臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第122號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第122號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭春和
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易字第2040號中華民國 100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 100年度偵字第1947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭春和被訴侵占大海灣社區服務費、管理費及廠商費用部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠）撤銷。
鄭春和犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡）上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭春和與中銘公寓大廈管理維護股份有限公司（址設臺中市○○區○○路0段000號0樓之0，負責人徐武男，下稱中銘管理公司）素有合作關係，其方式係由鄭春和招攬「大海灣社區」、「狀元宅社區」等客源後，再由中銘管理公司以自己及中原保全股份有限公司（址設臺中市○○區○○路0段000號0樓之0，負責人亦為徐武男，下稱中原保全公司）之名義，分別與「大海灣管理委員會」（址設臺中市○○區○○路0段000號，下稱「大海灣管委會」）簽訂「委任管理維護契約書」及「駐衛保全服務契約書」，約定大海灣管委會每月須給付中銘管理公司服務費新臺幣（以下同）9,450元（含
營業稅450元）；給付中原保全公司81,900元（含營業稅
3,910元）。中銘管理公司及中原保全公司雖依約派駐人員
在上開社區，然社區之管理、帳務及財務等業務，實際上均由鄭春和負責處理。中銘管理公司或中原保全公司派駐之社區管理員，向社區住戶收取管理費後即轉交鄭春和，鄭春和則應先將住戶繳交之管理費存入上開管委會之帳戶內（大海灣管委會帳號：合作金庫商業銀行太原分行，帳號：0000000000000號）。大海灣管委會如需支付任何相關費用，先由
鄭春和填妥提款單，再由大海灣管委會相關人員確認用印後，交由鄭春和提領款項以支付社區相關廠商之費用。鄭春和並應每2個月製作「廠商支付款項明細表」、「管理費現金
收支明細表」送交大海灣委會審核，扣除相關管銷費用之後，再由中銘管理公司及中原保全公司與鄭春和平分利潤，鄭春和即為從事上開業務之人。惟鄭春和竟自民國98年10月（起訴書誤載為9月）起至98年12月止，基於業務侵占之單一
犯意，意圖為自己不法之所有，未依前述程序給付費用予相關廠商，亦未將「大海灣社區」住戶繳交之管理費存入上開帳戶內，而接續將其業務上持有之下列款項予以侵占入己：⑴將「大海灣社區」於98年10月、11月應付予呈潔環保工程股份有限公司（址設臺中市○○區○○○路000巷00○0號，下稱呈潔公司）之清運費12,000元；齊暉機械股份有限公司（址設臺中市○○區○○路000 號，下稱齊暉公司）機械車位保養費7,560 元；大同奧的斯電梯股份有限公司（址設臺中市○○區○○○路000號0樓之0，下稱大同奧的斯公司）
電梯保養費17,000元；大眾消防工程有限公司（下稱大眾消防公司）及大眾機電消防實業社（下稱大眾實業社）機電保養費7,820元；信通通信工程有限公司（址設臺中市○○區
○○街0巷00號，下稱信通公司）之弱電保養費5,250元，以上共計49,660元等款項予以侵占入己。⑵自98年12月2日（
起訴書誤載為1日）至12月10日止，收受管理員簡瑞興向「
大海灣社區」住戶杜佩玲、鐘英賢、楊宛霖、楊杏、鄭崢娟、劉經媛、方雪貞、鄭月香收取之98年12月至99年1月之社
區管理費，分別為3683元、4364元、2153元、7103元、3469元、4038元、3350元、4364元，共計32,524元後，未將上開款項存入大海灣管委會前揭帳戶內，而予以侵占入己。嗣於98 年12月間，因中銘管理公司發覺大海灣社區於98年9月至11 月之服務費及狀元宅社區於98年11月之服務費總計共31
