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臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第603號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第603號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高綉蘭 葉春發 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易 字第552號中華民國101年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣 苗栗地方法院檢察署100年度偵續字第13號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告高綉蘭、葉春發分別係日泰營造有限公司（下稱日泰營造）及鈺發水電企業（下稱鈺發水電）之負責人。緣高盛營造有限公司（原大眾營造）借牌予中環營造有限公司（下稱中環營造，原營利事業統一編號為00000000號，原設於苗栗縣竹南鎮○○里○○街42號，已於民國95年6月6日停業，公司登記於97年11月17日為經濟部中部辦公室廢止）承攬行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱北榮中心）向國防部軍備局工程營產中心承包之「陸軍急要生活設施改善工程神鷹營區工程神鷹營區－土木改善工程（下稱神鷹營區－土木改善工程）。中環營造承攬施作後竟無故停工，經北榮中心終止契約，並通知連帶保證人日泰營造接手進場施作，惟因中環營造分包施作系爭工程之下游包商未收到款項，遂阻擋日泰營造進場施工，日泰營造為順利進場施工履行契約，遂代中環營造墊付原下游包商廣聯企業社等20家小包商之欠款，合計共新臺幣（下同）1,459萬6,271元。詎高綉蘭、葉春發均明知高盛營造（即大眾營造）係借牌予中環營造承攬系爭工程，且其中鈺發水電並非中環營造或高盛營造之下游包商，高盛營造亦未積欠鈺發水電任何款項，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由日泰營造給付鈺發水電219萬8,319元（實際給付金額為223萬9, 655元），並於95年4月25日偽造日泰營造代高盛營造向鈺發水電償還上開款項之協議書，再基於共同詐欺之犯意聯絡，於95年6月9日遞狀向原審法院民事庭提起民事訴訟（經分案為95年度重訴字第46號），請求高盛營造返還日泰營造墊付之款項1,363萬2,952元（含日泰營造給付鈺發水電之219萬8,319元）。嗣該案由原審法院民事庭受理後，於95年9月7日判決原告日泰營造全部勝訴，該案被告高盛營造於95年10月4日提起上訴，經本院審理（95年度建上字第 55號）後，認原審法院民事第一審程序有瑕疵，於95年12月11日將原判決廢棄發回原審法院（96年度重訴更字第1號） 。高盛營造於98年12月7日具狀向臺灣苗栗地方法院檢察檢 察官提出本件告訴（99年度他字第16號，後改分為99年度偵字第4916號），原審法院民事庭於98年12月15日判決日泰營造之訴駁回，日泰營造隨即上訴本院（案號99年度建上字第24號）。迨檢察官偵查期間，日泰營造始於99年3月10日具 狀向本院撤回對高盛營造就鈺發水電部分（金額為219萬8,319元）之返還墊款請求而未能得逞。因認被告2人共同涉犯 刑法第210條第216條行使偽造私文書及同法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪嫌。 二、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決下列所引用卷證資料，均經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，且檢察官、被告均不爭執其證據能力，並經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復查無顯不可信之情況，依上開規定，自均有證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號 、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例亦可參照）。 四、公訴意旨認被告2人共同涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告2人於警詢、偵查中之供述；⑵日泰營造暨鈺發水電簽訂之協議書；⑶被告高綉蘭提出之95年度重訴字第46號民事起訴狀及附件等，為其主要論據。 五、訊據被告高綉蘭、葉春發均堅決否認有詐欺取財之犯意，被告高綉蘭辯稱：日泰營造確實有支付鈺發水電219萬8,319元，並由鈺發水電支付系爭工程的下游承包商，當初是因為要進場施作，如果沒有代中環營造清償小包欠款，小包商拒絕日泰營造進場，所以才會與全部小包商協商後簽協議書，水電工程部分則由鈺發水電處理，因為日泰是負責土木工程部分，當時是因為現場混亂，忙中有錯才誤列，並無詐欺取財之意思等語。