臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1703號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1703號上　訴　人
即　被　告　黃政奮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第785號中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第811、880號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃政奮曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第558號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月4日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1690、2132號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，因⑴施用第一級毒品案件經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1208號判決判處有期徒刑6月確定，於95年11
月30日易科罰金執行完畢；因⑵施用第一級毒品案件經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1972號判決判處有期徒刑8月
確定，於96年4月15日入監，⑴⑵案後因中華民國九十六年
罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經臺灣彰化地方法院以
96年度聲減字第937號減刑裁定各減為有期徒刑3月、4月，
合併定執行有期徒刑6月，而於96年7月16日因徒刑執行完畢出監；因⑶施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1830號判決判處有期徒刑8月確定，於97年10月2日入監執行；因⑷偽證案件經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第13號判決判處有期徒刑3月確定；因⑸施用第一級毒品
案件經臺灣彰化地方法院以97年度訴緝字第61號判決判處有期徒刑1年3月確定，⑷⑸案接續⑶案執行，於99年6月3日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於99年10月12日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悔改。
二、黃政奮明知毒品海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，因未戒除施用毒品海洛因惡習，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月19日12時許在其位於彰化縣員林鎮○○路120號之住處，以將海
洛因摻水置於針筒內注射之方式（針筒已為黃政奮丟棄而滅失），施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其係毒品列管人口，於101年4月20日15時許，前往彰化縣警察局員林分局接受毒品人口定期調驗時，同意接受警員採尿送驗（原審誤為臺灣彰化地方法院檢察署觀護人通知前往採尿送驗），結果呈嗎啡（閾值1315ng/ml）陽性反應後，查悉上情。
三、黃政奮於101年4月20日前往彰化縣警察局員林分局接受採尿完返家，因未戒除施用毒品海洛因惡習，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月22日13時30分許在其位於彰化縣員林鎮○○路120號之住處，以將海洛因摻水置於針筒
內注射之方式（針筒已為黃政奮丟棄而滅失），施用第一級毒品海洛因一次。嗣因彰化縣警察局員林分局警員依通訊監察結果為追緝賴錦龍販毒案件（黃政奮係賴錦龍之藥腳），於101年4月24日6時55分持臺灣彰化地方法院核發之搜索票
（101年度聲搜字第1150號）至黃政奮上開住處搜索，帶同
黃政奮回警局接受詢問並得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因（閾值1123ng/ml）、嗎啡（閾值10981ng/ml）陽性反
應後，查悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
按刑事訴訟法第273條之1第1項規定：除被告所犯為死刑、
無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管
轄第1審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就
被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本件上訴人即被告黃政奮（下稱被告）係涉犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑
之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、有關於實體認定部分：
一、上開犯罪事實，迭經被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時坦白認罪，且⑴其於101年4月20日為警採尿，所採尿液送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Ｚ000000000000）、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年5月8日尿液檢驗報告【檢驗結果：嗎啡（閾值1315ng/ml）陽性反應】附卷可稽（見101年度毒偵字第880號卷第11至13頁）；⑵其於101年4月24日為警採尿，所採尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、詮昕科技股份有限公司101年5月15日濫用藥物尿液檢驗報告【檢驗結果：可待因（閾值1123ng/ml）、嗎啡（閾值10981ng/ml）陽性反應】在卷可憑（見101年度毒偵字第811號
卷第11至13頁）。又依文獻記，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出
之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚
高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒
或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5
