臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1349號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1349號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林家豐
選任辯護人　宋永祥律師
陳建三律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第七九六號中華民國一０一年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵字第四四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林家豐於民國九十九年五月間，係擔任臺中市警察局第五分局（現改制為臺中市政府警察局第五分局、下稱第五分局）偵查隊之偵查佐（於停職前擔任第五分局偵查隊小隊長），依警察法、刑事訴訟法之規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於偵辦販毒案件時，因多人供出毒品來源為伍權峯（有妨害自由、竊盜、電子遊戲場業管理條例及施用、販賣毒品等前科紀錄，現在法務部矯正署臺中監獄執行已確定之部分之有期徒刑二十七年六月）等人，乃由該署檢察官自動檢舉，指揮行政院海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊、苗栗機動查緝隊、臺中縣警察局清水分局及臺中市警察局偵辦，而於九十九年五月七日下午四時十八分許，經臺中地檢署檢察官指揮司法警察持拘票前往伍權峯及其同居女友馬淑娟（綽號「馬妞」，有竊盜、毒品等前科，其販賣毒品等案件經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以一００年度訴字第一一五九號、二七二九號判處應執行有期徒刑十九年八月）當時位在臺中市○○區○○路四段九九三號（文心威秀大樓乙棟）二十二樓之三之居所拘提伍權峯到案，並於拘提時逕行搜索；林家豐則於同日下午四時三十分許，接獲臺中市警察局刑事警察大隊第五隊（下稱市刑大偵五隊）偵查佐李建助（現任臺中市政府警察局第二分局偵查隊小隊長）通知支援緊急搜索勤務，乃向當時第五分局偵查隊長李振良報告後，旋與第五分局偵查隊偵查佐張正儀（現任第五分局小隊長）前往伍權峯上址居處，支援查緝伍權峯、馬淑娟等違反毒品危害防制條例等案件之搜索行動。當時共同執行搜索行動者另有市刑大偵五隊隊長張承瑞、小隊長陳春火、偵查佐曾子源、李建助及其他隊員數名；臺中縣警察局清水分局（現改制為臺中市政府警察局清水分局、下稱清水分局）偵查隊小隊長吳佩儒、偵查佐黃丁貴、吳振福、林祥毅；行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊（下稱苗栗機動查緝隊）分隊長陳佐霖、隊員姚義雄、蔡博漢、海岸巡防總局第九（金門）海岸巡防總隊司法組組員蔡宗沛、林谷峰、王彥斌及其他組員數名；第五分局偵查隊小隊長宋宗祥、偵查佐鄒旭、小隊長林智政、偵查佐謝明威及其他偵查佐數名。上開搜索人員執行搜索時，由蔡宗沛、王彥斌分持可移動式錄影機拍攝搜索過程存證；另在上址大門玄關處，以三角架固定錄影機拍攝存證，執行搜索之員警入屋搜索時，伍權峯、馬淑娟、梁雅玲、陳君福均在場。於同日下午六時二十分許，搜索人員陸續將預備扣案之證物排列放在客廳之沙發茶几上，惟因證物過多，陳佐霖乃令林谷峰、蔡宗沛將沙發旁之茶几騰空以放置伍權峯所有之扣案證物，由林家豐主動趨前徒手將茶几上市價約新臺幣（下同）五千元之五葉松盆栽搬至屋外之電梯間擺放。