另被告葉鈺發辯稱：伊係日泰營造之下包，基於小包水電工程款與材料款要支付，日泰營造才有辦法進場施作，所以被告高綉蘭拜託伊與水電、材料部分之小包核對款項後，將應付款轉給小包，收到日泰營造匯款後，也確實有轉付予水電、材料小包商，並沒有詐欺取財之意思等語。經查： ㈠行使偽造私文書部分： 按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽且涉及他人權利，除合於同法第215 條之規定應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例參照）。又刑法第215 條業務上文書登載不實罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人，本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（最高法院90年度台上字第5072號判決可資參照）。本件被告高綉蘭、葉春發於95年4月25日分 別以日泰營造及鈺發水電負責人名義簽訂之協議書，均係以本人名義製作，且該協議書亦非其等業務上行為應作成之文書，而係日泰營造及鈺發水電間之債權債務協議證明，縱其內容係虛構，參照上開判決意旨，亦與刑法第210條、第216條行使偽造私文書之構成要未合，公訴意旨認此部分被告2 人涉有上開罪嫌，尚有誤會。 ㈡詐欺取財未遂部分： 本件被告2人均不否認確有簽訂大眾營造積欠鈺發水電工程 款219萬8,319元協議書之事實；另鈺發水電並非告訴人高盛營造（中環營造）之下包商，高盛營造亦未積欠鈺發水電工程款；被告高綉蘭卻以日泰營造法定代理人之名義，具狀向原審民事庭對大眾營造提起95年度重訴字第46號返還墊款之訴，嗣該案於本院以99年度建上字第24號審理中，始具狀撤回起訴等情。是本件關於上述事實部分並無爭執，爭點係在被告2人上開行為，主觀上是否有詐欺取財之犯意。查： ⒈系爭「神鷹營區－土木改善工程」，係由高盛營造即（大眾營造）承攬，日泰營造擔任連帶保證人，有上開「承攬契約書」影本在卷可參（見他字第16號偵查卷第33至56頁）。告訴人高盛營造即變更登記前之大眾營造亦有刑事告訴狀記載「告訴人：高盛（原大眾）營造有限公司」可證（見他字第16號偵查卷第1頁）；而告訴代理人李震華律師於偵查中陳 稱略以：大眾營造是借牌給中環營造等語（見偵續字第13號偵查卷第29頁）。是系爭「土木改善工程」實際上係中環營造借用大眾營造之牌照承攬施作，亦即中環營造以大眾營造之名義承攬並簽訂上開契約，事實上中環營造係隱名承攬人，其為系爭工程之真正承攬人，而大眾營造僅係出名承攬人。 ⒉系爭工程日泰營造確係大眾營造之連帶保證人，因大眾營造未依約履行（實際上係中環營造），經北榮中心委請鄧國璽律師於95年3月23日寄發存證信函通知日泰營造及忠義開發 工程股份有限公司履行連帶保證人之責任（見他字第16號偵查卷第58至60頁）。日泰營造為履行連帶保證人之責任，乃與該工程之小包協旺建設股份有限公司等20家小包商達成協議（見他字第16號偵查卷第61至113頁協議書、統一發票、 匯款通知書等影本），先由日泰營造代大眾營造（實際上係中環營造）清償未付工程及材料款。是被告高綉蘭、葉鈺發辯稱：係因小包商抗議須先清償大眾營造（實際上係中環營造）欠款，始同意日泰營造進場施作，當時現場混亂，誤以為水電、機電部分亦係大眾營造應負責任部分，忙中有錯才誤列等語，並非子虛。 ⒊又參與系爭工程之下包商，其中：⑴證人雨助水電衛生材料行有限公司業務林建和於偵查中證稱略以：就陸軍神鷹營區工程，雨助有與中環簽約，中環向雨助購買材料，後來由日泰承接該工程時找鈺發施作，鈺發就代付水電工程的款項等語（見他字第16號偵查卷第169頁）。⑵證人捷欣股份有限 公司業務襄理曾淑麗亦於偵查中證稱略以：捷欣與中環簽約，中環跳票後日泰承接工程時找鈺發施作，就由鈺發代付工程等語（同上偵查卷第176頁）。⑶證人達鋐電線電纜有限 公司業務黃聖傑於偵查中證稱略以：達鋐原先係與中環簽約，後來日泰營造進場承接工程時鈺發就替中環公司代付款項等語（同上偵查卷第176頁）。⑷證人瑞隆水電材料有限公 司外務送貨員董慶忠於偵查中證稱略以：系爭工程是中環的外包向瑞隆定貨，後來鈺發接手施作，就由鈺發代墊全部款項等語（同上偵查卷第171頁）。有關上開鈺發實際支付予 雨助、捷欣、達鋐、瑞隆及瑞生之款項，總計金額達223萬 9,7 20元，有卷附之統一發票與支票影本可參（見同上偵查卷第134至148頁）。足徵被告高綉蘭、葉鈺發當時係忙亂之中，誤認上開水電、機電部分之款項亦應由大眾營造（實際上係中環營造）負責，並非事出無因。 ⒋系爭「神鷹營區－土木改善工程」既係由告訴人大眾營造（即更名後之高盛營造）出名承攬，事後日泰營造基於連帶保證人之關係，於實際上之承攬人中環營造在工程停擺後進場履行契約，因系爭工程尚有「水電、機電改善工程」部分之下包商亦未領得款項，日泰營造遂與鈺發水電簽約，由鈺發水電處理「水電、機電改善工程」部分，以利日泰營造所負連帶保證之「神鷹營區－土木改善工程」部分能順利進場施工。