萬25 50元均未繳納（此部分詳後述），進一步清查後發現
上開廠商之款項亦未給付，且鄭春和於98年12月2日至10日
，自大海灣社區管理員處收受之管理費共計32,524元亦未入帳，始發覺上情。
二、案經中銘管理公司代表人徐武男向臺灣臺中地方法院檢察署告訴（應為告發），由該署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。而偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97 年度臺上字第405號判決意旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第 356號判決意旨參照）。查本案證人徐武男、田玥珠、杜佩玲於偵查中之具結陳述，被告表示沒有意見，顯見於本院審理中並無欲對上開證人於偵查中之證述行對質詰問權；另證人徐武男、田玥珠、杜佩玲業於原審審理時，均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且核證人徐武男、田玥珠、杜佩玲先前在偵查中之陳述，並無顯不可信之情形，則證人徐武男、田玥珠、杜佩玲此部分於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述及其他文書卷證資料之證據能力均未爭執，且未就上述證據資料之證據能力有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告鄭春和對於負責處理「大海灣社區」之管理、帳務及財務等業務，並於扣除管銷費用之後，與中銘管理公司及中原保全公司對分利潤，而於98年10月、11月間，「大海灣社區」應給付呈潔公司之清運費、齊暉公司之機械車位保養費、大同奧的斯公司之電梯保養費、大眾消防公司及大眾實業社之機電保養費、信通公司之弱電保養費，共計49,660元並未如期給付；另於98 年12月2日至12月10日止，收受管理員簡瑞興向「大海灣社區」住戶杜佩玲、鐘英賢、楊宛霖、楊杏、鄭崢娟、劉經媛、方雪貞、鄭月香所收取，自98年12月至99 年1月之社區管理費，共計32,524元，亦未存入大海灣管委會帳戶內等情，雖坦承不諱。然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：被告擁有社區之業務開發、全權處理社區管理庶務及社區之財務作業，且上開社區並無金額短少現象，廠商應得帳款也入帳無疑，被告並無業務侵占之行為云云。㈡經查：
⒈被告鄭春和於偵查中供稱：「我不是中銘的員工，我跟他是合作關係，像是計程車借牌，靠行合作關係。狀元宅社區是我接（的）案子，也是我跟狀元宅、大海灣打契約是用中銘的名義打的，業務跟社區行政工作都由我處理，中銘只負責保全人員及給付保全的薪資，大海灣管理費是由保全收，我從來沒有跟社區住戶收錢，大海灣的工程款是我幫社區付給廠商，錢是向委員會申請款項，委員會開取款條讓我去領的，但我沒有將工程款佔為己有。大海灣要給中銘的服務費是我用現金給中銘的，我跟中銘沒有打契約，是口頭約定，大海灣部分我每個月要給中銘91350元，狀元宅是每個月41000多，服務費是要支付保全人員薪資及我們之間的利潤。服務費部分我沒有少給，但是有一點糾紛。」（見他字卷第83至84頁）。證人徐武男於原審審理時結證稱：「（中銘公寓大廈管理維護股份有限公司與中原保全股份有限公司與被告合作模式為何？）被告來公司的時候並沒有自己的公司，被告是向外招攬客戶後，再由中銘公寓大廈管理維護股份有限公司與中原保全股份有限公司與客戶簽約。」（見原審卷第38頁、38頁反面）。證人田玥珠於原審審理時亦結證稱：「（大海灣社區管理費是由何人收取？）由現場管理人收取之後再交給被告。」、「（大海灣社區應繳交給協力廠商的費用由何人給付？）鄭春和。」（見原審卷第44頁）。證人于慧翊於原審審理時具結證稱：「（被告所經營的社區是否都由被告全權負責？）是。」、「（社區的財務收支、做帳是否都由被告處理？）是。」（見原審卷第234 頁）。而大海灣社區，就社區管理及保全事務，分別與中銘管理公司及中原保全公司簽訂契約一節，亦有「受任管理維護契約書」及「駐衛保全服務契約書」2 份附卷可查（見他字卷第37頁、第43頁）。由此可知，被告招攬社區管理保全業務之後，再由中銘管理公司及中原保全公司與該社區簽訂管理契約、保全契約，而社區事務之管理、財務收支，實際上則由被告負責執行，扣除相關管銷費用之後，被告再與中銘管理公司及中原保全公司均分利潤。是以，大海灣社區之管理、保全事務，係由中銘管理公司及中原保全公司與該社區簽訂相關契約。而被告與中銘管理公司或中原保全公司之間，則定有類似合夥之無名契約，被告並實際負責大海灣社區之管理事務及財務收支。則大海灣社區、中銘管理公司及中原保全公司以及被告之三方法律關係，自應分別觀察，不容混淆。亦即，被告除得主張其與中銘管理公司或中原保全公司間之契約關係外，亦應依約忠實履行社區管理義務。
