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臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1213號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1213號上　訴　人 即　被　告　張榮和 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第573號中華民國102年7月4日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第20215號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、張榮和與鍾美珍同為臺中市○區○○路「○○大廈」6樓、5樓之住戶，鍾豪則為鍾美珍之弟；張榮和與鍾美珍前因噪音問題而迭有糾紛。又於民國101年5月5日21時許，復因噪音 問題，鍾豪至張榮和位於臺中市○區○○路000○0號「樂群大樓」6樓住處外，欲找張榮和理論，雙方因而發生口角， 詎張榮和與鍾豪竟各基於傷害之犯意，出手互毆（張榮和、鍾豪所涉普通傷害部分，經雙方撤回告訴後，業由檢察官為不起訴之處分），鍾美珍隨後亦前往上開地點，見張榮和、鍾豪互毆，鍾豪並將張榮和壓制，即趨前勸阻渠2人分開， 迨張榮和與鍾豪2人分開後，張榮和因心有不甘，竟另基於 普通傷害之犯意，以徒手之方式毆打鍾美珍手部，致鍾美珍因而受有左手挫傷、肘及前臂挫傷等傷害。 二、案經鍾美珍訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、關於證據能力部分： 按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照 ）。 一、證人鍾美珍、鍾豪之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。 二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、 97年度台上字第356號判決意旨可參）。證人鍾美珍於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且證人鍾美珍已於原審審理中經傳喚到庭作證，由檢察官及被告原審之選任辯護人對證人鍾美珍進行交互詰問，並予被告對證人鍾美珍行對質詰問權，自應認證人鍾美珍於偵查中之證述，具有證據能力。 三、次按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。 則本案卷內所附之日救堂中醫診所（診療日期101年5月5日）診斷就醫證明書， 既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定， 應合於傳聞例外而具有證據能力。 四、卷附之告訴人鍾美珍左手受傷照片及右手手掌特寫照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機（或攝影機器）鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之告訴人鍾美珍左手受傷照片及右手手掌特寫照片等照片，既係透過照相機（或攝影機器）拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。 五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一、二、三、四所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 認本院後述之前揭被告以外之人於審判外之陳述【含言詞及書面陳述】，均有證據能力。 六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其所為自白內容與事實相符者，依法自得為證據。 貳：關於認定犯罪事實部分： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張榮和固坦承有於前揭時、地，因噪音問題與鍾豪發生肢體衝突，惟矢口否認有出手毆打鍾美珍之情事，並辯稱：伊係被鍾美珍誣告，當時伊已經被打的不像人樣，鍾美珍、鍾豪於警詢所說的各有不一樣的說詞，鍾美珍於警局時所言不實在，他們兩個姊弟前後說詞都不一，有相互矛盾之嫌，唯一的證人又是告訴人親弟，且為伊傷害案件之對造。