臺灣高等法院 臺中分院101年度侵上訴字第122號

• 裁判案由: 妨害性自主罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　101年度侵上訴字第122號上　訴　人
即　被　告　陳昶元
選任辯護人　郭隆偉律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度侵訴字第184號中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳昶元於民國100年9月25日中午12時許，獨自前往位於臺中市○○區○○路203之1號提供網路設備供不特定顧客上網使用之「戰鬥前線」網路咖啡店（下稱「戰鬥前線網咖」）消費上網。迨同日19時45分許，陳昶元見同在該店內消費上網之甲女（成年人，偵查中編定代號為 0000-000000號，真實姓名年籍詳如卷附「被害人代號與真實姓名對照表」）獨自走進該店內廁所（未區分男女廁，僅於廁所內區隔小便斗及蹲式馬桶間）如廁，心生淫念，竟基於強制性交之犯意，尾隨甲女進入廁所，俟甲女如廁完畢自蹲式馬桶間開門走出之際，以右手持自備足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器三合一指甲剪（內含摺疊小刀及開罐器各1支）1把，將指甲剪展開指著甲女，恫嚇甲女不得反抗，並以左手掐住甲女喉嚨，強行將甲女推入蹲式馬桶間內，將該隔間門關閉上鎖，隨即違反甲女之意願，強行親吻甲女嘴巴約莫 1分鐘，再將甲女轉向（背對陳昶元）壓制在牆壁上，甲女雖奮力以背部及手肘頂撞反抗，陳昶元仍強行將右手伸進甲女內衣內，撫摸甲女胸部，並以右手從甲女褲頭伸至內褲內，撫摸甲女下體，再以其手指插入甲女陰道內約30秒許，以此強暴之方法，違背甲女的意願，對甲女為強制性交得逞。嗣於同日19時50分許，甲女趁陳昶元較為鬆懈之際，奮力轉身衝撞該隔間門逃出求救，並請店員報警處理。陳昶元當場遭店內客人及甲女之男友葉ＯＯ（真實姓名詳卷）合力制伏，再為到場員警當場查獲，並扣得上開三合一指甲剪（內含摺疊小刀及開罐器各1支）1把，因而查悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
依性侵害犯罪防治法第 12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人（即被害人）之姓名均僅記載為甲女，其男友葉ＯＯ的名字，亦屬足資識別其身分之資訊，其完整資料均詳卷，核先說明。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程
序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人甲女於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人甲女證詞有顯不可信之情事，並同意其證據能力，且證人甲女已於原審審理時多次到庭，被告及辯護人並未聲請對其進行交互詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人甲女之偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則前開證人甲女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）按性侵害犯罪防治法第 10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第 11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年臺上字第5026號判決參照）。經查，卷附之光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱「光田綜合醫院」）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第 10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
