101年度上易字第986號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 10 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第986號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　劉慶輝上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第 140號中華民國101年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵續一字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告劉慶輝係中冠保險經紀人股份有限公司（下稱中冠公司）經理，並於民國94年9、10月間擔任華信國際開發顧問股份有限公司（下稱華信公司）業務員，其明知華信公司販售之「投資分紅專案」，投資內容為每投資單位為新臺幣（下同）10萬元，以2年為期，每月分配1％之紅利，2年獲利24％，期滿可收回本金（下稱212投資專案），此種保息保本方式顯與投資利潤應漲跌互見而非固定之常理有違，竟與華信公司負責人詹尚閔等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年11月間某日，以華信公司印製不實之投資分紅專案約定書出示予告訴人林丁桃，並佯稱：伊覺得華信公司「投資分紅專案」獲利極佳，連自己也於94年12月16日加入該專案云云，並提供華信公司本票及認證書供告訴人作為擔保，致告訴人陷於錯誤，同意自94年12月19日起至96年12月18日止投資5單位即50萬元，並匯至華信公司帳戶內，嗣於96年12月18日，告訴人未收到最後一期利潤5千元，經被告告知華信公司倒閉無法取回本金，始知受騙云云。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、證據能力之說明：（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文；又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文，惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指法官依同法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時而言。蓋此時其等身分為證人，則法官自應依同法第186條有關具結之規定，命該證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若法官非以證人身分傳喚其到庭陳述，而係基於調查證據職權之適法行使，以犯罪嫌疑人、共同正犯或共同被告等身分傳喚其到庭訊問時，其身分既非證人，即與上揭規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。而前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158 條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、100年度臺上字第5695號判決意旨參照）。查證人李劍虹、陳永泰於臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號、98年度金訴字第12號及99年度金訴字第31號其2人被訴違反銀行法等案件中（下稱另案），於準備程序或審理時由法官訊問時所為之陳述雖均未經具結，然另案法官係以被告身分傳喚其等到庭陳述，是縱未命其等具結，亦未違法，且原審已以證人身分傳喚李劍虹、陳永泰到庭具結陳述，給予上訴人即被告劉慶輝（下稱被告）詰問之機會，依上開說明，證人李劍虹、陳永泰上開於另案向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，均有證據能力。（二）次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人陳永泰、沈宏裕於偵查中具結證述之內容，被告並未釋明有何顯不可信之情況，其等於檢察官訊問時之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人陳永泰並已經原審以證人身分傳喚到庭進行詰問，賦予被告對證人陳永泰詰問之機會；而被告於本院審理時，則未聲請傳喚證人沈宏裕行使對質詰問權，且經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，是依上開說明，證人陳永泰、沈宏裕於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用。