臺灣高等法院 臺中分院101年度聲再字第72號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 101年度聲再字第72號再審聲請人
即受判決人　陳樂坪
上列聲請人因妨害性自主罪案件，對於最高法院101年度台上字
第1972號中華民國101年4月19日第三審判決及本院100年度侵上
訴字第501號第二審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
99年度偵字第9722號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人陳樂坪（下稱聲請人）因妨害性自主案件，經本院100年度侵上訴字第501號判決判處應執行有期徒刑 6年後，聲請人不服原判決上訴最高法院，再經最高法院 101年度台上字第1972號判決駁回上訴確定。本件本院100年度侵上訴字第501號判決書第1、2、 3頁所記載之犯罪事實顯著為虛偽捏造諸多違誤，有「證五」房屋租賃契約可查，因民國97年 8月間Ａ女至聲請人與廖彩娥所共同經營位在臺中市沙鹿區○○○路 547號靜宜美食街之媽媽香小吃店打工與事實不符，該店是廖彩娥之長女、長男與靜宜大學學生經營，有房屋租賃契約可資證明，事實上同街有兩間媽媽香小吃店，臺中市沙鹿區○○○路 633號亦有「證六」媽媽香小吃店之房屋租賃契約可稽，原審未予斟酌。另Ａ女留宿於廖彩娥位於臺中市沙鹿區○○○街45號之住處，原為鮮麗特殊印刷廠負責人莊錫鴻在使用，為鐵皮屋，未裝潢天花板及隔間，只有客廳與神桌，本案所爭執之 2間房間及客廳均不存在，該時為「印刷工作台與室」，並無99年2月6日所拍攝 2張照片之隔間，98年間才裝潢天花板及隔間位置，原審失職未審酌？且無房間何來床及同睡一床？顯與犯罪之證據不符，並非犯罪時日之證物，縱有犯罪嫌疑亦應在興安小吃店之所在地才對（詳「證七」之房屋租賃契約）。㈡事實與證據應以犯罪時之事證為依據，且犯罪之行為應有正確之時間及地點。本件本院判決認定Ａ女被聲請人性交猥褻之行為分別為97年 8月中旬某日凌晨某時、相隔約 2日之凌晨某時、又相隔數日後之凌晨某時、又相隔數日後之凌晨某時及得逞翌日之凌晨某時，證物則是99年2 月6日所拍攝之房間照片2幀，然該房間照片2幀並非97年8月中旬之房間照片，何以能作為本案之犯罪證據？事實上聲請人並未犯罪，惟檢察官及法官主觀錯誤，以虛偽之事實及不符之證據濫權追訴、枉法裁判，爰依刑事訴訟法第 420條之規定，聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第 420條固然規定有罪之判決確定後，為受判決人之利益得聲請再審。惟按聲請再審之客體，應限於實體之確定判決，倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體，而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於再審聲請人聲請再審之確定判決，係得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查（參最高法院91年度台抗字第 309號、94年度台抗字第27號裁定）。本件再審聲請狀中，再審聲請人並未指明究竟是針對二審判決或三審判決提起再審，查本件聲請人因妨害性自主罪案件，不服本院100年度侵上訴字第501號所為有罪之實體判決，提起上訴，經最高法院 101年度台上字第1972號以其上訴違背法律上之程式，從程序上判決駁回其上訴，此有聲請人所提出之最高法院判決書在卷可稽，顯見最高法院 101年度台上字第1972號判決乃不具實體確定力之程序判決，依前揭說明，自不得以該最高法院之程序判決作為聲請再審之客體。又本件之實體確定判決係本院100年度侵上訴字第501號刑事判決，聲請人如係就本院上開確定判決聲請再審，因聲請人已附具該本院上開刑事判決之繕本及其證據，揆諸上開說明，本院100年度侵上訴字第501號刑事判決自得作為聲請再審之客體，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號刑事裁定可資參照）。另所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台上字第55號判決參照）。