（四）醫師法第 12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年度臺上字第666號判決參照）。卷附之光田綜合醫院診斷證明書，係甲女案發後就其右肘關節擦傷於該院就醫時，經該醫院醫師王發財依病歷轉錄之證明文書，雖非屬依性侵害犯罪防治法第10條規定所開立之驗傷診斷書，然仍屬刑事訴訟法第 159條之4第2款之證明文書，該證明文書既係甲女依正常就醫程序就診後，經該醫院依專業檢查所開立，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。
（五）本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照片上，故照片中並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之照片，未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
（六）再按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」，即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局100年12月19日刑醫字第1000131592號
鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，送請上開單位鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及各該鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告陳昶元於警詢、檢察官偵查、原審羈押訊問、審理及本院審理（詳偵卷第 8至11頁、第41至 43頁、聲羈卷第5至6頁、原審卷第59頁背面、第104頁背面、第 106頁背面、本院卷第44頁背面）時坦承不諱，其辯護人則為其辯護稱：
㈠被告雖坦承對被害人甲女有性侵害之犯行，但就該犯行究應成立何罪，則有疑義。在甲女背對被告之際，被告伸手向前對甲女之胸部、下體性侵，究竟有無以左手指插入甲女之陰道，抑或是其左手指僅接觸至外陰部而已？被告左手上採檢之體液 DNA，究係來自陰道內或是外陰部？於甲女背對被告，加以甲女當下奮力以手肘及背部反抗之情形下，被告如欲伸手向前插入甲女之陰道，顯然極為困難。如此，被告左手指上之體液 DNA來源是外陰部或陰道，即有鑑定調查之必要，苟經鑑定發現係來自外陰部，則僅能成立強制猥褻罪。
㈡再者，所謂兇器，雖其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，但仍須具有「鋒利」而能輕易刺入人之身體，或劃開人之皮肉為必要。「指甲剪」並不具有上開之危險性，即使該「指甲剪」內含摺疊小刀及開罐器，然其摺疊小刀僅具有簡易削切功能，並不鋒利，以該摺疊小刀不易於刺入或劃開人體，顯不具有「兇器」之功能。且被告當時是以指甲剪上蓋指著甲女，甲女進入廁所後，被告即把指甲剪收起來，並無行兇之意圖等語。
（二）經查：
㈠上開犯罪事實，除迭據被告於警詢、檢察官偵查、原審羈押訊問、審理及本院審理時坦承不諱外，並經證人即被害人甲女於警詢及檢察官偵查時，明確證述遭被告強制性交的過程（詳偵卷第12至14頁）、證人即甲女男友葉ＯＯ於警詢明確證述甲女自廁所衝出稱遭被告摸身體，其與在店內消費的人，合力將被告制伏，並報警處理之過程（詳偵卷第16頁）。而被告及被害人甲女於案發後，分別經警採證及護送驗傷，甲女右小陰唇上段呈現1公分紅腫、右上臂下段皮膚呈現2X1公分擦傷（右肘關節擦傷）之外傷，有光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、診斷證明書各 1份在卷可憑（詳偵卷密封袋）；而被告雙手經警方以棉棒採集體液檢體，送內政部警政署刑事警察局以「即時聚合酶連鎖反應定量法」進行DNA型別鑑定，被告左手手指轉移棉棒，經萃取DNA檢測，進行體染色體DNA-STR型別檢測，結果檢出1女性之DNA-STR主要型別，與被害人甲女DNA-STR型別相符；被告右手手指轉移棉棒，經萃取 DNA檢測，未檢出足資比對之 DNA-STR型別，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局 100年12月19日刑醫字第1000131592號鑑定書在卷可參（詳本院卷第76至83頁、原審卷第52至55頁）。