林家豐平日素好園藝（其在居所種植五葉松等盆栽，並於九十六年間經中華松樹盆栽協會秘書長何錫欽介紹而繳費入會，成為該松樹盆栽協會之會員，惟至九十七年間即未繳費，亦未參與任何活動），對於松柏盆栽有相當之鑑賞及照顧能力；詎其於執行搜索勤務之際，見馬淑娟所有而陳列於客廳沙發旁之小茶几上五葉松盆栽因乏人照顧而有枯黃之現象，心有不捨，且依其偵辦刑事案件之經驗，研判：以上開搜索扣得之毒品、疑似槍枝等違禁物數量龐大，馬淑娟、伍權峯涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，而該等罪嫌又係重罪，伍權峯、馬淑娟經警察機關移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦後，極可能遭檢察官向法院聲請羈押，且該二人當心繫己身官司而無暇他顧，兼以現場執行搜索之人員彼此隸屬不同單位，查獲之違禁物及扣案證物數量龐雜，倘趁隙竊取屋內盆栽，應不致遭人察覺，竟基於為自己不法所有之竊盜犯意，假借其參與搜索勤務，而部分搜索人員仍在屋內房間搜索，部分搜索人員在客廳整理、分類扣案證物之機會，於同日下午七時至七時三十三分許間某之時許，自電梯間徒手搬移上開五葉松盆栽搭乘電梯下樓，於同日下午七時三十三分許，將該盆栽搬出上址文心威秀大樓，放置在對面人行道上。迨至市刑大偵五隊隊長張承瑞指示執行搜索人員將集中於客廳之扣案證物搬回市刑大辦公室製作搜索扣押筆錄，林家豐遂於搜索行動即將結束之際，將上開五葉松盆栽載運回第五分局，放置在停車場旁水池邊擺放盆栽園藝植物之處所。嗣馬淑娟、梁雅玲經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問後，於九十九年五月八日諭令交保，馬淑娟於數日後返回上址住處查看未見上開盆栽，遂前往該大樓管理室要求調閱九十九年五月七日之監視器錄影內容，發現林家豐於監視錄影時間下午七時三十三分四十三秒許，單獨一人徒手搬運上開五葉松盆栽步行經過大樓管理室櫃台離開。馬淑娟嗣於九十九年五月八日交保後至六月九日間某日，告知其友人黃正如上開盆栽遭搜索人員搬走之事，黃正如自九十九年六月十日起，因違反毒品危害防制條例案件羈押在法務部矯正署臺中看守所，於九十九年六月三十日，經市刑大員警借提追查其他案件，於接受市刑大員警李建助詢問時提及馬淑娟有錄影資料拍攝到執行搜索之員警於該日搬走屋內盆栽一事，嗣於一００年一月間馬淑娟再因違反組織犯罪防制條例案件經臺中地檢署檢察官偵訊時，向檢察官檢舉上開五葉松盆栽遭第五分局員警搬走之情，檢察官遂指示第五分局調查，始循線查獲上情。
二、案經馬淑娟告訴及由臺中地檢署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站調查後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決要旨參照）。查，證人馬淑娟、伍權峯於檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且該等證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人馬淑娟、伍權峯均經被告及其選任辯護人於原審審理時行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是依上開說明，證人馬淑娟、伍權峯於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於：傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，有關本件下述所引用之其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所示之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌上開證據作成時之狀況，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