⒉證人田玥珠於原審審理時結證稱：「（管理費收取後如何處理？）應該要存入該社區的帳戶內。」、「應該由何人存入該社區的帳戶內？）被告。」、「（大海灣社區98年10月11日應付給呈潔等公司款項，是如何支付？）我們公司代墊。」、「（為何會由你們公司代墊？）因為我們發現被告有部分款項沒有給公司，經我們清查後連廠商費用也沒有支付。我們有找被告詢問，被告說他沒有錢，希望這筆款項由公司代墊，以後再從他的報酬中扣除。」、「（被告有無將98年12月1日到12月10日在大海灣社區收取8位住戶的管理費存入大海灣社區管委會的帳戶內？）沒有。」「（你是如何查知被告未將上開管理費存入？）因為被告去收取管理費的時候都有簽收簿，我們是從簽收簿查到的。」（見原審卷第44至45頁）。另證人即大海灣社區財務委員杜佩玲於原審審理時結證稱：「（住戶將管理費交給何人？）管理員。」、「（管理員收取之後交給何人？）管理公司的人員，我接手後發現管理費沒有入我們社區的帳戶。」、「（提示偵卷第90頁編號2、3、4、5、6金額49,660 元款項有無交給被告【提示並告以要旨】？）也是直接從管理費中扣除，我們沒有另外交給被告。」（原審卷第47頁反面、第48頁）。證人徐武男於原審理時結證稱：「（大海灣社區如果有需要給付給廠商的款項應該由何人支付？）被告支付給廠商。」、「（被告有無將大海灣社區於98 年12月1日至98年12月10日向住戶所收取之管理費32,524元交付大海灣社區管委會？）沒有。」、「（被告有無將大海灣社區於98年10、11月應付給呈潔公司等廠商之工程費、保養費合計49,660元交付給廠商？）被告沒有付給廠商，被告要求公司代墊，讓會計人員匯款給廠商。」（見原審卷第38頁反面至39頁）。又證人田玥珠於被告積欠廠商費用後，依被告之請託，從中原保全公司及田玥珠個人之帳戶轉帳後，再以大海灣管理委員會之名義匯款予相關廠商等情，亦經證人田玥珠證述在卷（見原審卷第 231頁），並有合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票5 紙在卷可憑（見他字卷第35至第36頁），復有合作金庫商業銀行昌平分行100年10月14日合金昌平字第0000000000 號函暨所附轉帳支出傳票影本4 張存卷可稽（見原審卷第60頁至第64頁）。再者，被告未將其已收取之大海灣社區住戶杜佩玲等8 人之管理費共計32,524元，存入大海灣社區管委會帳戶，嗣後再由中銘管理公司會計即證人田玥珠，以無摺存款之方式，存入大海灣社區管委會帳戶等情，亦經證人田玥珠證述在卷（見原審卷第231 頁反面），且有合作金庫商業銀行北屯分行100年11月3日合金北屯字第0000000000號函暨所附傳票影本3 紙可憑（見原審卷第216頁至219頁）。由此可知，被告負責大海灣社區之事務管理及財務收支，應依約定將其業務上持有，由社區住戶繳交之管理費存入社區管委會帳戶內，並應將其持有之應支付予相關廠商款項，依約如期給付。然上開大海灣社區住戶杜佩玲等人繳交之管理費共計32,524元及應付予呈潔公司等廠商之費用共計49,660元，被告並未依程序存入大海灣社區管委會帳戶，亦未給付予相關廠商，而係在被告與中銘管理公司會算之後，另由中銘管理公司會計即證人田玥珠轉帳匯款予相關廠商，並將管理費存入大海灣社區管委會帳戶。被告未依約定處理社區之管理事務、財務收支，而係將其業務上持有屬大海灣社區之財物侵占入己，實甚明確。
