102年度上訴字第1027號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 08 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1027號上　訴　人即　被　告　侯令偉上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第453號中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1630號、第1632號、第 1633號、第1634號、第1635號、第1636號、101年度偵字第25139號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、侯令偉前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以92年度新簡字第237號判決判處有期徒刑2月確定，於民國（下同）93年3 月18日易科罰金執行完畢。其係址設臺中市○區○○○街 ○○○號6樓3之1「亞典法律事務所」、「亞典諮詢顧問有限公司」（下稱亞典顧問公司）之實際負責人，以提供法律服務及為客戶處理債權債務為業，為從事業務之人。而分別為下列行為：㈠侯令偉於97年5月20日，受頂馥鏈條有限公司（下稱頂馥公司）委託處理對第三人章通正之債權，竟與項國鋒（檢察官另行偵查）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，見先由侯令偉囑咐項國鋒自97年10月11日起至99年4月止，接續向章通正收取合計新臺幣（下同）39萬元後，並未將上開款項交付予頂馥公司，而予以侵占入己。嗣頂馥公司因侯令偉均未回報處理狀況，乃自行聯絡章通正，經章通正告知前已陸續給付上開款項予代侯令偉前來請款之人，始知悉上情。㈡侯令偉明知亞典顧問公司之營運並無盈餘可分紅，其亦無意將坐落臺中市○區○○路○○號7樓之1房屋（下稱上開房屋）乙棟設定抵押予楊明娟，竟意圖為自己不法之所有，於98年10月初某日，向楊明娟佯稱可以100萬元投資亞典顧問公司，每月可分紅6萬元，並可代楊明娟處理訴訟案件，另可提供上開房屋乙棟設定抵押予楊明娟云云，致楊明娟陷於錯誤，於98年10月15日匯款94萬元（已先扣除紅利6萬元）予侯令偉。嗣楊明娟因侯令偉並未按月分紅及將上開房屋設定抵押予其，始知受騙。㈢侯令偉意圖為自己不法之所有，於98年10月29日，向楊明娟佯稱友人謝武窓需款投資餐廳，致楊明娟陷於錯誤，匯款18萬元現金予侯令偉。然侯令偉並無將楊明娟所匯款之上開款項交予謝武窓投資餐廳。㈣侯令偉意圖為自己不法之所有，於100年3、4月間，向永興昌營造有限公司（下稱永興昌公司）佯稱，可代為尋得律師處理瑞士實業有限公司起訴請求永興昌公司支付工程款案件（臺灣臺中地方法院100年度建字第57號案件，下稱上開工程款案件），致永興昌公司陷於錯誤，支付律師費用5萬元予侯令偉。而侯令偉收取上開款項後並未委託律師處理，且明知其自己未取得律師資格，竟意圖營利辦理訴訟事件，以其自己為訴訟代理人，為上開工程款案件之訴訟行為。㈤侯令偉在永興昌公司於101年9月3日上開工程款案件一審敗訴後某日接獲該院裁定通知補繳上開工程款案件之上訴裁判費57,484元後，並無意為永興昌公司辦理繳納上訴裁判費事宜，竟另意圖為自己不法之所有，向永興昌公司佯稱上開工程款案件之委任律師業已提起上訴，須補繳上開裁判費，致永興昌公司陷於錯誤，乃交付57,484元予侯令偉。然侯令偉並未繳納上開工程款案件之上訴裁判費，嗣永興昌公司因接獲臺灣臺中地方法院於101年9月21日就上開工程款案件以永興昌公司逾期未繳裁判費，上訴不合法，駁回上訴之裁定；及臺灣臺中地方法院於101年10月15日以永興昌公司逾期提起抗告，抗告不合法，駁回抗告之裁定後，始知受騙。㈥侯令偉明知其並無資力償還借款，竟意圖為自己不法之所有，於100年8月24日向陳瑞宏佯稱欲借款300萬元，並承諾提供兩筆不動產設定抵押予陳瑞宏云云，致陳瑞宏陷於錯誤，於100年9月初，在位於臺中市南區新光商業銀行，將上開款項交付予侯令偉。嗣陳瑞宏因侯令偉遲未提供不動產設定抵押，復查無侯令偉之行蹤，始知受騙。