三、末按，供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院九十八年台上字第五五００號、九十七年台上字第六一五三號判決意旨參照）。是以，本案下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，均亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林家豐（下稱被告）固坦承於上揭時間、地點參與搜索證人伍權峯、馬淑娟前揭居所之勤務，並徒手搬運屋內客廳茶几上之五葉松盆栽離開現場，嗣將該五葉松盆栽放置在第五分局停車場旁水池邊擺放盆栽園藝之處所之事實，惟於原審時否認有為自己不法所有之意圖，辯稱：伊因為愛好園藝，見該五葉松盆栽倘乏人照料將會枯死，因此將之帶回照顧，待日後再通知證人伍權峯、馬淑娟領回云云。惟查：（一）前揭五葉松盆栽，於上開時間、地點遭參與搜索之被告搬走，且未列入搜索當日扣押物品目錄表之事實，業據證人馬淑娟於檢察官訊問、偵訊時【參臺灣臺中地方法院檢察署一００年度他字第九三九號卷（下稱他字卷）一第三十五頁至三十七頁、第五十九頁至六十頁、第一四二頁至一四四頁】及一０一年六月十二日原審審理時結證屬實，核與證人伍權峯於檢察官訊問、偵訊時對有關系爭五葉松盆栽遭被告搬走之證述【參見他字卷一第二十二頁至二十四頁、第一五八頁至一五九頁】、證人陳君福及梁雅玲於檢察偵訊時就當次搜索後盆栽未留在現場，亦未查扣，而係由警察抱走之證述【參見他字卷一第第一六七頁至一六八頁、第一七八頁至一七九頁】均大致相符，並有系爭五葉松盆栽照片三張（攝於臺中市政府警察局第五分局）【見他字卷一第十七頁、十八頁】、一００年三月二十三日拍攝之系爭五葉松盆栽照片六張【見他字卷一第四十四頁至四十六頁】、搜索現場照片十張【見他字卷一第四十八頁至五十二頁】、受搜索大樓管理室監視器翻拍畫面照片四張暨一００年四月十二日臺中地檢署檢察事務官勘驗筆錄【見他字卷一第五十四頁至五十六頁】、中部地區巡防局第九岸巡總隊扣押物品目錄表（包括馬淑娟、梁雅玲、伍權峯、陳君福）、海巡署中部地區巡防局第九岸巡總隊扣押物品收據四份【見他字卷一第七十頁至八十六頁】、手繪搜索現場圖【含馬淑娟、張承瑞、陳佐霖、吳佩儒、王彥斌、吳振福所繪，見他字卷一第一三一頁、一八八頁、一九九頁、他字卷卷二第六頁、六十頁、七十三頁】、臺中地檢署法警室提訊人犯登記簿等在卷可憑。
（二）復經於一００年四月十二日在偵查中檢察官指揮檢察事務官勘驗搜索當日錄影光碟（檔案名稱M2U00254、256、257、258、259、260）及原審法院於一０一年五月十八日當
庭勘驗上揭檔案名稱M2U00258、M2U00259之錄影光碟，勘驗結果為：
Ａ、M2U00254檔案：
１、錄影者稱：現在所在位置係伍權峯、馬妞之住處，位於文心路四段。
２、有穿著「海巡署、「警察」及便服之人員，在伍權峯居處進行搜索。
３、執行搜索人員口述當時時間係：九十九年五月七日下午四時五十五分。
４、於客廳電視旁有一盆栽。
５、警察令伍權峯坐在客廳，馬淑娟則由客廳移動至房間內。
６、林家豐坐在客廳之沙發扶手上，手持電擊棒，電擊棒發出「吱吱」聲，適時屋內之時鐘係五時十分許（檔案時間自十四分十七秒許開始）。
７、檔案時間十四分五十秒許，林家豐稱：「死了，那棵再一星期就死了，那個樹很難救，松樹很難處理．．．」等語。
８、警察在馬淑娟所在房間搜到其中一條牛仔褲內有二包甲基安非他命，馬淑娟稱該褲子可能是伍權峯所有。搜索人將褲子拿到客廳，令伍權峯試穿該褲子，林家豐拿鐵鎚在伍權峯身邊揮舞，並說：「再看這邊，我把你敲下去．．．」等語，接著又拿回電擊棒。伍權峯試穿該褲子不合身。
９、檔案時間十九分五十六秒許，林家豐再手持電擊棒。１０、檔案時間二十分許，林家豐再度開啟電擊棒，發出「吱吱」聲。
１１、搜索人員陸續在屋內搜到疑似毒品及吸食器之物。Ｂ、M2U00256檔案：
１、入門玄關處地上有一盆栽、緊臨其旁之茶几上有另一盆栽（近沙發），中間以一折起之屏風隔開，電視旁有一盆栽（檔案時間三分五十八秒）。
２、梁雅玲、陳君福在客廳沙發桌旁，將屋內可疑容器打開，供搜索人員檢視內容物。無犯罪嫌疑之物即放置在黑色垃圾袋中，客廳內並無物品阻擋搜索之情。
Ｃ、M2U00257檔案：