（三）再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款分別定有明文。卷附土地及建物登記第二類謄本、地政事務所異動索引，係從事土地登記業務之公務員職務上製作之證明文書；告訴人之客戶歷史交易清單則係中華郵政股份有限公司員工於其例行性業務所為之紀錄文書，上開證據均非針對本案所製作，具有例行性性質甚明，經核上開證據均與刑事訴訟法第159條之4第1、2款規定相符，此外又查無上開文書有何顯有不可信之情形，自均得為證據。（四）末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄一、證據能力部分（一）（二）（三）所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均同意作為證據（見本院卷第23頁至第24頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以證人即告訴人於偵查中之證述、證人沈宏裕於偵查中之證述、投資分紅專案約定書影本、不動產共同投資分紅專案暨入會申請書影本、郵局客戶歷史交易清單影本、認證書影本、臺中市○區○○段1-1、1-14、1-30、1-32、1-31、1-38地號土地登記第二類謄本、352、824建號建物登記第二類謄本及臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號卷宗影本、同院96年度重訴字第136號、98年度金訴字第12號及99年度金訴字第31號判決為其主要論據。訊據被告固坦承其係中冠公司經理，並自94年11月某日起迄95年1月某日止，兼差擔任華信公司業務員，於94 年12月某日，在告訴人位於彰化縣福興鄉○○路92號住處，向告訴人招攬212投資專案，並出示上有自己簽名之投資分紅專案約定書予告訴人，佯稱：自己也加入該212投資專案等語，及提供華信公司本票及認證書供告訴人作為擔保，告訴人遂匯款50萬元至華信公司帳戶內，其因而獲得7％即3萬5千元之傭金等情不諱（見原審卷第35頁背面至第36頁、第 109頁至第110頁背面），惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：其於94年間擔任中冠公司經理，因與華信公司業務部處長陳瑞琪舊識，陳瑞琪向其推薦華信公司有212投資專案產品不錯，可兼職推薦親朋好友，其遂參加該公司所舉辦之說明會，因華信公司該投資分紅專案業已推出2年餘，市場反應不錯，且華信公司之規模甚鉅，年終尾牙動輒1千多人，臺中分公司之員工亦有40、50人，華信公司之法定代理人詹尚閔並係中華民國不動產拍賣協會副理事長，其根本從未懷疑該公司所販售之商品係虛偽不實之商品；其當時在華信公司臺中分公司會議室之說明會得知212投資專案銷售方式，說明會中介紹華信公司董事長詹尚閔資歷，華信公司背景，展示華信公司購買之不動產照片及權狀，說明獲利，與會人員均介紹華信公司在作不動產不良債權買賣，獲利甚豐，所以212投資專案每年可固定發放12％之利潤，致其不疑有它，且其事後曾查證詹尚閔確係中華民國不動產拍賣協會副理事長、華信公司登記有案及認證書上確有律師見證，其覺得華信公司是有擔當之公司，才向告訴人招攬212投資專案，其不知212投資專案係虛偽不實之投資專案；其亦有推薦被告之其他親朋好友投資前開商品，而其所介紹之邱淑珍、陳枝月、告訴人、廖采行、林美雲、黃明珠等人均是其擔任保險招攬工作10餘年之好友兼保戶，苟其對212投資專案明知為詐騙行為，絕不可能每投資10萬元可領取6、7千元之佣金，即招攬前開好友參與，其絕未有任何詐欺之主觀犯意；且其與李劍虹、陳永泰等人根本不認識，更未有任何犯意聯絡與行為分擔，李劍虹於華信公司係擔任資產管理部之總經理，陳永泰係擔任資產事業部之執行副總經理，該2人位居公司之決策核心，當知212投資專案係虛設之投資商品，而其僅係兼職之業務員，未於該公司加有勞、健保，更無員工福利，僅單純收取佣金，何能知道像華信公司如此大規模之公司，且已運作數年之投資商品，而正職及兼職之業務員高達數百人，所推銷之212投資專案竟是虛設？