而告訴人所提出佐證之日救堂中醫診所的診斷證明書裡面錯字很多，好像不是一個主治醫師所寫的字，其中「毆」打的「毆」寫成手部，連字都錯了，並有加蓋「訴訟無效」四字。本件於案發及管區警員到場處理告一段落時，告訴人始前往日救堂中醫診所就醫並取得診斷書，估計時間應在晚上11點之後，當時中醫診所主治醫師是否仍在看診時間，倘如診斷書非主治醫師所開立，而假手於無醫師資格之人所開立，應無證據能力，即不得作為判決之依據。伊當時被鍾美珍的弟弟鍾豪壓制在地上，連動都不能動，怎麼傷害到鍾美珍，依告訴人所陳看見伊為其弟壓制在地，為勸架始前來拉開，伊被壓制在地下，倘如可掙脫之情況下，直覺反應應對加害人予以反擊，豈有對勸架人攻擊之理，告訴人所指控之事實不合乎邏輯與情理。伊當時已經受傷累累，怎麼可能打到鍾美珍，檢察官所起訴的事實，伊不同意，事實證明伊當時已經被打倒在地，根本連碰到鍾美珍的機會都沒有，這是事實，由鍾美珍的傷勢照片可以證明，該傷勢應係由棍子或什麼打傷，伊手無寸鐵，怎麼打到她，她的手掌心紅紅的，應該是拍打桌面所造成的傷勢。且當時鍾美珍站在旁邊手拿錄音機，伊只有抵擋鍾豪的攻擊，沒有動手打鍾美珍，告訴人所為指控應不足採信云云。 二、本院查： ㈠證人即告訴人鍾美珍於偵查中結證稱：被告從去年開始踹消防栓後面牆壁，也會在電梯唱不雅的歌，我很害怕，當天鍾豪在教我怎麼使用錄音筆，被告又在六樓敲地板，鍾豪說要上去跟張榮和說，我說不用說了，已經講了幾百次了，鍾豪說一定要去講，不然是很大的傷害。鍾豪先上去，我隨後才上去的，我隨手拿著錄音筆就上去了，我上去後看到鍾豪與被告起爭執，鍾豪抱住被告，被告一直在用手、腳亂打鍾豪，扯鍾豪衣服、抓鍾豪的手，鍾豪阻止完被告後，被告一看到我就要衝過來打我，打到我左手前臂跟左手腕處，鍾豪見狀馬上將被告拉開，並一直抱住被告阻止他，我一直跟被告說不要打人，就開始一直叫，跟鄰居求救，衝到樓梯口叫我媽趕快報警，現場就祇有我們 3人在場等語（見偵卷第25頁）。復於原審審理時結證稱：101年5月5日晚上9時左右，我弟弟鍾豪拿錄音筆回來給我錄音，剛好張榮和又在敲地板，小孩子說很害怕，請舅舅幫忙，鍾豪就說他要上去對被告說不要再敲了，鍾豪上去 6樓後，我聽到像打架的聲音，就跟著上樓，前後相隔約30秒，上去後，我看到被告與鍾豪扭打、爭執，我靠近被告與鍾豪要去阻止和勸架，我直接用手將他們撥開，但是我撥不開，被告只要看到我就攻擊我，用手要打我身體或頭部，我用左手擋或撥，大約有二、三次，只要鍾豪有放手，被告就出手打我，所以我的手受傷，但祇要被告一打我，鍾豪就把被告的手抓住，鍾豪應該有看到我被打；我在樓梯間大聲喊叫「打人、救命」，叫我媽媽趕快報警，被告的太太聽到聲音，從 4樓上來，那時鍾豪從後面抱住被告抓住他的雙手，被告太太跪下來要鍾豪放開被告，我說只要放手，被告就會出手打我，不能放，鍾豪抓住被告好一陣子，我們覺得被告已經比較冷靜，鍾豪才放手等語（見原審卷第33至34頁）。另證人鍾豪於原審審理時則結證稱：101年5月5日晚上9時20分30秒，被告在臺中市○區○○路000○0號6樓敲擊地板，製造噪音， 我自5樓上去6樓找被告要問為何會有這個噪音，到了6樓， 我拍打被告家鐵門，被告開門，我就詢問被告為何會有敲擊的聲音，被告說他在搬家具，我在門口探頭想看被告在做什麼，被告就說看什麼，就是不讓我看，然後我們二人就扭打起來，在扭打過程中，我不是一直壓制住被告，被告還是會翻身、還手，所以我也有受傷，鍾美珍上來，有靠過來，可能想把我們分開、勸架，被告看到鍾美珍，就往鍾美珍方向出手打鍾美珍，大概徒手打了幾拳，鍾美珍有用手去擋，當時我沒有完全架住被告，被告還是有空檔可打到鍾美珍，我就加以制止，用手從後面架住他的頭，或用手臂抱住，也有壓制被告在地上，大概有三、四次，我們扭打過程前後大概一分多鐘，不到二分鐘，包括被告與我扭打及被告打鍾美珍的時間，被告太太後來才上來，有在哭，好像要下跪，我把被告放開，但被告一直抓著我的領口，後來在我與被告太太談話中，被告才放手，我勸她先生不要這樣，要好好過日子，被告太太拜託我不要打被告，鍾美珍則提到被告在電梯偷摸她，還有被告抽菸的狀況，講到被告平常的表現等語（見原審卷第35至36頁）。