⒊被告雖辯稱：其擁有社區之業務開發、全權處理社區管理庶務及社區之財務作業，且上開社區並無金額短少現象，廠商應得帳款也入帳無疑，被告並無業務侵占之行為云云。然被告先於偵查中供稱：「（【提示卷附管理費繳交收據】這些錢是否被你侵占？）上面的『鄭』是我簽的，住戶繳交管理費是由保全員簡瑞興收的，我簽名代表錢已經到我這裡，錢我有存到大海灣帳戶裡。」（見他字卷第84頁）。嗣於原審審理時供稱：「．．．給大海灣社區協力廠商的錢49,660元是請田玥珠去匯款的，因為財報要做完，大海灣管委會才會將錢給我，是田玥珠匯款後財報才做完。（改稱財報做完後，社區給我取款條，我再拿給田玥珠匯款給廠商），98年12月1日至98 年12月10日大海灣社區八位住戶的錢32,524元，因為中銘公司將大部分大海灣社區住戶管理費收走了，所以沒有辦法關帳，所以錢還在我身上．．．。」（見原審卷第43頁）。再參照上開證人田玥珠證述節情及轉帳匯款經過，被告於原審審理時自承未匯款給協力廠商、所收取管理費亦未存入社區帳戶等情，應屬真實。而被告既實質負責管理大海灣社區事務，負有收取管理費、支付協力廠商相關費用之責，即應依約執行職務，被告自不得以其與中銘管理管理公司或中原保全公司之合約糾紛為由，將已收取之管理費及應支付廠商之費用據為己有。被告事後雖以會算抵扣方式，由證人田玥珠及中銘管理公司或中原保全公司代墊廠商工程費款項及住戶繳交之管理費，但亦無法解免其侵占社區管理費及應給付予廠商費用之責。被告上開所辯，自無可採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告受大海灣社區之委託，負責管理社區事務及財務收支，係從事業務之人等情，業據其供明在卷，被告將其業務上持有之大海灣社區應支付廠商費用及社區住戶繳交之管理費侵占入己，核其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡按學理上所稱接續犯，係指行為人主觀上認其原可充足同一犯罪構成要件之各個作為，乃其整體行為之一部分，而從客觀上觀察，各該舉動間確存在一定之時間與空間關聯性，符合社會通念上之一個行為概念，故應給予一個行為之法律評價，始符合經驗法則及論理法則者而言（參最高法院95年度臺上字第5738號判決意旨參照）。是如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告負有處理大海灣社區之管理、帳務及財務等相關事務之責，就該大海灣社區而言，被告自屬從事業務之人，其於擔任管理人期間，將98 年12月2日起至12月10日止，所收取之大海灣社區住戶杜佩玲等8 人繳交之管理費共32,524元及應於98年10月、11月給付予呈潔公司等5家廠商之費用共49,660元，予以侵占入己，被告上開所為係本於侵占大海灣社
區全體住戶財產之同一行為決意，而為侵占所收取管理費（包含應支付予協力廠商之費用）之行為，本質上係侵害大海灣社區全體住戶之財產法益，且於執行業務期間所為之犯罪方法相同，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，是就上開各次行為，應分別以一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯，而為包括之一罪。
㈢原審就被告上開犯行諭知無罪，雖非無見，惟原審未辨明被告與大海灣社區間之委任契約關係、被告與中銘管理公司及中原保全公司間之類似合夥關係、大海灣社區與中銘管理公司及中原保全公司間之管理及保全契約，均係分別獨立之契約關係，竟認「被告固有支付廠商維修社區費用之義務，惟上開款項在未支付前，其所有權本屬被告所有」（見原審判決第7 頁），而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官此部分之上訴，自有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告負責大海灣社區之管理事務，本應依循約定執行業務，詎其竟以自己與中銘管理公司及中原保全公司之合約糾紛為由，將其業務上持有之大海灣住戶管理費、應支付予廠商之費用共計8,2184元侵占入己，嗣後雖由被告與中銘管理公司會算後填補上開款項，惟仍無法解免被告之侵占犯行。並審酌被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚可，且未造成大海灣社區及相關廠商之實際損害，其事後雖與中銘管理公司完成會算，然因雙方仍有歧見，尚未全部解決完畢等情，亦據中銘管理公司代表人徐武男陳述在卷（見本院卷第122 頁），是被告所為自應受有相當程度之刑事非難。