其雖曾好奇 212投資專案係以保息方式分配，與投資漲跌互見觀念不合，而向李劍虹求證，惟求證後李劍虹係告以華信公司係購買不動產之不良債權，買的時候是市價1、2成，賣時是市價之8、9成，所以可以獲利那麼多，且李劍虹亦出示敬華飯店之所有權狀予被告，被告因而確信華信公司所募集之資金確實都用於購買不動產，而因臺灣地小人稠，不動產有很大之上漲空間，故有較高之配息，並無疑義，且其所從事之保險公司，保險公司亦有推保本、保息之投資型商品，故不疑有他；又證人沈宏裕係擔任華信公司之法律顧問，華信公司之認證書係經他見證簽名為真正，惟法律專業如證人沈宏裕，尚不知華信公司之投資分紅專案係虛設之投資商品，其又如何能有更高之專業知識為判斷？另其所出示予告訴人之投資分紅專案約定書，係華信公司所印製，其並不知不實，而其雖向告訴人表示自己亦有購買該212投資專案，惟此乃行銷手法，該行銷手法或有虛張，惟其僅係製造交易機會，與交易標的物及交易條件並無直接影響，而業務員向客戶表示自己亦有購買，並非代表客戶即需購買，仍繫乎客戶自己之自主決定，苟其明知212投資專案係虛設之商品，或可認確有施行詐術，惟其根本不知212投資專案係屬虛設，其以虛張之推銷手法或有不當，但究與詐欺之行為有間；再其於推銷該212投資專案時，係確信212投資專案並無不法，此觀之證人陳永泰於偵訊時證述：公司業務員不知該投資分紅專案為假等語即可明，且本案詹尚閔任法定代理人之華信公司，係以合法登記之公司從事虛設商品之販售，其除公司核心決策者可得知外，對於僅是兼職業務員之被告何能知悉？其並未擔任華信公司之要職，僅係一兼職之業務員，並不知華信公司之營運及運作模式，實無從知悉212投資專案係屬虛設之商品，是其並無為自己不法所有之犯罪意圖，亦無雖預見212 投資專案可能係詐騙手段，而招攬業務之詐欺取財不確定故意等語。五、經查：（一）被告以華信公司業務員名義，於94年12月某日，在告訴人位於彰化縣福興鄉○○路92號住處，向告訴人招攬212投資專案，並出示上有自己簽名之投資分紅專案約定書予告訴人，佯稱：自己也加入該212投資專案等語，及提供華信公司本票及認證書供告訴人作為擔保，告訴人遂同意自94年12月19日起至96年12月18日止投資5單位即50萬元，並於94年12月19日匯款50萬元至華信公司臺北國際商業銀行信義分行帳戶內，自95年1月5日起迄96年8月5日止，告訴人均按時收到每期利潤5千元（95年1月5日當月份之利潤因含94年12月19日起至12月31日止，加計95年1月份全月之利潤，故該月份之利潤為7097元），然自96年9月5日起，告訴人即未曾收受華信公司給付之任何利潤，212投資專案約定期滿日即96年12月18日，告訴人亦未收回其前所支付之50萬元本金之事實，業據證人即告訴人於偵訊及原審審理時證述明確（見98年度他字第2479號偵查卷宗第43頁、99年度偵續字第111號偵查卷宗第22頁、100年度偵續一字第9號偵查卷宗第41頁、原審卷第80頁至第89頁），且為被告所自承（見100年度偵續一字第9號偵查卷宗第40頁背面至第41頁、原審卷第35頁背面至第36頁、第109 頁至第110頁背面），並有認證書影本、投資分紅專案約定書、本票、投資分紅專案說明書、華信公司不動產共同投資分紅專案暨入會申請書、中華郵政股份有限公司彰化郵局以99年6月3日彰營字第0991803170號函檢送之告訴人福興福工郵局客戶歷史交易清單及鹿港信用合作社匯款委託書各1份在卷可憑（見98年度他字第2479號偵查卷宗第8頁至第11頁、99年度偵字第898號偵查卷宗第49頁至第51 頁、99年度偵續字第111號偵查卷宗第26頁），此部分事實足以認定。（二）212投資專案募集之資金確未如投資分紅專案說明書所載，用於華信公司投資不動產及其相關業務之直接或間接用途之事實，業據證人即曾任華信公司資產管理部總經理李劍虹、證人陳永泰即曾任華信公司副總經理於另案審理時證述在卷（見臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號刑事重大案件卷宗四第26頁），臺灣臺北地方法院刑事庭亦同此認定，有臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號、 98年度金訴字第12號、99年度金訴字第31號刑事判決1份附卷可稽（見100年度偵續一字第9號第43頁至第66頁），是此部分事實亦可認定。