此外，並有案發現場照片、被害人甲女右肘關節擦傷照片（詳偵卷第26至27頁、偵卷密封袋）在卷可稽，被告為上開行為時所持之三合一指甲剪 1把（其本體為指甲剪，銼刀部分是綠色上蓋，內含摺疊小刀1支及開罐器1支，為三合一刀具，材質為不鏽鋼金屬製；經原審以尺量測，指甲剪本體長 7公分，摺疊小刀長5.5公分《刀鋒部分長4公分》、展開後總長約12公分《以指甲剪本體為握柄》，摺疊小刀為單側開鋒，仍具有削切功能等情，業經原審勘驗屬實，詳原審 100年1月19日勘驗筆錄及原審卷第108頁審判筆錄）扣案可資佐證，堪認被告自白確與事實相符。㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告所持之三合一指甲剪並非兇器，且被告當時是以指甲剪上蓋指著被害人甲女，甲女進入廁所後，被告即把指甲剪收起來，並無行兇之意圖，故被告並不該當「攜帶兇器」之加重條件等語。然查：
①按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。又按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第 330條之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初，有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第3149號判決參照），而攜帶兇器強制性交罪，其中「攜帶兇器」亦屬加重條件，不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初，有持以行兇之意圖為限。
②被告於警詢時陳稱：「被害人走出廁所門時，我便將預藏在右手邊褲子口袋內的指甲剪拿出，並打開指甲剪，而右手持指甲剪將第一面綠色的地方指著被害人，並作勢要嚇她等語（詳偵卷第 9頁）；於檢察官偵查時陳稱：「當時我有拿 1個類似萬用刀的指甲剪，該萬用刀除了指甲剪之外，還有開罐器跟刀片。當時我先用左手推她的肚子，把她推回廁所，並用右手拿萬用刀停在她的面前嚇她，進入廁所內，我才把指甲剪收在我褲子的口袋，並用左手去壓住被害人的脖子等語（詳偵卷第42頁）；於原審100年9月26日羈押訊問時陳稱：「（你於100年9月25日19時40分，在臺中市○○區○○路戰鬥前線網咖持萬用刀脅迫被害人，並把被害人推到女用廁所，且用手壓她的脖子，再以手深入被害人胸部及下體強行撫摸，並以手指插入被害人的陰道內？）是的，我是拿指甲刀。」等語（詳聲羈卷第5頁）。
③證人即被害人甲女於警詢時證稱：「上完廁所後打開門，就被 1個陌生男子壓回廁所內，他以左手大拇指用力壓我的喉嚨，右手拿刀子對著我的脖子壓迫，我事後才知道那是指甲刀。」；「他用左手抓並壓住我喉嚨，讓我沒辦法叫，還使用器具指著我脖子，我很害怕沒有辦法抵抗，我當時以為那是刀械，後來才知道那是指甲刀。」等語（詳偵卷第12頁背面、第13頁）；於檢察官偵查時證稱：「昨天晚上 7時40分我在網咖上廁所，我上完廁所出來的時候，被告將我押回廁所內，被告用左手押住我的喉嚨，右手拿著疑似刀械的東西，架在我的脖子上，把我推進去廁所內。」；「（當時他拿著疑似刀械的東西架住妳時，妳有無看清楚該刀械的樣子？）沒有，我只是看到 1個銀色亮亮的物品。」等語（詳偵卷第36、37頁）。
④觀諸被告的陳述及證人甲女的證詞，均已明確顯示被告於案發當時，確係持扣案之三合一指甲剪 1把，壓制甲女的行動自由無訛。而扣案之三合一指甲剪 1把，不僅內含摺疊小刀及開罐器各 1支，為三合一刀具，材質為不鏽鋼金屬製；指甲剪本體長 7公分，摺疊小刀長5.5公分（刀鋒部分長4公分）、展開後總長約12公分（以指甲剪本體為握柄），摺疊小刀為單側開鋒，具有削切功能，業如前述，且該指甲剪本體既係用以修剪指甲，足以剪斷較為堅硬的指甲，自亦足以輕易對人體的皮肉層、血管造成傷害，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之兇器無訛。至於被告將三合一指甲剪展開對著被害人甲女時，固無積極證據證明其有將該指甲剪內較為鋒利之摺疊小刀或較為銳利之開罐器展出，且未以該指甲剪對被害人甲女造成身體之傷害，然刑法第222條第1項第 8款之攜帶兇器犯強制性交罪，既係以攜帶兇器為加重條件，並不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初，有持以行兇之意圖為限，揆諸上開說明，自不影響該加重條件之成立。