另考量被告係因其與中銘管理公司及中原保全公司之合約糾紛，始衍生本件業務侵占犯行，暨被告之犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，且犯後已與中銘管理公司及中原保全公司完成會算，而大海灣社區及相關廠商亦未受有實際上之損害，且被告係因其與中銘管理公司及中原保全公司之合約糾紛，始衍生本件業務侵占犯行等情，已如前述，本院爰綜合考量上情，認為被告經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74 條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以勵自新。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：除前揭已論罪科刑之部分外，被告鄭春和基於業務侵占之單一犯意，意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有，大海灣社區管委會應給付予中銘管理公司之98年9月至11月之服務費274,050元予以侵占入己，因認被告於上開部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，且與上述已論科者係接續犯之實質上一罪關係。
㈡公訴人認被告就上開部分犯行涉犯業務侵占罪，無非係以證人徐武男、田玥珠、杜佩玲之證述及大海灣社區現金交接簿、管理費繳交收據影本、合作金庫商業銀行太原分行帳戶存摺影本、管理費現金收支明細表及所附之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、駐衛保全服務契約書、受任管理維護契約書影本等件為其論據。
㈢訊據被告固坦承有積欠中銘管理公司大海灣社區98 年9月至11 月之服務費274,050元，惟堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：其想要與中銘管理公司終止合作關係，但中銘管理公司不願交還社區，所以保留上開款項，等到98年12月份帳做出來後，再與中銘管理公司會算處理等語。
㈣經查：
⒈證人徐武男於99年12月14日偵查時具結證稱：「（你有無鄭春和的年籍資料？）沒有。他是公司配合的業務，不是公司員工，是常駐在公司，公司沒有幫他投保勞健保，薪水沒有，但有分紅，他是做件，例如每個點淨賺的錢他與公司對分，公司提供行政桌椅、電腦給他用。他是業務在外面開發案子、社區，包括他做行政（社區財務報表）他做財務報表有另給他酬勞，按件計酬，．．．」（見他字卷第10頁）；再於原審審理時具結證稱：「（你在中銘公寓大廈管理維護股份有限公司擔任何職務？）我是中銘公司的負責人，也是中原保全公司的負責人，職稱都是副總經理。」、「（中銘公寓大廈管理維護股份有限公司與中原保全股份有限公司與被告合作的模式為何？）被告來公司的時候並沒有自己的公司，被告是向外招攬客戶後，再由中銘公寓大廈管理維護股份有限公司與中原保全股份有限公司與客戶簽約。」、「（合作的報酬為何？）被告扣除所有管理公寓大廈管銷費用後，淨利與我們公司對分。」、「（大海灣社區與狀元宅社區是否你與被告合作的個案？）是。」、「（大海灣社區如果有需要給付給廠商的款項應該由何人支付？）被告支付給廠商。」（見原審卷第38至39頁）。另中銘管理公司會計即證人田玥珠於原審審理時具結證稱：「（你在中原及中銘管理公司擔任何職？）會計。」、「（你是否知道中原公司與中銘管理公司與被告的合作模式？）中原公司與中銘管理公司的客戶部分是由被告招攬。」、「（被告報酬如何計算？）扣除成本後所得淨利與被告對分。」、「（大海灣社區及狀元宅社區是否中原與中銘管理公司與被告合作的個案？）是。」、「（大海灣社區應繳交給協力廠商的費用由何人給付？）鄭春和。」（見原審卷第43頁反面至第44頁）。中原保全公司司總經理即證人于慧翊於原審審理時具結證稱：「（你在中原公司擔任何職？）總經理。」、「（中原公司與被告之關係？）合作關係。」、「（被告經營幾個社區？）六個社區。因為被告沒有公司執照，所以由被告招攬社區再由中原或中銘管理公司與社區簽約，每月的淨利與被告對分。」、「（被告所經營的社區是否都由被告全權負責？）是。」、「（中原及中銘管理公司僅負責派保全人嗎？）是。」、「（社區的財務收支、做帳是否都由被告處理？）是。」（見原審卷第233頁反面至第234頁）。