１、檔案時間七分五十四秒許，屋內之槍枝等準備扣案證物均已排列在客廳之桌子上，有搜索人員自房間拿出疑似伍權峯所有之不法物品，陳佐霖指示將玄關處附近（沙發旁）原本放置松樹盆栽之小茶几騰空，專門放置伍權峯之不法物品，林谷峰問：「把松（即松樹之意）搬走嗎？」等語，蔡宗沛問：「松（松樹）誰要搬？」等語，林家豐主動將小茶几上之松樹盆栽搬離，林谷峰問：「真的把它搬走喔？」等語，搜索人員旋將該小茶几移動與沙發組之桌子齊平，依序將屬於伍權峯之非法物品排列在小茶几上。
２、檔案時間十九分四十八秒許，持攝影機蒐證錄影之人員稱：當時是九十九年五月七日晚上六時三十九分，因錄影機沒電，換台繼續錄影等語。
Ｄ、M2U00258檔案：
時間：10：33～11：14
甲男（據被告稱應為陳春火）：你這樹是怎樣？
伍權峯：啊？
甲男：你這盆栽是怎樣？
伍權峯：盆栽，（無法辨識，因鏡頭前有另一人在講話）有的是朋友送的。
甲男：那朋友送的？
伍權峯：就說。
甲男：送這麼好？
伍權峯：這哪有，有什麼好，這哪有什麼好，這結果也只拿來五天的樣子。
甲男：誰拿來的？
伍權峯：一個禮拜、二個禮拜。
甲男：誰？
伍權峯：啊？我朋友阿。
甲男：什麼名字？
伍權峯：尚宇（音譯）。
甲男：尚宇（音譯）？
（伍權峯與陳君福同時轉頭向左方林家豐方向）
林家豐：你這個如果不會顧，我們小的（指小隊長）會顧。
伍權峯：喔，（點頭）好啊，這樣也好啊。
林家豐：放在這裡會死。
伍權峯：喔好啊好啊。
林家豐：我們小的（指小隊長）會顧。
伍權峯：好啊好啊好啊。
林家豐：你放在這裡只會死而已你。
伍權峯：好啊好啊。
時間：11：15～11：24
（坐在地上之梁雅玲舉手示意要喝飲料，林家豐應允後並詢問伍權峯是否要喝飲料，梁雅玲起身離開畫面，伍權峯應允，林家豐請梁雅玲餵伍權峯喝飲料）
時間：11：25～12：03（伍權峯與甲男對話）
甲男：（收音效果不佳，無法辨識）。
伍權峯：（音量太小，無法辨識），真的沒關係，真的，嘿羅漢，羅．．．（轉頭看陳君福）。
陳君福：羅漢松。
伍權峯：羅漢松。
甲男：（因雜音太多無法辨識）。
伍權峯：沒有，之前，之前他開這種的，留給我的。
林家豐：什麼人？
伍權峯：尚宇（音譯）啊。
林家豐：尚宇（音譯），在哪裡？
伍權峯：在市內。
林家豐：市內哪裡？
伍權峯：啊？（因音量太小無法辨識）。
Ｅ、M2U00259檔案：
時間：14：00～16：18
（林家豐抬頭示意電視櫃上之盆栽，與伍權峯對話）
林家豐：那樹是你在顧的嗎？你嗎？
伍權峯：那朋友的。
林家豐：啊？
伍權峯：那別人的。
林家豐：那個不能放在室內，放室內很快就死了，要拿出去曬太陽，我幫你帶回去。
伍權峯：啊？
林家豐：我幫你帶回去。
伍權峯：（沒有回應）。
林家豐：你會被關。
伍權峯：（因音量太小無法辨識）收起來不做了，（音量太小無法辨識），我就不會顧。
林家豐：我幫你照顧好了。
伍權峯：好啊。（因音量太小無法辨識）那個要怎麼顧，我是不瞭解。
林家豐：放在這裡會死，（以右手指畫面下方）那棵快死了，（以右手指畫面下方），那棵也快死了。
伍權峯：嘿啊。
林家豐：你捐贈我們分局好了。
伍權峯：（低頭）好啊。
林家豐：美化綠化好了，我們那裡有個花園，我們副座很會顧，我們副座你知道嗎？
伍權峯：（搖頭）不知道。
林家豐：我們分局長，我們分局長你就知道了厚？
伍權峯：知道。
林家豐：反正你也不會回來了，你打算多久要回來？
伍權峯：（因音量太小無法辨識）
林家豐：一００多年，（因音量太小無法辨識）。
伍權峯：（沒有回應）
（有一男子說電扇不用抱了等語）
林家豐：要不要跟馬妞報告一下？
伍權峯：（沒有回應）
林家豐：要不要跟馬妞報告一下？
伍權峯：（沒有回應）
時間：22：10～24：33
（畫面中傳來一男子之聲音指示人員將茶几上之擺放之扣案物品貼標籤，並搬到樓下，細項回去再扣案等語，一身穿黑色上衣手拿紅點標籤開始在茶几上擺放之扣案物貼標籤，丁男詢問伍權峯問題，伍權峯似語意不清，丁男對伍權峯說你也說清楚一點，身穿黑色上衣之男子擋住伍權峯之鏡頭在茶几上之扣案物品貼標籤，丁男詢問伍權峯之戶籍地是否為其大哥之住處，並說也去戶籍地看看，因伍權峯音量太小現場雜音太多，無法辨識伍權峯之回答。身穿粉紅色POLO衫之男子自沙發上起身走至茶几前之走道並離開畫面）