經比對勾稽證人鍾美珍、鍾豪 2人先後於偵查中及原院審理時各次結證之內容，並無矛盾不符而有不可採信之處，足認證人鍾美珍、鍾豪 2人上開所為結證內容，核係與事實相符應堪採信。即本件於案發當時，先係因鍾豪與被告一言不合，發生肢體衝突，此即被告受有頭皮撕裂傷，及鍾豪受有軀幹多處挫傷、頭部挫傷、肩及上臂多處挫傷之原因（渠 2人之診斷證明書見警卷第75至77頁；被告及鍾豪互毆部分，均已撤回告訴），其後鍾美珍上樓，見被告與鍾豪扭打，為將二人拉開而趨近，此時被告利用脫離壓制之空檔乘隙徒手攻擊鍾美珍，而鍾美珍則本能地以手抵擋，故鍾美珍所受傷勢為左手挫傷、肘及前臂挫傷之傷害。且告訴人受傷部位均在手臂或手之部位，亦有日救堂中醫診所診斷就醫證明書 1紙（診療日期101年5月5日，病歷號碼0000，101年5月5日填發）、左手受傷照片 2幀（相片上所顯示拍攝時間分別為101年5月5日21時59分33秒及101年5月6日零時5分1秒）附卷可佐（詳見警卷第79頁及偵卷證物袋內所置放之照片）。 ㈡又證人即被告之妻邱紫芳於原審審理時亦結證稱：當時我住4樓，我先生在6樓，我聽到樓上有打架的聲音，我有聽到你怎麼打人，是男生的聲音，所以我就上樓去看，看到鍾美珍拿著像打火機大小的錄音機，手交叉胸前，又看到我先生被鍾豪壓在地上，因為狀況很緊急，我就對鍾美珍下跪，說我先生年紀比較大，請他們不要與我先生計較放了我先生，鍾美珍好像有說我先生還打人，我好像有說他打人你就報警，我看到地上有血，我先生頭受傷。就哭出來等詞（見原審卷第37至38頁）。由上開證人邱紫芳之證詞除可證明被告確有在6樓與人打架外， 益徵在事發現場告訴人鍾美珍於第一時間即曾向被告之妻陳述其遭毆打之事實，再參酌以上揭證人鍾豪、鍾美珍 2人所為之證述內容，堪認被告確有以徒手之方式毆打鍾美珍成傷無誤。 ㈢另被告主張認告訴人鍾美珍之供詞不一有矛盾之處云云，然查證人鍾美珍先後於檢察官偵查中及原審審理時所為之證詞，均係依法經告知偽證之處罰及具結之義務後所為，本院比對卷內之證詞內容，或係因檢察官及法官設題之角度不同，或係因證人鍾美珍所為之證詞說明的先後次序及詳盡簡略程度之不同所致，惟就其確實有遭到被告以徒手方式毆打成傷乙情，所證內容則並無矛盾不一之處，被告上訴理由此部分所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由片面主觀以推測或擬制之方法，再為質疑，實乏所據，同不足採。再者，告訴人鍾美珍所受傷勢為左手挫傷、肘及前臂挫傷之傷害，受傷部位均在手臂或手之部位，除有日救堂中醫診所診斷就醫證明書 1紙附卷可稽外，更有告訴人鍾美珍受傷後所拍攝之受傷照片 2幀附卷可佐（見偵卷證物袋）。至另一張右手手掌特寫之紅腫瘀青照片（拍攝時間101年5月7日2時25分21秒），並非在上開日救堂中醫診所診斷就醫證明書所載受傷驗傷範圍內，亦非屬本院所認定告訴人鍾美珍因被告之毆打而受傷之部位，被告據此指摘告訴人所為之告訴係與事實不符，同屬無據，併予敘明。 ㈣綜上所述，足認被告上開所辯諸情顯均係事後臨訟卸責之詞，實無足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。 ㈤至被告於本院審理時請求協同警方及醫師到樂群大廈現場模擬，以證明伊係清白的沒有犯罪乙節，本院認案發時警員及醫師均未在現場親自與聞案發經過，實無協同到樂群大廈現場模之必要，併予指明。 三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 並審酌被告與告訴人為鄰居關係，平日相處不睦，僅因細故，竟未能理性處理，即以暴力相向，其行為誠屬可議，且被告犯後未能坦認犯行或與告訴人和解賠償告訴人損失，未見悔意，惟考量告訴人所受為挫傷、傷勢非重，及被告除有公共危險（酒駕）之前案紀錄外，並無其他犯罪前科，素行尚可等一切情狀，判處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨猶執上揭言詞否認犯行，並認原審為有罪之判決係錯誤等為由，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 廖 穗 蓁 法 官 許 旭 聖 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 洪 麗 華 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。