㈢辯護人雖再為被告辯護稱：被告陳昶元左手轉移棉棒，雖檢出被害人甲女之DNA，但該DNA來源是否來自甲女之陰道內，容有疑義，故被告之手指是否有插入甲女陰道內，即屬不明。若被告有以手指插入甲女之陰道內，究竟是以左手或右手插入甲女之陰道？故被告應係涉嫌強制猥褻，而非強制性交等語。然查：
①被告於警詢時陳稱：「見被害女子面露驚恐，我便立刻伸出左手用力將被害人推進封閉式的單人廁所內，並將廁所門關起來，用我的左手掐住被害人頸部，並用嘴巴親吻被害人嘴巴，然後右手撫摸被害人胸部及下體後，而右手又伸進被害人內褲內，並將右手中指深入被害人陰部內撫摸（過程約 1分鐘左右）等語（詳偵卷第 9至10頁）；於檢察官偵查時陳稱：「當時我先用左手推她的肚子，把她推回廁所，並用右手拿萬用刀停在她的面前嚇她，進入廁所內，我才把指甲剪收在我褲子的口袋，並用左手去壓住被害人的脖子，強吻被害人的嘴巴，時間多久我不清楚，右手伸進被害人內衣內，碰被害人的胸部，再將右手伸入被害人的褲頭內，並伸入內褲內撫摸被害人的下體，我有用右手中指插入被害人的陰道內，時間大概 1分鐘等語（詳偵卷第42頁）；於原審100年9月26日羈押訊問時陳稱：「（你於100年9月25日19時40分，在臺中市沙鹿區○○路戰鬥前線網咖持萬用刀脅迫被害人，並把被害人推到女用廁所，且用手壓她的脖子，再以手深入被害人胸部及下體強行撫摸，並以手指插入被害人的陰道內？）是的，我是拿指甲刀。」等語（詳聲羈卷第 5頁）；於原審審理時陳稱：「我確定我是用右手摸被害人，在摸被害人時，指甲剪先前我已經收在我的口袋裡面，我在派出所採證時，是兩隻手10個手指頭都有採證。」等語（詳原審卷第61頁）
②證人即被害人甲女於警詢時證稱：「他把我壓進廁所後，就把門鎖起來，他把我壓在廁所牆壁，左手捏住我鼻子，右手掐著我的脖子強吻我，我們發生拉扯，他把我轉向面對廁所的牆壁壓著，然後左手壓著我的肩膀，右手伸進我的褲子內直接觸碰並伸入我的生殖器後，再把手伸出來直接碰觸我的胸部。」等語（詳偵卷第12頁背面）；於檢察官偵查時證稱：「被告用左手押住我的喉嚨，右手拿著疑似刀械的東西，架在我的脖子上，把我推進去廁所內，並把門關上鎖起來，開始強吻我，大概 1分鐘左右。後來，他先把我身體轉向背對他，把我壓在牆壁上，用右手從我的前方伸進去我的褲頭至內褲內，撫摸我的下體，並有將手指頭插入我的陰道內，時間大概30秒左右。」；「他摸完我下體後，才摸我胸部，當時也是背對著他，他有伸進我的內衣內，時間不到10秒鐘。」等語（詳偵卷第36、37頁）。
③觀諸被告的陳述及證人甲女之證詞，均已明確顯示被告於案發當時，確實有以右手手指，插入被害人甲女之陰道內，被告尚於警詢時明確陳述其係以右手中指插入甲女之陰道內等語。以被告既係以手指插入甲女之陰道，而非使用其他器物，顯然得以手指的觸覺，分辨是否已進入甲女之陰道，當無誤認之可能性。而被害人甲女既係遭被告以手指侵入其陰道，其依憑身體之感覺，對於被告確有以手指侵入其陰道，亦無誤認之可能性。且此情況與甲女驗傷發現其受有右小陰唇上段呈現 1公分紅腫之外傷（詳光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，見偵卷密封袋）之傷勢，亦屬相符。被告已該當刑法第10條第5項第2款，非基於正當目的，以性器以外之其他身體（手指）部分，進入他人之性器（陰道）之性交的構成要件無訛。辯護意旨對被告及被害人甲女均已明確陳述，且相互吻合，復與驗傷診斷結果相符之事實，再行爭執，並不足採信。