四、經查：
㈠再審聲請意旨僅依刑事訴訟法第 420條之規定聲請再審，未指明依據該條之何項款之規定聲請再審，本院權衡其再審聲請意旨及聲請人之再審利益，依有無刑事訴訟法第420條第1項第 6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由予以審酌。然該條之所謂「新證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，此二要件應同時具備尚屬符合。
㈡依聲請人上揭再審聲請意旨之事由，所依據者均為於判決前均已存在之房屋租賃契約（聲請人所提出之證據五、六、七共 3份房屋租賃契約書影本）、及99年2月6日所拍攝之案發現場房間照片。是以聲請人所指上揭聲請意旨自不符事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要求。且經本院原確定判決於判決書「理由欄，二，㈠、㈡、㈢、㈨、㈩及理由欄，三」敘明：二、訊據上訴人即被告陳樂坪矢口否認有於前開時、地對Ａ女為性交及猥褻之行為，辯稱：……案發當時即97年 8月間，伊之『房間』內只有 1張雙人床，至於廖彩娥『房間』內之雙人床是99年1月中旬，由廖彩娥之子陳志彰所添購，案發當時伊『
房間』內並無證人Ａ女所述有2張雙人床之事實...云云。然查：㈠……，則被告對於證人Ａ女在97年 8月間居住在前揭住處（指臺中市沙鹿區○○○街45號）之原因，先辯稱是證人Ａ女父親要證人Ａ女至其所經營的小吃店（指台中縣沙鹿區○○○路 547號靜宜美食街小吃店）打工，又改稱是證人Ａ女自己說要打工賺錢，其供詞反覆，要非無疑，惟其尚坦承證人Ａ女曾於97年 8月間單獨至上開住處居住……。另參酌證人顏桂美所述這個小朋友我只有看過1、2次……。㈡被告於警詢中辯稱：證人Ａ女 8天都睡客廳，沒睡在房間裏，伊房間只有1張床舖，沒有 2張床舖的房間云云（警卷第5頁），……證人廖彩娥於一審審理時證稱：證人Ａ女睡在外面客廳，客廳沒有隔間，……證人Ａ女來之後，伊與證人Ａ女就舖竹蓆在地上睡，被告如果有來伊那裏，他就睡房間，他睡的房間只有 1張床，5乘6尺的云云（一審卷第35頁）。惟證人Ａ女於警詢中陳稱：有時被告會叫伊跟他們夫妻二人一起睡同一間房間，房間內有 2張床，伊跟被告睡同一張床等語（警卷第 8頁），於偵查中證稱：有時睡在客廳，有時睡在被告及證人廖彩娥的房間，睡該房間的話，房間內有 2張雙人床，有時候伊和被告睡 1張床，有時候伊和證人廖彩娥及其外孫女睡一張床，被告就自己睡 1張床等語（偵查卷第11頁），復於原審審理時證稱：發生那種事後，有幾次伊說要和證人廖彩娥及其外孫女一起，是橫著睡，被告房間當時確實有 1張床等語（一審卷第44、45頁），……證人陳志彰於審理中證稱：「（檢察官問：你母親與陳樂坪是同居人，依你所說，你母親都睡客廳，被告睡房間，他們二人有無同房過？）應該是有，不然怎麼叫同居」等語（一審卷第40頁背面）……，觀諸警卷所附被告房間照片 2張（警卷第25頁編號3、4照片），該房間內雖只有 1張雙人床，惟上開二張照片拍攝時間是99年2月6日，自難徒憑上開 2張照片即認定97年8月間案發時被告房間內只有1張雙人床；復證人陳志彰於原審審理中證稱：對照警卷第25頁照片，被告房間沙發椅旁之置物櫃有稍微移動過，床的位置固定在? 茪讞狴雂圻鼽m
