱於查核期間有達櫃買中心注意交易資訊標準及處置作業標準，然其查核期間股價之變化，主要乃係因96年3月13日至96年4月2日期間，有上開其他投資主力進場買賣所致，尚難認與被告林文郎有關，原審法院就此未予調查，自無不當之處。陸、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告林文郎確有公訴人上開公訴意旨所指違反證券交易法第155條第2項準用第1項第4、5、7款之規定，而觸犯同法第171條第1項第1款之犯行，依前揭說明，本院即不得全然遽行排除有利於被告之可能，而以推測或擬制之方法，作為認定被告犯罪之裁判基礎。原審因而認被告犯罪尚屬不能證明，乃依法諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指部分，均非可採，業如上述，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。中華民國 100 年 8 月 4 日刑事第五庭審判長法官趙春碧法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳雅菁中華民國 100 年 8 月 4 日

臺灣高等法院臺中分院100年度金上訴字第764號

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