⒉由上開證人證述之內容可知，被係告因自己未成立公寓大廈管理維護公司，故與中銘管理公司合作，將自己所招攬之社區，交由中銘管理公司及中原保全公司與社區管理委員會簽訂管理維護契約或保全契約，然該等社區之管理維護、財務報表、收入及支出等，則均由被告負擔。是被告負責管理之社區，依約固有支付中銘管理公司及中原保全公司服務費之義務，然中銘管理公司及中原保全公司於扣除管銷成本後，所得利潤仍應與被告均分。上開服務費既包含被告應得之利潤在內，則被告主觀上並非為他人持有上開服務費，自可認定。再者，被告與中銘管理公司及中原保全公司之間，既有前開類似合夥之契約關係，因雙方就契約之履行已生爭執，縱被告未如期交付中銘管理公司及中原保全公司，大海灣社區98年9月至11月之服務費274,050元，亦屬民事糾葛，難認被告主觀上有何不法所有之意圖，實與業務侵占之犯行無涉。
㈤綜上，檢察官認為被告於前揭已論罪科刑之部分外，尚有上開公訴意旨所認業務侵占之犯行，因本院調查後，不能證明被告確有此等犯罪，原應就被告此部分諭知無罪之判決。惟公訴人以之與前開已論罪科刑者係接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、駁回上訴部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭春和與中銘管理公司素有合作關係，由鄭春和招攬「狀元宅社區」後，再由中銘管理公司以自己及中原保全公司之名義，與狀元宅公寓大廈管理委員會（址設臺中市○○區○○街00號，下稱「狀元宅管委會」）簽訂委任管理維護契約書及保全服務契約書，狀元宅管委會每月則須給付服務費38,500元（包含中原保全公司之35,000元及中銘管理公司之3,500 元）。之後上開社區之管理、帳務及財務等業務均由被告鄭春和處理，而社區管理員向社區住戶收取管理費後轉交被告鄭春和，被告鄭春和先行存入上開管委會之帳戶內，再由管委會在被告鄭春和填妥之提款單上用印供被告鄭春和提領款項以支付社區相關廠商之費用（包含前揭服務費）。被告鄭春和並應每2 個月製作「廠商支付款項明細表」、「管理費現金收支明細表」送前揭管委會審核，中銘管理公司嗣後再與被告鄭春和平分利潤，而為從事業務之人。惟被告鄭春和因缺錢周轉，竟於98年11月間，基於業務侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，未依前述程序將其業務上所持有之「狀元宅社區」管理費（應為服務費）存入社區帳戶內，而予以侵占入己，金額總計38,500元。嗣於98年12月間，因中銘管理公司發覺狀元宅社區於98年11月之服務費未繳納，始發覺上情，因認被告鄭春和涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符。」；「侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，如僅將持有物延不交還，不能遽論以該罪。」；「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」（最高法院19年上字第1052號、23年上字第1915號、68年臺上字第3146號判例意旨參照）。從而，侵占罪之成立，首須以「持有他人之物」為前提，且主觀上須有「變易其原來之持有意思而為不法所有之意思」；客觀上有「擅自處分自己持有他人之物之行為」，始與該罪之構成要件相當，否則即尚非逕得以刑法上之侵占罪相繩。
三、起訴書雖記載：「被告於98年11月間，基於業務侵占之單一犯意，意圖為自己不法之所有，未依前述程序將其業務上所持有之『狀元宅社區』管理費存入社區帳戶內，而接續予以侵占入己，金額總計38,500元。」惟證人即時任狀元宅社區財務委員賴木娘於原審審理時具結證稱：「（98年11月間你們住戶所繳的管理費有無短少？）沒有發現。」、「（你擔任財委期間管理費收款流程為何？）都是由守衛詹益哲經手，他算完後剩下的就交給我，我就存入社區的帳戶。」（見原審卷第82 頁反面至83頁)。證人即時任狀元宅社區管理員詹益哲於原審審理時具結證稱：「（社區住戶管理費是否交給你？你如何處理？）是，扣除廠商請款的款項後，剩下的錢我與財委核對，剩下的錢再交給財委，廠商的請款是由我從住戶所繳交的管理費中支出，如果管理費不夠再向財委申請。」、「（狀元宅社區應付給中原公司管理服務費38,500元，你有無從管理費中扣除？）有。」、「（38,500元你交給何人？）鄭春和。」、「（98年11月間社區的住戶所繳的管理費，扣除應付款項後有無短少？）沒有。剩下的我全部交給財委。」、「（鄭春和除了收取狀元宅社區應付給管理公司的管理服務費38,500元有無再向你拿任何金錢？）