④又依被告的陳述及證人甲女之證詞可知，被告當初係右手持扣案之指甲剪，再以左手壓制被害人甲女，被告復陳稱其將甲女推進廁所後，將指甲剪收進褲子的口袋，左手則仍壓著甲女的脖子，則被告以空出的右手性侵甲女，並以右手手指插入甲女之陰道，亦與客觀狀態相吻合，並無違反常情之處。至於被告雙手經警方以棉棒採集體液檢體，送內政部警政署刑事警察局以「即時聚合酶連鎖反應定量法」進行 DNA-STR型別鑑定，被告左手手指轉移棉棒，經萃取 DNA檢測，進行體染色體DNA-STR型別檢測，結果檢出1女性之DNA-STR主要型別，與甲女DNA-STR型別相符；右手手指轉移棉棒，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局 100年12月19日刑醫字第1000131592號鑑定書在卷可參（詳本院卷第76至83頁、原審卷第52至55頁），固與被告及證人甲女均陳稱：被告係以右手手指插入被害人甲女之陰道內，似有不符之處。然證人即以棉棒採集被告雙手體液檢體之偵查佐蔡志為於本院審理時證稱：當初是派出所請我去採證被告的左、右手指部分，被告的每 1隻手均用兩支棉棒採集檢體，兩支棉棒是 5隻手指頭之頂尖處及側邊都有採，檢驗結果發現被告左手有被害人甲女的 DNA，右手則未檢出足資反應的檢體，左手有DNA ，右手沒有，有可能是被告左手有碰到被害人甲女的體液，或是被告右手有跟左手互相接觸轉移，而右手可能有摸、洗或碰觸其他東西，如果被告在性侵之後把手洗乾淨，有可能怎麼驗也驗不出來。採證之前，不管任何 1隻手，因為使用、擦拭或是洗手之關係，都有可能使得可以檢出識別的量夠不夠產生影響，至於左、右手在採證之後的識別，不大可能在記錄上產生錯誤，因為原則上我們會先針對比較重要的右手，而且做完以後有給被告當場確認。被告是在 100年9月26日0時30分，經警方以棉棒採集其手上體液檢體，在採證之前，並沒有特別做保全動作，要求被告手部不可以做任何擦拭、使用或清洗，被告被逮捕後，至我採證之前，是由派出所負責控制，在採證之前，被告做過何事，我是不瞭解的，但印象中，當時被告手上已有製作筆錄後按指印的紅色痕跡等語（詳本院卷第70至74頁）。顯然，在證人蔡志為採證之前，被告雙手是否獲得完整的保全，且已避免左、右手互相接觸轉移，是確保鑑定正確性之前提。本案被告是在100年9月25日21時40分，經警方製作警詢筆錄，迄至同年月26日 0時30分，始經證人蔡志為進行雙手檢體之採集，有被告該次警詢筆錄及勘察採證同意書（詳偵卷第 8至11頁、本院卷第81頁）在卷可證，期間已相隔近 3小時，且由被告在未經採集檢體前，即已在警詢筆錄上按捺指印，有該次警詢筆錄及證人蔡志為上開證詞可證，足見被告在採集檢體前，並未經過完整的保全程序。從而，發生左、右手互相接觸轉移及右手因摸、洗或碰觸其他物品，因而無法採集足資鑑定之 DNA檢體之可能性，即屬存在。而被告及被害人甲女既均明確陳述：被告係以右手手指插入被害人甲女之陰道內，而被告並非雙手均未被採集到被害人甲女的 DNA檢體，係在被告的左手上明確採集並鑑驗到被害人甲女的 DNA檢體，苟被告並未將手指碰觸或插入被害人甲女的陰道內，依理自不應在被告手上採集到被害人甲女的 DNA檢體，本案既在被告左手採集到被害人甲女的 DNA檢體，適足以證明被告及被害人甲女均陳述：被告係以右手手指插入被害人甲女之陰道內之情，確與事實相符，而上開情形應係其左手接觸到右手上所留被害人甲女體液轉移所造成，而其右手則因被告慣用右手，於製作警詢筆錄至經警方採證間將近 3個小時的時間，因握筆在警詢筆錄上簽名或其他動作，致其上殘留之被害人甲女 DNA檢體，經手指轉移棉棒採取檢體後，經萃取 DNA檢測，未能檢出足資比對之DNA-STR型別。
⑤而內政部警政署刑事警察局 100年12月19日刑醫字第1000131592號鑑定書（詳原審卷第47至55頁）所載鑑驗結果，被告之手指轉移棉棒經萃取 DNA檢測，進行體染色體DNA-STR型別檢測，結果檢出1女性之DNA-STR主要型別，與被害人甲女DNA-STR型別相符；且關於上開被告之手指轉移棉棒所萃取 DNA之來源究係該女性之陰道分泌物、汗水、皮脂或其他來源，經原審依職權函詢鑑定機關內政部警政署刑事警察局，其查覆說明謂：「本案由 DNA-STR檢測結果，僅能確定被告手指含有被害人 DNA，而無法研判其來自被害人身體何部位。惟查本案實驗紀錄，被告手指檢體驗出含量頗多之被害人 DNA，與一般皮屑轉移所留下少（微）量 DNA狀況不符，故研判因一般生活接觸而遺留之可能較低。」等語，有內政部警政署刑事警察局101年3月13日刑醫字第1010019883號函在卷可稽（詳原審卷第76頁）。是以，被告之手指所含有之被害人甲女之DNA ，應非屬因一般生活接觸而遺留，而與被告供述及被害人甲女指述稱：被告之手指有進入被害人甲女陰道內而遺留分泌物之情節相符。