㈦侯令偉意圖為自己不法之所有，於100年10月4日，向元塑塑膠企業股份有限公司（下稱元塑公司）負責人何榮發佯稱可代何榮發向第三人朱哲寬提出誣告罪之告發云云，致何榮發陷於錯誤，交付5萬元予侯令偉。嗣何榮發向侯令偉查詢案件進度，因侯令偉無法提出任何辦理之文書資料，始知受騙。㈧侯令偉意圖為自己不法之所有，於100年10月下旬，向元塑公司佯稱其已與元塑公司之債權人即新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱星展銀行）談妥清償方案，需先還款50 萬元，其他欠款可以延期返還云云，經元塑公司表示現金不足後，再向元塑公司佯稱可以先開立支票，其可找人幫忙兌換現金云云，致元塑公司陷於錯誤，於100年10月28日交付侯令偉現金10萬元，並於100年11月1日交付支票號碼分別為：BE0000000號、BE0000000號、BE0000000號，票面金額分別為10萬元、15萬元、15萬元，付款銀行均為國泰世華商業銀行大雅分行之支票共3紙予侯令偉。嗣元塑公司向星展銀行探詢，星展銀行表示從未同意元塑公司可先償還50萬元之還款計畫，而支票號碼BE0000000號、BE0000000號之支票2紙則已遭兌現，始知受騙。㈨侯令偉意圖為自己不法之所有，於101年5月9日，在處理林宗萱所委託之林宗萱對謝松穎之債權時，未經林宗萱同意，擅自將變賣謝松穎為償債而提供其父謝忠義所有之羅漢松樹、真柏樹木所得之定金50萬元及部分價金275萬元，以變易持有為所有之意思，將其中定金50萬元用以清償其個人積欠謝松穎之債務；將部分價金275萬元用以清償其個人積欠上開羅漢松樹、真柏樹木買受人許允科之債務，而予以侵占入己。㈩侯令偉意圖為自己不法之所有，於101年5月底某日，向立錦有限公司（下稱立錦公司）負責人黃堯政佯稱可代為處理支票止付程序，致黃堯政陷於錯誤，於101年6月5日，匯款4萬元予侯令偉。而侯令偉實際上並未為支票止付程序，又接續於101年6月7日，向黃堯政佯稱上開支票止付案件需現金666,750元辦理提存，惟因黃堯政現金不足，侯令偉向其表示可代墊餘款，致黃堯政陷於錯誤，於101年6月7日下午2時30分許，在臺灣臺中地方法院某處，將現金378,000元交付予侯令偉，而侯令偉並未辦理提存程序，為取信於黃堯政，承前詐欺之犯意及另基於行使變造公文書之犯意，於101年6月14日，將臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書之內容加以竄改予以變造後，傳真予黃堯政以行使，致黃堯政陷於錯誤，誤以為侯令偉已為其先行墊付餘款辦理提存完畢，遂於101年6月15日匯款15萬元至侯令偉所指定之中國信託商業銀行文心分行戶名侯令偉、帳號00000000000號帳戶內，並足生損害於臺灣臺中地方法院核發提存書之正確性及黃堯政。嗣黃堯政因侯令偉避不見面，遂至臺灣臺中地方法院查證提存資料，始知受騙。 侯令偉意圖為自己不法之所有，於101年6月底，向黃堯政佯稱其可以黃堯政之信用卡購物，再將物品變賣換取現金後，將現金交予黃堯政，致黃堯政陷於錯誤，於101年6月底，在不詳地點，同時交付其所有之玉山商業銀行卡號0000000000000000號信用卡、聯邦商業銀行卡號0000000000000000號信用卡、匯豐商業銀行卡號00000000000000 00號信用卡予侯令偉，侯令偉乃持之向上開3張信用卡發卡銀行之特約商店分別消費371,201元、144,410元、281,953元，合計797,564元（起訴書誤載為368,444元、340,496元、144,410元，合計853,350元，應予更正）。嗣黃堯政因侯令偉未交付款項，復避不見面，始知受騙。二、案經頂馥公司、楊明娟、永興昌公司、陳瑞宏、何榮發、元塑公司、林宗萱告訴；暨黃堯政訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告侯令偉均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、訊據上訴人即被告候令偉（下稱被告）矢口否認有何犯罪事實欄一㈠之犯行，辯稱其並未拿取這筆錢，頂馥公司通知時其當場連絡項國鋒才發現，發現後其馬上承認，其有錯誤，僅負過失責任云云，另就犯罪事實欄一㈡至部分各該犯行坦承不諱（見原審卷第19頁反面、第20頁、第82頁反面；本院卷第67頁反面、第68頁；第101頁反面至第103頁反面）。