，衣櫥的位置是否有移動，並沒有特別去記，而該張沙發是伊之姊夫給的，大約 2年前的事情等語（一審卷第40頁背面、第41頁），足徵被告上開住處房間內之擺設並非未曾改變……，而證人陳志彰於原審審理時證稱：被告房間的門在有掛鐘的木牆牆面右側等語（一審卷第41頁背面），是證人Ａ女於偵查及原審審理時均證述案發當時 2張床是床頭朝時鐘所在牆壁即房門所在之牆壁，核與證人Ａ女於警詢繪製之房間現場圖相符（警卷第27頁背面），……。㈢被告於警詢、偵查及原審審理時均辯稱：伊自己一人睡房間，並沒有與證人Ａ女睡在客廳云云（警卷第 4頁，偵卷第18頁，一審卷第51頁），且證人廖彩娥於原審審理時證稱：被告沒有到客廳跟伊與證人Ａ女一起睡，被告的習慣就是要睡房間云云（一審卷第37頁）。惟證人Ａ女於警詢中指稱：性侵地點有時在客廳，有時在房間等語（警卷第 9頁），復於偵查中證稱：伊有時睡在客廳，有時睡在被告與證人廖彩娥房間，客廳裏有一張單人床，單人床旁邊有舖涼蓆，床是靠牆壁那面，靠近電視的地方，伊睡在單人床上，被告、證人廖彩娥及其外孫女睡在涼蓆上，涼蓆是加大的等語（偵查卷第11頁），再於原審審理時證稱：在客廳時伊幾乎都睡在單人彈簧床，下面墊著木頭的箱子，地上有舖草蓆，被告、證人廖彩娥及其外孫女睡在涼蓆上等語（一審卷第44頁背面）……，復參以證人Ａ女對於被告有與其一同睡在客廳，且各人所睡位置等情，前後指證一致，堪信證人Ａ女前揭所述為真，是被告確實有時會與證人Ａ女、廖彩娥及其外孫女，共同睡在前址住處之客廳內。……㈨至於證人顏桂美到庭證稱：97年8 月間，被告所居住的房間只有 1張雙人床等語，……另依其所述，廖彩娥的孫女睡的床，如果是冬天會在房間裡面睡，夏天會搬出來客廳睡等語，顯見被告所住房間確曾有 2張床情形。㈩……參諸證人Ａ女指證被告對其性侵之基礎事實前後一致，且被告接受測謊鑑定，於測前會談否認有於沙鹿住處床上以手指放入證人Ａ女的陰道，惟經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法測試，經採七分位數據分析法比對分析，……均呈不實反應，此有測謊鑑定書 1份在卷可佐（偵查卷第31頁至55頁）。綜合前述各項證據，被告雖否認犯行，惟其在警方調查時、偵查中及審理時，陳述與事實不符或悖於常理之言詞，且未通過測謊，業如前述，相較於證人Ａ女對遭被告性侵之基礎事實前後一致之指證，及以前述種種情況證據綜合勾稽，被告空言否認犯行，實非可採，益徵被告犯行足以認定。三、……本件被告是利用與全家人入睡之際，對被害人Ａ女為性交及猥褻行為，於被告行為時，被害人Ａ女已經入睡，因被告觸碰被害人Ａ女，被告人Ａ女因而醒來，但於被告性交及猥褻過程中，被害人Ａ女仍然繼續裝睡，且被告在被害人翻身時即停止行為（警卷第12、13頁），……被告是利用被害人Ａ女已經熟睡，而乘機為性交或猥褻行為，其後被害人Ａ女雖因而醒來，但仍繼續裝睡，則被告自不知被害人Ａ女已經醒來，而仍繼續為為性交或猥褻行為，則其所為，自應論以乘機性交及猥褻之犯行處罰（見本院100年度侵上訴字第501號判決書第 8至11頁、第20至22頁）。是聲請人所述前後矛盾，且為卸責，竟推說其與廖彩娥共同經營之小吃店為臺中市沙鹿區○○○路 633號媽媽香小吃店，而非原審認定且為聲請人及其同居人廖彩娥及同居人之子陳志彰於原審均承認之臺中市沙鹿區○○○路 547號之小吃店；並辯稱聲請人及其同居人廖彩娥同居之臺中市沙鹿區○○○街45號住處原為印刷廠使用，無隔間，只有客廳與神桌，98年 7月間本案所爭執之 2間房間及客廳均不存在，該時為印刷工作台與室，無原審所述99年2月6日所拍攝之 2張照片之隔間，無房間何來床及同睡一床云云，然查原審於判決書理由欄已詳述臺中市沙鹿區○○○街45號之房屋確為聲請人及其同居人廖彩娥同居之住處，且其內確實有房間，此除有證人Ａ女證述外，且為聲請人及其同居人廖彩娥及同居人之子陳志彰於原審所承認，另並有證人顏桂美到庭證述，是聲請人於再審聲請狀所指，空言否認，顯為卸責之詞，不足採信。況聲請人所提出之3份房屋租賃契約，姑不論真實與否，縱為真實，該3份房屋租賃契約均為判決前已經存在，且非為聲請人所不知、事後方行發現，故不符合再審聲請「嶄新性」之要件。