時間：26：06～26：15
（一身穿綠色上衣之男子自畫面左方出現，往伍權峯方向走去並低頭彎腰，手指茶几上之六把槍枝詢問伍權峯是否為其所有，及為誰所有）
時間：26：16～26：23
（鏡頭向下移動並照到茶几旁之另一張咖啡色桌子，上
擺有吸食器、注射針筒、毒品等物品）
時間：26：24～28：28
（一身穿黑色上衣之男子拿一淺色桶子自畫面左方進入，並掂掂該桶子是否可荷重，開始將茶几上擺放之六枝槍枝放入桶子內，該人員將該桶子放在茶几前之走道上）時間：28：29～29：46
（一身穿黑色上衣之男子（應為張承瑞）自畫面左方出現，並走至沙發前指示現場人員槍枝由清水分局處理，電腦等物等扣案物由市刑大偵五隊處理，被告等私人物品先帶回去再作清點）
Ｆ、M2U00260檔案：
１、搜索人員將準備扣押之物貼上標籤紙後，放在客廳之桌子上，再依序裝入塑膠帶中。
２、檔案時間八分五十秒許，林家豐站在伍權峯身旁，伍權峯問：「什麼樹？那一棵？」等語。
３、檔案時間九分二十四秒許，林家豐仍站在伍權峯身旁，對伍權峯說：「不會顧，不要放在那裡死好嗎！」等語。
４、檔案時間十五分十五秒許，林家豐向伍權峯稱：「你再來分局認領，捐贈有麼（台語），放在這裡死」等語。
５、檔案時間十六分四十二秒許，原放在客廳電視旁之盆栽不見。
６、檔案時間二十分三十八秒許，搜索人員已將扣案物品分裝準備帶走，搜索人員詢問客廳之搜索人員是否已經ＯＫ，客廳之搜索人員答稱已ＯＫ。適時搜索人員坐在客廳之沙發等候，伍權峯、陳君福則雙手被反銬背後，背靠在客廳電視矮櫃，坐在地上。
７、檔案時間二十六分三十秒許，張承瑞隊長在客廳分配製作搜索扣押筆錄人員，及製作嫌疑人筆錄等工作。８、檔案時間二十七分０秒許，搜索人員即市刑大小隊長陳春火問：「電腦ＯＫ」？」，有人答ＯＫ，陳春火接著說：「將電腦抱下去（台語、搬下去之意），那些東西都抱進來（台語、搬進來之意），那些東西含沙發、衣服和樹都抱進來（台語）」等語。
【參見他字卷二第一九四頁至一九六頁、原審卷第八十三頁至九十一頁】。
（三）此外，參諸證人張承瑞（見他字卷一第一八四頁至一八七頁、第一九一頁至一九四頁）、證人宋宗翔（見他字卷一第二０四頁至二０六頁、第二０七頁、二０八頁）、證人蔡宗沛（見他字卷二第七十五頁至七十八頁、第八十八頁反面至八十九頁）、證人王彥斌（見他字卷二第五十七頁至五十九頁、第八十七頁反面至八十九頁）、證人吳佩儒（見他字卷二第二頁至五頁、第八頁至十頁）、證人吳振福（見他字卷二第七十頁至七十二頁、第八十一頁反面至八十二頁）、證人林祥毅（見他字卷二第六十四頁至六十六頁、第八十二頁）、證人張正儀（見他字卷二第一００頁反面至一０二頁）、證人林智政（見他字卷二第一七六頁至一七七頁）、證人謝明威（見他字卷二第一七五頁反面至一七六頁）、證人李建助（見他字卷二第一０二頁至一０五頁）、證人陳春火（見他字卷二第六十一頁至六十三頁、第八十六頁反面至八十七頁反面頁）等位參與當日搜索之員警關於搜索過程之證述相互印證，足認系爭五葉松盆栽確非九十九年五月七日搜索時應扣押之物，惟經被告將之搬運回第五分局放置之事實，堪予認定。
（四）另查，證人伍權峯雖證稱系爭盆栽為伊與證人馬淑娟共有云云，然證人伍權峯就購買該盆栽之價格，初於偵查時證稱價格多少已無記憶；於原審審理時又改證稱以二十萬元購得等詞，且就盆栽之來源先證稱係向嘉義盆栽商購買，後又改證稱係在臺中向馬淑娟朋友購買云云【分見他字卷一第二十二頁、原審卷第一一七頁反面】，其證述反覆，非無可疑之處；反觀，證人馬淑娟於一００年二月二十五日偵查時證稱：「（上開五葉松是你的還是伍權峯的？）是我的，是一個朋友所寄放，我代為管理照顧」、「（該盆五葉松及另盆盆栽的原所有人係何人？）戚以壽，但他現在人在大陸」等語【見他字卷一第三十五頁、三十七頁】；於一０一年六月十二日原審審理時證稱：「（你們家中最早何時開始放盆栽？）搜索時我們住在該處至少有三個月，那盆栽應該是去搜索之前沒多久我才拿回去的」、「（盆栽來源？）買的。