㈣審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。被告的辯護人雖聲請將被告左手指上採集到之被害人體液 DNA，送請鑑定其來源是被害人的外陰部或陰道？並聲請將扣案之「指甲剪」送請鑑定是否具有殺傷力？及聲請傳喚被害人甲女到庭，證明被告並沒有拿指甲剪抵住被害人甲女。然查：
①被告左手手指上採集到之被害人甲女的 DNA，既已經鑑定機關內政部警政署刑事警察局以該實驗紀錄，認定被告手指檢體驗出含量頗多之被害人 DNA，與一般皮屑轉移所留下少（微）量 DNA狀況不符，故研判因一般生活接觸而遺留之可能較低。參以被告及被害人甲女均明確陳述：被告有以右手手指伸進被害人甲女之陰道，而被告左手手指上之被害人甲女的 DNA，應係被告左手接觸到右手上所留被害人甲女體液轉移所造成，復已如前述。且鑑定機關復已明確函覆本案由DNA-STR 檢測結果，僅能確定被告手指含有被害人甲女的 DNA，無法研判其來自被害人甲女身體何部位。從而，辯護人聲請將被告左手指上採集到之被害人體液 DNA，送請鑑定其來源是被害人的外陰部或陰道，已無調查之可能性及必要性。
②扣案之三合一指甲剪1把，不僅內含摺疊小刀1支及開罐器 1支，為三合一刀具，材質為不鏽鋼金屬製；指甲剪本體長7公分，摺疊小刀長5.5公分（刀鋒部分長4 公分）、展開後總長約12公分（以指甲剪本體為握柄），摺疊小刀為單側開鋒，具有削切功能，業經原審勘驗明確，且該指甲剪本體既係用以修剪指甲，足以剪斷較為堅硬的指甲，自亦足以輕易對人體的皮肉層、血管造成傷害，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之兇器無訛，此部分殺傷力的認定，係透過一般物理性的觀察，即可得知，無需透過精密的儀器實驗及實際操作測試，且刑法第222條第1項第 8款規定所謂之「兇器」，並不限於槍砲彈藥刀械管制條例規範的槍砲、彈藥及刀械，是此部分，自無再行送請鑑定殺傷力之必要性。
③證人甲女於警詢時係陳稱：被告以左手大拇指用力壓其喉嚨，右手拿刀子對著其脖子壓迫，其事後才知道那是指甲刀。被告用左手抓並壓住其喉嚨，讓其沒辦法叫，還使用器具指著其脖子，當時很害怕沒有辦法抵抗，以為那是刀械，後來才知道那是指甲刀等語（詳偵卷第12頁背面、第13頁）；於檢察官偵查時陳稱：被告用左手押住其喉嚨，右手拿著疑似刀械的東西，架在其脖子上，把其推進去廁所內等語（詳偵卷第36、37頁）。本院以證人甲女於警詢時僅指證被告使用器具指著其脖子，事後才知是扣案之指甲剪等情，與被告供承係持扣案之指甲剪指著被害人甲女，作勢要嚇她等情相符，因認證人甲女於檢察官偵查時改稱被告拿著疑似刀械的東西，架在其脖子上，已屬渲染而偏離事實，故未予採信，惟此仍不影響被告攜帶兇器強制性交犯行之成立，是辯護人聲請傳喚證人甲女證明被告並沒有拿指甲剪抵住被害人甲女，亦已無調查之必要性，均附此說明。
（三）綜上所述，被告前開任意性自白，核與事證相符，堪予採信。本案事證明確，被告攜帶兇器強制性交之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及維持原判決之理由：
（一）按刑法第10條第 5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。被告既以其手指伸進甲女之陰道內，其行為已屬符合上揭性交既遂之要件。次按刑法第 222條第1項第8款所謂「攜帶兇器犯之」，係以行為人「攜帶兇器」為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件扣案之三合一指甲剪1 把，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，顯屬兇器無訛，業如前述。核被告就上開犯罪事實所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。