經查：㈠犯罪事實欄一㈠部分：犯罪事實欄一㈠之犯罪事實，除被告於原審審理中供認無訛外，復據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1633 號卷第22、45頁），核與告訴人頂馥公司代理人余信享、告訴人代表人余春福於偵查中之指述、證人章通正於偵查中之證述相符（見101年度偵字第3255號卷第6至8頁、101年度偵緝字第1633號卷第22、34至36頁），復有合作契約書影本1 紙、章通正手寫還款明細影本1紙、匯款申請書代收入傳票影本1紙、本票影本5紙、臺灣臺中地方法院101年度司票字第220號民事裁定影本1份在卷可證（見101年度偵字第3255 號卷第10至17頁、101年度偵緝字第1633號卷第39頁）。被告雖另於本院審理中辯稱其有經手此業務，但沒有收到錢，是案外人項國鋒去收的，並未拿取這筆錢，頂馥公司通知時其當場連絡項國鋒才發現，發現後其馬上承認，其有錯誤，其僅負過失責任云云（見本院卷第67頁反面、第104頁）。惟查：被告於偵查中辯稱：余春福與章通正處理債務一事其並未經手，其介紹項國鋒給他們認識，由項國鋒處理債務云云；復辯稱：其是介紹項國鋒處理，項國鋒只給其1─2萬元，其有跟余春福講這不是其專業處理，其有帶項國鋒去余春福那邊云云（見101年度偵緝第1633號卷第22頁反面）；其僅係介紹人，其沒有經手章通正債務，只是因其介紹其負責任，才給余春福錢云云（見101年度偵緝字第1630號卷第29 頁），其於偵查中辯以僅係介紹項國鋒與余春福等人認識，並未經手此一債務處理事宜云云，惟於本院審理中另辯稱：其有經手本件業務，惟係由項國鋒前往收款云云，所述不一，已難遽信。又證人余春福於本院審理中證稱：被告係其聘請之法律顧問，章通正欠其貨款100多萬元，其全權委託被告處理，其事後聽章通正說委託一個姓項的，其不知那個人是誰，不認識他；並未直接接觸這位項先生，並不認識他等語（見本院卷第104頁反面、第105頁），亦指證係全權委託被告處理此項債務，並非如被告所辯僅係介紹人而已。且證人余春福更明確證稱其不知該名項姓人士是誰、並不認識亦未直接觸等情，亦與被告所辯其係介紹渠等認識一節不符。證人章通正雖偵查中證稱其將錢交給項國鋒之事實，然亦明確結證稱：被告與項國鋒來臺南找其，被告拿委託書及商業本票和名片說要幫余春福處理債務，被告有去找其，還說余春福以後的貨款由他與項國鋒處理等語（見101年度偵緝字第1633號卷第35頁），再依卷附頂馥公司與被告於97年5月 20 日書立之合作契約書中，有關頂馥公司債務處理等問題，均由被告處理等情，有上開合作契約書影本1份可參。益徵被告上開所辯其僅係介紹認識項國鋒、其並未經手本件債務云云，顯與事實不符，尚難採信。被告於本院另改辯以其有經手此業務，但沒有收到錢，是項國鋒去收的，並未拿取這筆錢，頂馥公司通知時其當場連絡項國鋒才發現云云，非惟與其於偵查中所辯不侔，且觀諸被告於偵查中自承已有分得項國鋒交付款項1─2萬元，顯見其已知悉項國鋒確有收得貨款，當非因其一時疏忽而未注意項國鋒已收款但未交回之情事。而被告於偵查中復供承：其承認有跟項國鋒有共同侵占之犯意，但最後沒找到他，也沒收到這筆錢云云（見101 年度偵緝字第1633號卷第45頁），是被告與項國鋒即有共同侵占之犯意，縱認事後得款後分贓不均或項國鋒得款逕未分予被告侵占之款項，亦無解其犯行之成立。綜上，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。