至證人李劍虹嗣於原審審理時雖改稱：不知212投資專案係虛偽不實之商品，且詹尚閔有將投資人匯進去華信公司之款項投資法拍房屋云云（見原審卷第91頁至第92頁）；證人陳永泰於原審審理時亦改稱：被起訴後才知212投資專案是虛假商品…在212投資專案過程中，詹尚閔有以其女兒名義在員林買一不動產，取名華京飯店等語（見原審卷第98頁），而詹尚閔雖曾因拍賣取得重慶段六小段地號5、5之11、自由路六小段1之14、 1之1、1之30、1之31、1之32、1之33、1之38土地所有權；自由路六小段建號352、824建物所有權等情，固有臺中市中山地政事務所民眾閱覽異動索引1份附卷可參（見臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號刑事重大案件卷宗三第79頁、第81頁背面、第84頁、第86頁背面、第89頁、第91頁背面、第95頁背面、第98頁、第100頁背面、第103頁、第105頁背面），惟詹尚閔取得上開土地及建物所有權之資金，查無證據證明係由華信公司以212投資專案募集之資金購買，自不得僅憑華信公司負責人詹尚閔有購買不動產，即遽認該不動產即係以212投資專案募集之資金購買。本院復查無華信公司本身或委託負責人詹尚閔或他人以212投資專案募集之資金，購買任何不動產之相關證明。準此，華信公司確未以212投資專案募集之資金，購買該投資分紅專案說明書所載之不動產及其相關業務之直接或間接用途甚明。是故，證人李劍虹、陳永泰嗣於原審審理時所為之上開證詞，顯與客觀事實不符，應係為卸免自己詐欺取財犯行所為之避就之詞，不足採信。（三）然而，華信公司在臺中分公司舉辦之說明會，說明因212 投資專案係買賣不良債權，每年可約獲利50、60％，故可分配投資人每年固定12％之利潤之事實，分據證人李劍虹於原審審理時具結證稱：212投資專案是去購買法拍屋，法拍屋與買賣不良債權是同樣意義，不良債權買賣在94年至96年間，如果一切都順利，加上銀行貸款，通常一棟房子轉手，會有50、60％的利潤；因為是法拍，法拍一定會比市價便宜，譬如市價1千萬元的房子，可能6百萬元就拍到，這6百萬元，可能只需要準備3成自備款，大概只需2 百萬元，假設600萬元法拍下來，以800萬元賣掉，賺2百萬元，本錢也是2百萬元，所以它會有那樣子的獲利；其在說明會時主要是說法拍的特性，不良債權買賣，獲利50、60％，也有講到公司已經將臺中敬華飯店及員林華京飯店標下等語（見原審卷第93頁背面、第95頁）。證人陳永泰於原審審理時具結證述：其於上課時會跟華信公司業務員上212投資專案內容，上課內容說到不動產、不良債權介紹及華信公司之介紹，並說明212投資專案在投資不動產不良債權，及向業務員提及詹尚閔先前投資不動產不良債權之高獲利，故能每月支付1％之利潤，買賣不良債權獲利從幾10％至200％都有等語（見原審卷第99頁背面至第100頁）。及曾任華信公司副總經理之證人呂政平於原審審理時證稱：其有向業務員介紹212投資專案有做法拍，就是買不良債權，並說每年可分配12％利潤給投資人，因為老闆在法拍部分賺的利潤很高，才有機會分配給大家等語（見原審卷第104頁背面至第105頁）。此外，並有華信公司簡介及華信公司投資不動產資料文宣1份附卷可參（見臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號刑事重大案件卷宗一第73頁至第74頁），則華信公司舉辦說明會之人員即證人李劍虹、陳永泰、呂政平，在說明會中說明212 投資專案投資標的為不良債權買賣，且陳稱因不良債權買賣獲利極高，是投資者每月可分配1％每年可分配12％之利潤係屬合理，與會人員李劍虹並出示華信公司之簡介，提及華信公司已投資之不動產，使參與說明會之被告誤信212投資專案保證每年可分配12％之利潤係屬合理，而不知212投資專案係虛偽不實之商品，亦非全然不可能。（四）復華信公司之組織架構為董事長、副董事長、資產管理部等3部門，資產管理部管3部門各設有總經理、經理、協理，業務員為公司最底層之工作人員，業據證人李劍虹於原審審理時證述明白（見原審卷第90頁）。而華信公司業務員約3、400人或5、600人一節，亦據證人呂政平於原審審理時證述屬實（見原審卷第101頁背面）。人數眾多之業務員既為公司最底層之工作人員，對公司之決策內容、營運狀況及資金運用情形顯不知情，對212投資專案更不可能知悉該專案係虛偽不實之商品一節，並據證人李劍虹於原審審理時證述：業務人員不會知道212投資專案是虛設商品等語（見原審卷第92頁），及證人陳永泰於偵訊中證述：公司業務員不知悉212投資專案為假，只有詹尚閔家屬等人才知道等語（見99年度偵字第898號偵查卷宗第43 頁背面）；於原審審理時證稱：在其作業務教育訓練及推廣商品時，推廣之業務員並不知悉212投資專案係虛偽不實之商品等語（見原審卷第98頁背面），是212投資專案雖係虛偽不實之商品，然被告僅係華信公司之最底層之業務員，對公司之決策內容、營運狀況及資金運用情形均不知情，其由說明會得知之訊息212投資專案每年可固定發放12％之利潤係屬合理，且無從得知212投資專案係虛偽不實之商品，應可認定。