又該 3份房屋租賃契約（證五、證六、證七），承租人均為聲請人之同居人廖彩娥，證五之租約為98年7月7日至99年7月6日、99年7月7日至100年7月7日就臺中市沙鹿區○○○路547號房屋由廖彩娥與出租人楊清敏訂定之租約，證六之租約為99年 6月18日至101年3月15日就臺中市沙鹿區○○○路633號1樓房屋由廖彩娥與出租人王聖雄訂定之租約，證七之租約為96年6月30日至98年6月30日就臺中市沙鹿區興安里447號1樓「興安小吃店」房屋由廖彩娥與出租人及本案聲請人訂定之租約，聲請人據此辯稱縱有犯罪嫌疑應在興安小吃店之所在地才對（證七），惟查本件犯罪事實發生於97年 8月中旬、發生地點為臺中市沙鹿區○○○街45號，99年 1月25日經Ａ女導師發現Ａ女行為異常、經詢問Ａ女並經Ａ女告知後始查悉上情，聲請人所提出 3份房屋租賃契約中僅有證七之租賃期間符合本件犯罪事實發生時點，然此份租約係聲請人與其同居人廖彩娥二人互相簽訂，就租賃標的物僅寫明「沙鹿鎮興安里447號1樓興安小吃店」，又該份租約最後一頁「立契約人」欄位，出租人即聲請人之住址載明為「沙鹿鎮○○里○○路 447號」、承租人即聲請人之同居人廖彩娥住址載明為「臺中縣沙鹿鎮○○○街45號」，是縱認證七之租賃契約為真實，亦不影響原審認定案發地點為臺中市沙鹿區○○○街45號，此業經聲請人及其同居人廖彩娥及同居人之子陳志彰於原審均承認臺中市沙鹿區○○○街45號之房屋為廖彩娥之住處、聲請人為廖彩娥之同居人、Ａ女於97年 8月中旬曾居住該處（101年度侵上訴字第501號判決書第 8至11頁、第15頁倒數第 8行），是聲請人所提證五、證六、證七均不足以動搖原有罪確定判決，而為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，自不符合再審聲請之「確實性」要件。
㈢又原判決依憑證人顏桂美、廖彩娥、Ａ女、陳志彰、阮志偉之證言，99年2月6日所拍攝之現場房間之照片 2張，Ａ女所繪製之房間現場圖，性侵害採證同意書，台中市警察局清水分局偵辦性侵害案件真實姓名年籍對照表，光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及診斷證明書，台中市政府警察局清水分局「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」案件報告、偵辦性侵害案件進入「減述作業」與檢察官社工員聯繫表，Ａ女就讀之國中學生輔導資料紀錄表，聲請人之測謊鑑定書，Ａ女之年籍對照表等證據資料，資以認定聲請人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，而有刑法第225條第 1項、第2項之犯行，及依兒童及少年褔利法第70條第 1項規定加重其刑之情事。原判決均已詳加調查，並就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨作為判決依據，並於判決書中均已詳述其依憑之證據及認定之理由。是聲請人之再審事由無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事，核與聲請再審之要件不合。
五、綜合上述，聲請人所指上開證據，並非係事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現，而具有「嶄新性」之證據；且就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，未具「確實性」之要件，故與前揭法條所稱之「新證據」要件不符；另查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款事由，難以憑為再審之依據，依刑事訴訟法第 434條規定，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 吳 麗 琴

中 華 民 國 101 年 5 月 30 日