因為那個朋友當時缺錢，賣給我們十五萬，總共三盆，我們先給對方十五萬，出事之後我就找不到他了」、「（伍權峯有無處分該盆栽的權利？）沒有，要經過我，因為是我拿錢出來買的」、「（你與伍權峯是否屬於同財共居之情形？）我們是同居，但是沒有同財，伍權峯不會將賺得的錢給我」、「（買盆栽的朋友你如何稱呼？）戚以壽、阿戚、小白」、「（買盆栽的十五萬元是何人交付？）我，當時我還沒看到盆栽，戚以壽要向我借錢，我先借他十五萬元，然後對方說他有三盆盆栽看我要不要，意思是樹先擺我那裡，錢如果沒有還，看樹有沒有人要就賣掉，是抵押品」等語甚詳【參見原審卷第一二五頁至一三二頁】，證人馬淑娟之證述前後一致，且伍權峯亦不否認購買盆栽之價金為馬淑娟支付，僅因其賺得之金錢會交給馬淑娟，故其認為系爭盆栽應為其與馬淑娟共有等語【見原審卷第一二三頁反面至一二四頁】，綜上可知，證人馬淑娟之證述顯較為可採，是系爭五葉松盆栽應為證人馬淑娟所有，至為明確。
（五）至被告於原審時雖以其取得證人伍權峯之同意代為照顧系爭盆栽，並無為自己不法所有意圖等情詞置辯。惟查，證人伍權峯於檢察官偵查時證稱：「（林家豐要求你將樹捐給分局，你的反應為何？）當時我被抓心情很亂，沒有聽他在講什麼，我沒有同意要把樹捐給分局」、「（林家豐說等一下要把樹抱回去，你的反應為何？）我當時沒有在想這些事，我在想我自己的事」等語【見他字卷二第一九０頁】；證人伍權峯於原審審理時復證稱：「（為何搜索時被告說要幫你照顧該盆栽，而你說好？）我那時候沒有心情想盆栽的事情，當然人家說什麼我就說好，沒有意識講的」、「（被告說要你把盆栽捐贈給分局時，為何你說好？）我忘記了，我當時只是專注在自己官司的事情，並沒有注意被告跟我提什麼事情」、「（在被告問你要不要跟馬妞報告時，你當時為何沒有反應？）我當時因為在想其他事情所以沒有反應，我只是很擔心自己的事情，所以對被告的態度是很敷衍的」、「（你當時是否會因為不想理會被告才回答他說好？）對，我想說這樣他才不會再問我這些事情」、「（當被告對你說如果你盆栽不會照顧，他們小隊長可以照顧，你當時也有點頭說這樣也好，是何意？）一樣是敷衍他」、「（你當時是否曾經想過那就把盆栽給被告帶回去讓小隊長照顧也好？）當時沒有想到」、「（為何在偵查中作證時，說不願意將盆栽交給被告？）我跟檢察官講說，當時我很煩，被告一直跟我講盆栽的事情，我不想理他講的這件事，我一直在想官司的事情，檢察官問我事後到底願不願意將盆栽給被告，我當然不願意」、「（你是否有權利擅自處分該盆栽？）我也是要跟馬淑娟講一下」、「（當時被告既然一直跟你說盆栽讓他帶回去，你有無讓被告瞭解你對盆栽有無處分權？）我心裡很清楚被告就是想要拿走這些東西，但沒有想到他是否真的會拿走，我只是心裡很清楚，被告就是要這些東西」等語【參見原審卷第一一八頁反面至一二二頁反面】。由上可知，證人伍權峯雖於搜索當時有為類似應允之表示，然以證人伍權峯當時遭大批警力實施強制處分權之情況下，其證述遭搜索時心繫己身官司，被告一再詢問與案情無關事項，其僅是推託敷衍之詞等情，並非悖於常情，從而證人伍權峯是否果真有贈與被告或委託被告代為照顧系爭盆栽之真意，非無探求之餘地！且證人伍權峯並非系爭五葉松盆栽之所有權人，本院已如前認定，又被告對此亦非全無懷疑，蓋由被告尚詢問伍權峯抱走盆栽要否知會馬淑娟一情可佐，綜上諸情，被告係利用執行搜索勤務之機會，乘所有權人即證人馬淑娟無法察覺之機會，搬走系爭五葉松盆栽；況被告於本院審理時亦已供承其確有不法所有意圖【見本院卷第三十六頁】，是以被告確實具有不法所有之意圖，可堪認定。
（六）至被告之選任辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告於搜索後，即將系爭五葉松盆栽移回第五分局偵查隊辦公室旁蓄水池旁照顧，並非因馬淑娟友人黃正如檢舉，被告恐行為曝光，始將盆栽自不詳處所搬移至該處，並提出證人即第五分局前偵查隊副隊長李春瑞之證詞【伊是在被告前往支援搜索後於第五分局上班時，在水池邊被告請伊要順便照顧五葉松盆栽、幫忙澆水等語（參見他字卷二第一七三頁反面至一七五頁、原審卷第一一０頁反面至一一一頁）】，及證人即第五分局偵查佐張正儀之證詞【伊在搜索地點未注意看有無系爭盆栽，而係回到偵查隊之後一、二個月內在水池邊抽煙聊天的時候才看到該盆栽等語（參見原審卷第一一五頁）】為憑。惟查被告於著手將系爭盆栽搬移證人馬淑娟之居所，即離開所有權人馬淑娟之實力支配之際，竊盜犯行即已既遂，縱如上開二名證人所證，被告於搜索後旋將系爭五葉松盆栽移至第五分局放置，而無藏匿他處之舉動，仍無法解免被告為自己不法所有之主觀意圖，是以尚不得據此為有利被告之認定。