職是，被告辯稱：其當時在華信公司臺中分公司會議室之說明會得知212投資專案銷售方式，說明會中介紹華信公司董事長詹尚閔資歷，華信公司背景，展示華信公司購買之不動產照片及權狀，說明獲利，與會人員均介紹華信公司在作不動產不良債權買賣，獲利甚豐，所以212投資專案每年可固定發放12％之利潤，致其不疑有它等語，亦屬有據，應可採信。（五）又華信公司董事長詹尚閔為臺北市不動產拍賣協會常務理事，有臺北市不動產拍賣協會當選證書1紙附卷可憑（見臺灣臺北地方法院96年度重訴字第136號卷一第80頁背面）；且華信公司於85年9月26日經核准設立，所營事業為房屋租售及介紹、土地仲介業務、土地及其定著物之估價、鑑定業務、不動產投資、計劃、分析、診斷、顧問業務等，此有經濟部商業司公司資料查詢1紙在卷可憑（見原審卷第11頁），是華信公司確係登記有案且經營事業亦與不動產買賣等相關。再者，華信公司出示予告訴人之認證書，其上確有沈宏裕律師之見證，並據證人沈宏裕於偵訊中具結證述：其曾見證華信公司願意針對認證書上面的土地、建物設定抵押權給認證書上甲方擔保，見證簽名之真正等語（見99年度偵續字第111號偵查卷宗第45頁），並有認證書影本1紙附卷可按（見98年度他字第2479號偵查卷宗第8頁）。準此，被告辯稱：其事後曾查證詹尚閔確係中華民國不動產拍賣協會副理事長、華信公司登記有案及認證書上確有律師見證，其覺得華信公司是有擔當之公司，才向告訴人招攬212投資專案等語，信而有徵，應可採信。（六）至被告固有出示上有自己簽名之投資分紅專案約定書予告訴人，並佯稱：自己也加入該212投資專案等語，而施用欺罔之手段，且證人即告訴人於原審審理時亦證稱：其被被告騙的原因，是因為被告自己沒有投資，騙其說被告有投資，如果被告沒有買，其就不會買212投資專案等語（見原審卷第87頁、第88頁背面）。然被告僅係告訴人之保險業務員，此業據告訴人陳述明確（見原審卷第80頁背面），焉有被告僅以一句「自己也加入該212投資專案」，告訴人未加思量，即貿然跟進購買212投資專案之理。該投資專案之金額非低，衡諸常理，告訴人必會就被告招攬之212投資專案內容仔細評估，必然是認其利潤甚高，始會心動購買，是告訴人前開於原審審理時所證述之前開證詞，尚與常情有違。且觀之證人即告訴人於99年1月12日第一次偵訊中證述：於94年12月間，被告招攬其參加大樓投資，投資期間為2年，被告是在招攬保險，其完全信任被告，並且保證利潤，期滿未將50萬元歸還給伊等語（見98年度他字第2479號偵查卷宗第43頁）；復於99年10月4 日第二次偵訊中具結證述：其從很久以前就透過被告購買保險，被告是保險經紀人，他於94年12月某日，介紹212 投資專案，是投資大樓，投資50萬元，每月會有5千元利息，投資期間只有2年，並說絕對沒有問題，其信任被告才投資該專案等語（見99年度偵續字第111號偵查卷宗第22頁），絲毫未提及被告曾向其佯稱被告自己也加入該212投資專案致其陷於錯誤，而購買212投資專案，反而提及投資期間為2年，保證利潤，且證人即告訴人於原審審理時同日證述：被告說要跟其報一個好消息，說這個很好又怎樣怎樣，跟其說投資50萬元，每月可拿5千元利息，2年後保證還本，其想說2年短短的，馬上就到等語（見原審卷第81頁背面），則告訴人購買212投資專案之原因，係在於該專案保證每月1％之獲利及2年期滿還本並係短期投資，而非在於被告自己有無購買212投資專案，應可認定。是被告出示上有自己簽名之投資分紅專案約定書予告訴人，並佯稱：自己也加入該212投資專案等語，固有未當，然被告並無不法所有之意圖及詐欺之犯意，被告之行為自難以詐欺取財罪名相繩。（七）對於檢察官上訴意旨不予採納之理由：１、檢察官上訴意旨略以： ⑴原審判決一方面以證人陳永泰、李劍虹聽聞詹尚閔所言，因與客觀事實相違，不得執以阻卻其等主觀犯意，另一方面卻以證人陳永泰、李劍虹對被告轉述詹尚閔所言，足使被告產生誤信，前後論理已有矛盾。且證人陳永泰、李劍虹所稱5成到2倍之高額獲利，遠高於銀行放款利率，如斯暴利，所由何來，卷內一無實據可佐，原審判決未加詳察，遽認被告誤信證人陳永泰、李劍虹所言，容有認定事實未依證據之違誤。 ⑵被告自承在說明會得知華信公司宣揚212投資專案有年息 12％之獲利率，源諸買賣不良債權之最高200％之獲利等詞，如斯暴利，如何得來，衡情常人均生疑問，欲藉推銷此專案以牟利者更無論矣。