（二）次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決參照）。本件被告基於 1個強制性交之犯意，在以其手指插入甲女陰道，而為強制性交犯行之同一處所（戰鬥網咖之廁所馬桶間內），強行親吻甲女嘴巴、撫摸甲女胸部及下體之強制猥褻行為，既係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。復按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認係強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院 68年臺上字第198號判例參照）；強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年臺上字第1285號判例參照）。被告持自備三合一指甲剪恫嚇甲女不得反抗，並以左手掐住甲女喉嚨，強行將甲女推入蹲式馬桶間內，並將該隔間門關閉上鎖，及將甲女轉向壓制在牆壁上，進而對甲女實施強制性交之行為，被告對甲女此部分妨害自由之行為，與被告對甲女實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣均屬強制性交該當之強暴手段，是被告上開妨害自由之行為，顯係強制性交行為之著手，不另論罪。又被告對於被害人甲女所施強暴手段，致使甲女另受有右上臂下段皮膚 2X1公分擦傷之外傷之傷勢，係因被告以強行壓制掙扎之甲女所致，而被告當時意在強制性交，應無另起傷害犯意之可能，因此，前開傷害之行為，既為達強制性交之目的所使用之手段，自屬強暴行為當然發生之結果，不另論以傷害罪，附此敘明（最高法院51年臺上字第588號判例參照）。
（三）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第 899號判例參照）。被告為上開攜帶兇器強制性交犯行，確為法律所應給予非難評價之行為，且因被告攜帶足供兇器使用之三合一指甲剪，致使其因該當攜帶兇器之加重條件，而使其強制性交犯行，變成攜帶兇器強制性交犯行，其刑度亦由3年以上10年以下有期徒刑，變成7年以上有期徒刑，其法定刑度不可謂不重，而被告固該當攜帶兇器強制性交犯行，然僅以該三合一指甲剪作為威嚇被害人甲女的工具，自始至終並無積極證據證明被告有以該兇器加害被害人生命、身體的主觀犯意及客觀行為，相較於攜帶其他銳利刀器或槍械，且已實際使用該兇器加害被害人生命或身體之加重強制性交犯行，在犯罪態樣上仍有區別，被告係因一時衝動，慾令智昏，並非因具有特殊性癖好或反社會性之心態而為本次犯行，其係朝陽科技大學企業管理系畢業，為本次犯行時年方27歲，在東記造紙股份有限公司擔任品管人員（詳聲羈卷第6頁訊問筆錄）
，有正當職業，無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且事後已與被害人甲女成立調解，並以新臺幣10萬元適度賠償被害人甲女，有臺灣臺中地方法院101年度司中調字第985號調解程序筆錄在卷可稽（詳原審卷第118頁），倘遽處以有期徒刑7年以上，實屬法重情輕，是依前揭情況，尚有堪資憫恕之處，本院認如處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（四）原審適用刑法第 222條第1項第8款、第59條規定，並審酌被告罔顧被害人甲女身心健康及內心感受，竟逞一己私慾，持具危險性之三合一指甲剪，對被害人甲女施以強暴，違背甲女意願，加以強制性交，使甲女身體與心理蒙受難以言喻之屈凌，殊屬不該，惟衡其於本案前並無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，其為本件犯行之動機係因一時衝動，情緒失控，鑄成大錯，事後業已坦承犯行，尚有悔意，並與被害人甲女成立調解，適度賠償被害人甲女之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月，並就扣案被告所有供犯罪所用之三合一指甲剪，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 莊 深 淵
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。