年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實
施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告於93年間
因施用毒品案件入彰化看守所附勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月4日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1690、2132號為不起訴處分確定；猶於上開觀察勒戒執行完畢後之五年內，復因施用第一級毒品案件經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1208號判決判處有期徒刑6月確定、以95年度訴字第
1972號判決判處有期徒刑8月確定、以96年度訴字第1830號
判決判處有期徒刑8月確定、以97年度訴緝字第61號判決判
處有期徒刑1年3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告經觀察勒戒後，連同本件已再犯毒品危害防制條例施用毒品之罪四次以上，揆諸上開最高法院決議意旨，本案應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品之行為，應論以持有第一級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪責。被告二次施用第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、被告有犯罪事實欄一、所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」。查本件之查獲係因被告配合彰化縣警察局員林分局毒品人口定期調驗，及彰化縣警察局員林分局追緝賴錦龍販毒案件帶同黃政奮回警局接受詢問，彼時已具合理懷疑其施用毒品，經帶同回警局得其同意採集尿液送驗而確認；被告於偵查初始，未基於主動請求戒除毒癮之真誠悔悟而供承施用毒品，接受採尿過程純粹屬被動配合偵查之作為，依前揭修法理由，爰不適用自首規定減輕其刑。
四、且本案係因員警偵辦賴錦龍涉嫌販賣毒品案件時，對賴錦龍使用之門號0000-000000、0000-000000號行動電話實施通訊監察，發現被告撥打賴錦龍使用之上開0000-000000號行動
電話聯絡購毒事宜，查得其有涉嫌違反毒品危害防制條例之不法事證，而於101年4月24日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至黃政奮上開住處搜索等情，經本院調閱臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第1150號卷宗可憑。員警既已對賴錦龍
實施通訊監察，足認員警對賴錦龍涉嫌販賣毒品乙情，已有所知悉並予以偵辦，非因被告之供述而查獲上手，被告自無依毒品危害防治條例第17條第1項減刑之適用。另被告雖於
偵查中表示其係向綽號「阿有」之男子購買毒品海洛因，並未提供該人之真實姓名、住址、聯絡電話等資料，檢警單位自無法查緝到綽號「阿有」之男子，故被告此部分亦不構成供出上手之減刑事由，均附此敘明。
五、原審認被告上揭施用第一級毒品之二次犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告因施用毒品經送觀察、
勒戒及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其雖經觀察、勒戒，仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，難有輕縱之理由，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、10月，並定應執行之刑為有期徒刑1年6月。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
肆、被告上訴意旨略以：
一、被告父、母親各已72歲、68歲高齡，且配偶剛產下一女，家中經濟來源端賴被告一人維持，被告因一時失慮誤觸刑章，後悔不已，現於信緯商行擔任外務員，有正當工作，以此扶養家人，懇請鈞院對被告從輕量刑，以免被告因入監服刑，造成家庭分崩離析。
二、事實審量刑仍應受比例原則及公平原則之限制，與被告相類似之案件，實務上判處得易科罰金之刑之案例（如臺灣彰化地方法院100年度訴字第196號、100年度訴字第1392號），
所在多有，原審量處被告之徒刑實屬過重。
三、警察在被告製作調查筆錄指認藥頭賴錦龍時，有對被告說只要指認出藥頭，會向檢察官聲請讓被告執行美沙冬治療計畫。
伍、駁回上訴之理由：
一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）；再按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年臺上字第21號判決意旨參照）。查，被告對原審
判決採用證據、認定事實及適用法律等節，均不爭執，而原審判決理由已詳予載明量刑之依據，顯已注意適用刑法第57條之規定，尚無違誤，原審量刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，且依前開說明，被告亦不得比附援引他人案件之刑度裁量主張比較本案之量刑輕重，被告上訴意旨指摘原審判決量刑不當，自有誤會。
二、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑僅為6月以上5年以下之有期徒刑，惟被告之犯行實難認有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之處；至被告上訴所稱其上有年老父母，下有剛出生之女兒，其為家中經濟來源，如被告入監服刑，將造成家庭分崩離析等情，則僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，自無從適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
三、法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行毒品減害計畫。惟按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑
以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253條之1定有明文。故檢察官是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之職權，非法院所得審酌置喙，是被告主張警察於偵辦之初同意向檢察官聲請安排其接受美沙冬治療，自無法作為上訴之理由。
四、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴成育
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。