（七）末按，貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇、脅迫，使人心生畏懼而交付財物為犯罪構成要件。而查，證人伍權峯固於一００年十月二十七日法務部調查中部地區機動工作組詢問時證稱：「（林家豐是否藉其搜索且你等無力迴護個人權益之勢，有意強佔該等盆栽？）是」等語【見他字卷一第一四八頁反面】；其於一０一年六月十二日原審審理時證稱：「（你與被告在進行是否代為照顧盆栽或是否捐贈分局的對話時，被告有無恐嚇你的舉動？）有」、「（你是否因此感到害怕？）會」、「（你覺得被告所做的這些動作與叫你把松樹讓給他之間有無關係？）我不知道有無關係，反正就是一邊作這些動作一邊問盆栽的事情」等語【見原審卷第一二四頁】。惟證人伍權峯一再證稱被告詢問其盆栽是否要捐贈警局或由被告代為保管照顧時，其均為推託、敷衍之詞，已見前述，可見證人伍權峯並非因畏懼被告之權勢而應允被告所請；再者，被告於搜索當日大部分時間係坐在客廳戒護證人伍權峯、陳君福等人，現場並非由其指揮搜索，另據前開錄影光碟顯示（見M2U00254檔案），證人伍權峯與被告有數次對話，對話方式較類似聊天，且其中在場之案外人梁雅玲尚且經被告同意拿飲料餵食證人伍權峯，以證人伍權峯當時之表情，並無呈現受脅迫或恐懼之神色，況證人伍權峯亦未明確指出被告有何積極、明示之言語或舉動，或其他足使證人伍權峯理解其意義之方法暗示，向其表示其如不從，將加以危害之惡害通知之情；另被告揮動警棍、電擊棒之時點係在證人伍權峯被要求試穿一條內藏有毒品之牛仔褲時，係為防免證人伍權峯與其他在場之馬淑娟、陳君福等人勾串，並非如證人伍權峯所稱詢問盆栽之事時所為，兩者時間上已有相當之間隔，故難遽認被告所為該當藉勢藉端強占或勒索財物之要件，附此敘明。（八）綜上所述，被告意圖為自己不法之所有，趁系爭盆栽所有權人馬淑娟不知之際，利用執行搜索勤務之機會，竊取系爭五葉松盆栽之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
按貪污治罪條例第六第一項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如警察機關依法查扣之違規車輛是。故如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（最高法院八十八年台上字第三三八號、九十二年台上字第四九０二號判決意旨參照）。查，本件被告於案發時係臺中市警察局第五分局偵查隊之偵查佐，依據警察法、刑事訴訟法之規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，固屬於刑法第十條第二項第一款所稱之公務員；惟系爭五葉松盆栽與被搜索人伍權峯、馬淑娟所涉犯之毒品等案件無關，並非該案件應扣押之證物或違禁物，事實上亦未經檢警偵查機關扣押而置於公務機關實力支配之下，自非被告因「職務上持有之非公用私有財物」。次按，貪污治罪條例第六第一項第三款之「侵占職務上持有之財物罪」，係以該財物，依一定之原因先歸屬於行人自己之實力支配下，至歸屬之原因，不問基於法令、契約或法律行為以外之適法行為皆可，而後行為人基不法之意圖將該財物據為己有，為其成立要件；而該條例第五條第一項之「利用職務上之機會，詐取財物罪」，則以行為自始即基於為自己不法所有之意圖，利用職務之便，以欺罔詐偽之方法，使人交付財物，至於行詐之方法，不以積極行為為限，即消極之欺罔行為，亦不失為詐欺，惟在消極性詐欺之場合，須以行為人違背法律上據實告知之義務，而利用他人之錯誤，始克相當。