日泰營造遂與鈺發水電簽訂系爭工程水電、機電部分之工程契約，有日泰營造與鈺發水電簽訂之「工程承攬合約書」影本（見他字第16號偵查卷第114至121頁）在卷可參。日泰營造並於95年4月26日匯款219萬8,319元予鈺發水電，亦 有日泰營造於新竹國際商業銀行之存摺交易明細在卷可參（上開偵查卷第15至16頁），用以作為支付系爭工程水電工程之款項，鈺發水電於收受日泰營造之上開匯款後，即轉支付予雨助、捷欣、達鋐、瑞隆及瑞生等5家下包商，業據證人 證述明確。是被告高綉蘭在剛進場履行日泰營造連帶保證人之責任時，基於上開水電、材料小包均認為其等上包係「中環營造」（實際係大眾營造即變更登記後之高盛營造出名），因一時不察，而誤認日泰營造亦係代替中環營造（實際係大眾營造出名）履行「水電、機電改善工程」部分，並於付款後具狀請求高盛營造（即變更登記前之大眾營造）返還墊款。 ⒌按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。 經查： ⑴本件被告高綉蘭顯然係因當時日泰營造突然被迫以連帶保證人之關係進場施作，系爭工程復有多達20家之下包商因未獲工程款，拒絕日泰營造進場施作，被告高綉蘭為即時進場避免日泰營造之信用遭致損害，且一時未能了解系爭工程之上下包關係，及「土木改善工程」與「水電、機電改善工程」尚有不同，匆忙間始委由鈺發水電之被告葉鈺發代為處理日泰營造不熟悉之水電、機電部分。最後被告高綉蘭在進場施作過後一段期間，始了解系爭工程「土木改善工程」與「水電、機電改善工程」之法律關係尚有不同，遂即時具狀撤回返還墊款之告訴，顯見被告高綉蘭並無蓄意詐欺取財之意圖。 ⑵又日泰營造確實有付款予鈺發水電，鈺發水電亦有將工程及材料款支付予雨助、捷欣、達鋐、瑞隆及瑞生等小包商，業據證人林建和、曾淑麗、黃聖傑、董慶忠等人於偵查中證述明確，足徵被告高綉蘭、葉春發並未施用何種詐術。 ⑶再上開事實亦為告訴人高盛營造所明知，並於上開民事訴訟中亦提出上開法律關係作為答辯，足證告訴人高盛營造並不可能因此而陷於錯誤。從而，被告2人上開所為，自 無施用詐術之可言。 ⒍據此以觀，本件被告高綉蘭與葉春發以日泰營造及鈺發水電之負責人身分簽訂上開協議書，及被告高綉蘭以日泰營造代表人之身分對告訴人高盛營造提起民事返還墊款之訴，並非事出無因或憑空捏造杜撰，而係基於一時之誤解，被告2 人主觀上顯無詐欺取財之意圖。又被告2人上開所為亦有所憑 據，且不致使告訴人陷於錯誤，自亦無施用詐術之可言。從而，自不能單以日泰營造與鈺發水電有簽訂協議書，及被告高綉蘭有提起上開原審95年度重訴字第46號民事訴訟之證據，即認被告2人主觀上有詐欺取財之意圖。 六、綜上所述，本件被告高綉蘭與葉春發上開所為，既與刑法第210條、第216條行使偽造私文書及第339條詐欺取財之構成 要件不該當，應認係屬不能證明被告犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2人確涉有行使偽造私文書及 詐欺取財之犯行，揆首揭說明，自應為被告2人均無罪之諭 知。 七、原審審理後，認被告上開犯罪不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠上開協議書係被告2人雙方自行簽訂，付款亦係被告2人自行匯付、收款，告訴人無從且無法知悉；㈡被告2人提起民事訴訟時已知悉 協議書內容為虛偽，卻堅持對告訴人起訴請求返還代墊款項，詐欺意圖明確，其事後撤回上訴僅係掩飾其犯行，且訴訟詐欺並非以告訴人是否陷於錯誤為要件等語。經查，本件被告高綉蘭係因當時日泰營造突然被迫以連帶保證人之關係進場施作，系爭工程復有多達20家之下包商因未獲工程款，拒絕日泰營造進場施作，被告高綉蘭為即時進場避免日泰營造之信用遭致損害，且一時未能了解系爭工程之上下包關係，及「土木改善工程」與「水電、機電改善工程」尚有不同，匆忙間始委由鈺發水電之被告葉鈺發代為處理日泰營造不熟悉之水電、機電部分，而被告高綉蘭在進場施作過後一段期間，始了解系爭工程「土木改善工程」與「水電、機電改善工程」之法律關係尚有不同，遂即時具狀撤回返還墊款之告訴；且日泰營造確實有付款予鈺發水電，鈺發水電亦有將工程及材料款支付予雨助、捷欣、達鋐、瑞隆及瑞生等小包商，業據證人林建和、曾淑麗、黃聖傑、董慶忠等人於偵查中證述明確，均如前述，顯見被告高綉蘭並無蓄意詐欺取財之意圖，被告2人亦未施用詐術，又告訴人高盛營造亦無因此 而陷於錯誤之情形，是尚難認被告2人上開行為成立刑法第 210條、第216條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪；而檢察官既無法舉證使法院得以 合理確信被告2人有上開之犯行，僅以前詞指摘原審判決為 被告無罪之諭知，認事用法尚有未洽，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 27 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 林 清 鈞 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張 惠 彥 中 華 民 國 101 年 6 月 27 日