沒有。」（見原審卷第83頁反面至84頁）。證人即中銘管理公司代表人徐武男初於99年12月14日偵查時具結證稱：「．．．他（指鄭春和）在98年9、10、11月及12 月一部分收的款項沒有交回給公司，大海灣服務費加狀元宅服務費總共31萬2550元，另外鄭春和代收98年12月大海灣住戶8筆管理費總共3萬2524元，大海灣在98年10月11月應付給廠商的5 筆工程款共49,660元。」、「（你剛講的服務費與管理費有何不同？）服務費是每月給我們公司的，管理費是每兩個月向住戶收的要給管理委員會。」（見他字卷第10頁至11頁），於原審審理時具結證稱：「（38,500元並不是狀元宅社區的管理費？）是要給公司的服務費。」（見原審卷第42頁）。顯見上開起訴書所載：「38,500元」應為服務費，而非管理費，此先予敘明。
四、訊據被告鄭春和，對於未將狀元宅社區98年11月服務費，交付予中銘管理公司及中原保全公司之事實雖坦承不諱，然堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：因當時正與中銘管理公司及中原保全公司洽談解除合作關係，所以尚未清算完畢，並無侵占之行為等語。經查：
㈠被告與中銘管理公司及中原保全公司之合作模式及契約關係，已如上述。且經證人徐武男、田玥珠、于慧翊證述明確（見上揭壹、有罪判決部分二、㈣、⒈之論述）。且證人田玥珠於偵查時中亦具結證稱：「（現擔任何職務？）中原保全、中銘公寓大廈的會計。」、「（【提示卷附匯款單】這是不是你所匯的？）是。因為鄭先生收了管理費之後應該要付給廠商，我們一般的流程財報都是他做的，管理費是他去收，收了之後廠商部分由他付，社區的支出跟收入都是由他作業，他需要給我們公司服務費，我們也算是廠商的一部份，算提供保全服務。」（見偵查卷第8 頁）。顯見被告於處理狀元宅社區事務時，固應支付中銘管理公司及中原保全公司服務費，惟上開款項在未支付前，其所有權尚非屬中銘管理公司，被告並非以中銘管理公司業務員而持有上開款項。且依被告與中銘管理公司及中原保全公司之約定，於扣除社區管理之管銷成本後，所得利潤仍應與被告均分。上開服務費既包含被告應得之利潤在內，則被告主觀上並非為他人持有上開服務費，自可認定。再者，被告與中銘管理公司及中原保全公司之間，既有前開類似合夥之契約關係，因雙方就契約之履行已生爭執，縱被告未如期交付中銘管理公司及中原保全公司，狀元宅社區98年11月之服務費38,500元，亦屬民事糾葛，難認被告主觀上有何不法所有之意圖，實與業務侵占之犯行無涉。
㈡從而，被告鄭春和主觀上並無「變易其原來之持有意思而為不法所有之意思」，客觀上亦無「擅自處分自己持有他人之物之行為」。縱有積欠中銘管理公司及中原保全公司，狀元宅社區98年11月服務費38,500元，亦僅屬民事糾葛，與業務侵占之犯行無涉，尚非逕得以刑法上之侵占罪相繩。原審經審理結果，認本案檢察官所提之各項直接證據及間接證據，就被告有無業務侵占之行為，既仍有若干合理懷疑未能排除，無從證明被告有業務侵占之犯行，本件應屬民事糾葛。此外，復查無其他積極事證足認被告主觀上確有不法所有之業務侵占犯意，揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，而就被告鄭春和侵占「狀元宅服務費」部分為無罪判決之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。
參、末按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42 年台上字第402號判例參照）。本件公訴意旨係以，被告因執行業務而持有大海灣社區及狀元宅社區，應給付予中銘管理公司及中原保全公司之上開服務費，然其竟變易持有為所有，將該服務費侵占入己，而認應論以被告業務侵占犯行。公訴意旨既認被告違背任務之行為，係持有他人所有物，意圖不法據為己有，參照上開最高法院判例所示，即應論以侵占罪，不能再以背信罪責相繩。是檢察官論告意旨認為，原審判決並未審酌被告所為是否構成背信罪嫌尚有未洽等語，容或有誤，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369 條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏

中 華 民 國 101 年 11 月 20 日