上開二罪之構成要件，一為所侵占之財物，須依一定之原因先歸屬於行為人之實力支配下；一為自始即以欺罔之方法騙取他人之財物，並不相同，犯罪之基本事實亦因而有異（最高法院九十一年度台上字第六０七八號判決可資參照）。查，系爭五葉松盆栽並非所有權人馬淑娟交付被告，由被告合法持有，而係被告利用執行搜索勤務之時，乘所有權人馬淑娟不知之際而搬運離去，業據本院認定如前，足見該盆栽並非先基於適法行為而置於被告實力支配之下，而後由被告變易持有為所有之意思予以侵占入己，自與「侵占」之成立要件未合。是以被告身為公務員，假借參與搜索之職務上機會，竊取受搜索人馬淑娟所有之五葉松盆栽財物，核其所為，係犯刑法第一百三十四條、第三百二十條第一項之公務員假借職務上之機會犯竊盜罪（按刑法第一百三十四條公務員犯罪加重處罰之規定，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院五十七年度台上字第三四一四號判例、六十六年度第七次刑事庭會議決議參照）。起訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用財物罪，尚有未洽，惟因兩者基本社會事實同一，起訴法條應予變更（按刑事訴訟法第三００條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名，最高法院八十一年度台非字第四二三號判決要旨參照）。
肆、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三００條，刑法第一百三十四條、第三百二十條第一項等規定，並審酌被告任職警界多年，追緝犯罪記錄均堪稱良好（有臺中市政府警察局刑事警察大隊一００年二月二十四日中市警刑人字第1000007442號令檢具之被告人事資料列印報表一份可稽（參見他字卷二第一四０頁至一七一頁），竟因一時貪圖小利，不知謹慎舉止，自我把持，反而利用職務上之機會竊取受搜索對象財物，不論其犯罪動機是否出於不忍盆栽乏人照顧枯死，其行為已損及司法警察執行職務之廉明公正，更傷害其他恪盡職守之公務員形象，惟念其犯後坦承搬走系爭盆栽之客觀事實，且竊取之財物價值非鉅（約新臺幣五千元），有中華松樹盆栽協會前任秘書長何錫欽之陳述可參（見他字卷一第四十二頁），又系爭盆栽業由第五分局督察組代為保管，有代保管書一紙可憑（見他字卷一第十九頁），隨時得由馬淑娟或其家屬領回；另斟酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，利用職務上之機會為本件竊盜犯行，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，且馬淑娟於原審審理時表示已願意原諒被告等情（見原審卷第一三二頁反面），認所宣告之刑，以暫不執行為適當，量處有期徒刑十月，並依刑法第七十四條第一項第一款規定，宣告緩刑三年。復考量被告身為司法警察人員，竟甘冒刑責，利用職務上之機會竊取財物，為端正其法治觀念，確保其能記取教訓而不再犯，復衡酌其犯行對於警務風紀之影響，有損官箴，認除上開緩刑之宣告外，另有課予一定負擔之必要，審酌其犯罪情節，併依刑法第七十四條第二項第四款規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣三十萬元等情，本院認為原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官仍認被告上開犯行應構成貪污治罪條例第六第一項第三款之侵占職務上持有之財物罪，及被告未坦承犯行，原審竟予緩刑宣告為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第一百三十四條】
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
【刑法第三百二十條第一項】
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。