原審判決認被告僅為華信公司底層之業務員，無從知悉公司內部營運情形，惟本件投資分紅專案約定書所載作為擔保投資人債權之不動產，究否屬詹尚閔或華信公司所有，有無設定其他權利一節，洵為至關投資人利益之首要事項，重要程度遠甚於一紙律師認證，且非機密，一般民眾皆得利用地政機關服務查知，被告已坦承事前從未查詢，則其本意只著眼於銷售佣金，無視暴利蘊含之高度風險，至為灼然。原審判決又以證人沈宏裕即本案認證書所載見證律師於偵查中證述確有見證簽名等情，認被告辯稱其「事後」有查證華信公司提供之律師認證無訛，始向告訴人招攬投資專案等詞可信。實則被告之查證時點既在發覺華信公司破產之「後」，無非受告訴人追究責任後所為之亡羊補牢舉措，如何執以判斷被告於94年11月間向告訴人推銷212投資專案時之主觀犯意？原審判決此部分認定有違常情，又未敘明理由，率認被告已盡查證義務，尚嫌速斷。 ⑶坊間常見所謂「名人代言」廣告，數量、頻率之高，幾至無日無之。商業廣告純以經濟利益考量，正是此類手段能將消費者對名人之信任投射到代言商品，始有廣告效益，是以若有推銷者相當專業背景，再以先驅者形象進行宣傳，對消費者之購買意願確有重要影響。再者，常人從事金額較大之投資或消費前，必先蒐集相關資訊，管道無非親友或銷售人員，而經驗、訊息之真實與詳盡與否，與雙方之信任程度成正比，被告原為保險業務員，與告訴人往來多年，在告訴人心目中自屬對金融商品具專業知識之人，被告佯稱「自己也有購買」，當然足以影響告訴人之意願，此亦被告自承此為推銷話術，而證人陳永泰證稱有列為銷售課程內容之原因。矧告訴人屢屢證稱「完全信任被告，並且保證利潤」、「完全信任被告才投資該專案」，原審判決仍完全排除被告以專業人員身分向告訴人推銷時之影響力，逕謂告訴人僅著眼於212投資專案之12％獲利率，違背經驗法則，並有認定事實未依證據之違法。２、本院認為： ⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例可資參照。原審採信證人陳永泰、李劍虹所證述，認為其等在說明會中說明212投資專案投資標的為不良債權買賣，且因不良債權買賣獲利極高，是投資者每月可分配1％每年可分配12％之利潤係屬合理，與會人員李劍虹並出示華信公司之簡介，並提及華信公司已投資之不動產一節，有華信公司簡介及華信公司投資之不動產資料文宣1份可資佐證，且彼此證述內容相符，又上開證述內容為關係客觀情節之陳述。而原審不採信證人陳永泰、李劍虹於原審審理時關於：其等不知212投資專案係虛偽不實之商品，且詹尚閔有將投資人匯進去華信公司之款項投資法拍房屋云云，係因其2人之證述與其等在臺灣臺北地方法院之供述相悖，且無其他事證可資證明詹尚閔取得不動產所有權係由華信公司以212投資專案募集之資金購買，證人陳永泰、李劍虹僅係空言否認其主觀之不法犯意。是以，原審以有無客觀證據足以佐證，再審酌其陳述內容是否合乎一般事理，並敘明其得心證之理由，本院亦認無違經驗法則，核與上揭最高法院判例意旨相符，並無檢察官所指認定事實未依證據之違誤。 ⑵被告於原審審理時辯稱：其係於94年12月間打電話向律師求證，證實認證書上確為律師之見證，且於94年12月初向告訴人招攬212投資專案等語（見原審卷第110至111頁）。檢察官雖起訴被告係於94年11月間向告訴人招攬投資 212投資專案，然告訴人於原審審理時以證人身分證稱：其無法確認被告招攬之時間為94年11月間或12月初，簽約之時間為94年12月19日等語（見原審卷第81頁）。本院參酌告訴人簽約之時間，認為被告所辯：其係於94年12月初向告訴人招攬212投資專案等語並無違常情，是以被告係於其向告訴人招攬投資期間，即有向證人沈宏裕律師查證，並非上訴意旨所稱：被告之查證時點既在發覺華信公司破產之後，此係受告訴人追究責任後所為之亡羊補牢舉措云云。至於上訴意旨所稱：投資分紅專案約定書所載作為擔保投資人債權之不動產，究否屬詹尚閔或華信公司所有，有無設定其他權利，此攸關投資人利益之首要事項，原審未予查明云云，然此公訴人於原審審理時未予陳明，且於論告時亦未提及此點，而原審業已敘明被告僅係華信公司之業務員，對公司之決策內容、營運狀況及資金運用情形均不知情，且也善盡查證義務，足認定被告主觀上確不知悉212投資專案係虛偽不實之投資商品，而無不法所有之意圖及詐欺之主觀犯意，業已詳述其心證理由，本院綜合案內全部事證，亦認為上訴意旨所指上情，僅係被告應如何查證之細節，但不影響於被告確有查證之事實，且其已為之查證亦非草率、敷衍，是此對於被告並不具有不法所有之意圖及詐欺之主觀犯意，不生影響。 ⑶依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案212投資專案，告訴人投資50萬元，每月即可獲利5千元，可持續領取2年，並可領回本金，此可謂高獲利，以目前臺灣社會之商業化、資本化程度而言，高獲利即為高風險，此為一般投資人明確可知之基本概念，本案告訴人應係著眼於每月即可獲利5千元且可持續領取2年之高獲利，因而參加本案，對於被告是否已參加，應非其在意之處，此從告訴人於偵查之初即一再強調其未領得利息及本金等語，即可得知。告訴人既參與此高獲利之投資專案，自應承擔一定之高風險，是對告訴人是否是陷於錯誤之判斷標準亦應相對嚴格。本案業經原審於判決書中詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決說明之陳詞再事爭辯，檢察官既不能舉證證明被告有詐欺取財之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。六、基上所述，被告雖以華信公司業務員身分，向告訴人招攬虛偽不實之212投資專案商品，然被告僅係華信公司之業務員，為最底層之工作人員，對公司之決策內容、營運狀況及資金運用情形均不知情，且由華信公司人員舉辦之說明會中，得知之訊息為212投資專案因投資標的為不良債權買賣，獲利甚佳，故每年可發放12％之利潤係屬合理，而無從得知 212投資專案係虛偽不實之商品，又被告亦善盡查證義務，查證華信公司負責人詹尚閔之背景為臺北市不動產拍賣協會常務理事；華信公司係登記有案且經營事業亦與不動產買賣等相關；再華信公司出示予告訴人之認證書，其上確有律師之見證等等，均足認定被告主觀上確不知悉212投資專案係虛偽不實之投資商品，而無不法所有之意圖及詐欺之主觀犯意，自無從認定其與共犯李劍虹、陳永泰、詹尚閔等人間有何犯意聯絡或行為分擔。從而，本案公訴人認被告涉犯詐欺取財犯行所憑之前開證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，或與本件並無任何關連性，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何詐欺取財之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有詐欺取財之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、末按銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條常業詐欺取財之範圍，自非銀行法第125條第1項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨（最高法院86年度臺上字第7529號判決、98年度臺上字第41 46號判決意旨均可資參照；相同見解亦可參照最高法院 91年度臺上字第382號、97年度臺上字第4934號、98年度臺上字第5943號判決、100年度臺上字第4032號判決意旨）。查被告雖以華信公司業務員身分，向告訴人招攬虛偽不實之212 投資專案商品，致告訴人匯款50萬元至華信公司上開帳戶內，然212投資專案募集之資金未如投資分紅專案說明書所載之用於華信公司投資不動產及其相關業務之直接或間接用途，業經認定如前，則既證人李劍虹、陳永泰與華信公司負責人詹尚閔並無實際從事或履行212投資專案中對告訴人所聲稱之計畫內容，足見其等並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，又其等於前揭犯罪期間雖對告訴人有保證獲利、給付紅利之約定，或一時之給付紅利行為，亦均僅係其等詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」或「以收取存款論」之行為，揆諸前開判決意旨，其等應逕依詐欺取財罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地，證人李劍虹、陳永泰與華信公司負責人詹尚閔既不成立銀行法第125條第1項之罪，被告自亦無從以該條罪論處，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 18 日刑事第七庭審判長法官蔡王金全法官高思大法官楊真明上列正本證明與原本無異。不得上訴。書記官詹錫朋中華民國 101 年 10 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第986號

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