㈡犯罪事實欄一㈡部分：犯罪事實欄一㈡之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中供承在卷外，業據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1630號卷第126、127頁、101年度偵字第25139號卷第26頁)，核與告訴人楊明娟之指述相符（見100年度偵字第26739 號卷第8頁、101年度偵緝字第1630號卷第44至48、108頁），並有證人侯明達於偵查中之證述可參（見101年度偵緝字第1630號卷第107至108頁），復有合作暨保密契約影本1份、侯令偉書寫予楊明娟之書信影本1紙、臺中市○區○○○ 段6602建號即臺中市○區○○路○○號7樓之1建物登記第二類謄本1份、異動索引1份、告訴人楊明娟匯款94萬元予被告之匯款單影本1紙、被告簽立之360萬元本票影本1紙在卷可證（見100年度偵字第26739號卷第9至15、19頁、中檢101年度偵緝字第1630號卷第50頁、原審卷第48至51頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為信實。㈢犯罪事實欄一㈢部分：犯罪事實欄一㈢之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，業據被告於偵查中自白不諱(見101年度偵緝字第1630號卷第126、127頁、101年度偵字第25139號卷第27頁），核與告訴人楊明娟之指述相符（見100年度偵字第26739號卷第8頁），並有證人謝武窓於偵查中之證述可證（見101年度偵緝字第1630號卷第126頁），復有告訴人匯款18萬元予被告之匯款單影本1紙、被告簽立之20萬元本票影本1紙在卷可證(見100年度偵字第26739號卷第19頁、101年度偵緝字第1630號卷第51頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真實。㈣犯罪事實欄一㈣部分：犯罪事實欄一㈣之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵字第25139號卷第29、30頁），核與告訴人永興昌公司刑事告訴狀之指述相符（見101年度偵字第251 39號卷第11至13頁），復有臺灣臺中地方法院100年度建字第57號民事判決列印資料在卷可證（見101年度偵字第25139 號卷第18至23頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。㈤犯罪事實欄一㈤部分：犯罪事實欄一㈤之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵字第25139號卷第30頁），核與告訴人永興昌公司刑事告訴狀之指述相符（見101年度偵字第25139 號卷第11至13頁），復有臺灣臺中地方法院100年度建字第57號101年9月3日、101年9月21日、101年10月15日民事裁定影本在卷可證（見101年度偵字第25139號卷第11至13頁、原審卷第99頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。㈥犯罪事實欄一㈥部分：犯罪事實欄一㈥之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1634 號卷第13、14、21、22、27頁、101年度偵字第25139號卷第28頁），核與告訴人陳瑞宏刑事告訴狀及於偵查中之指述相符（見101年度偵字第5417號卷第6至8頁、101年度偵緝字第1634號卷第22頁），復有借款協議書影本1份、被告簽立之面額300萬元本票影本1紙在卷可證（見101年度偵字第5417號卷第9至11頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。㈦犯罪事實欄一㈦部分：犯罪事實欄一㈦之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1632 號卷第14、25、33頁），核與告訴人何榮發刑事告訴狀之指述相符（見101年度偵字第2123號卷第6至10頁），復有現金支出傳票影本1紙在卷可證（見101年度偵字第2123號卷第12頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。㈧犯罪事實欄一㈧部分：犯罪事實欄一㈧之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1632 號卷第14、15、25、26、33 頁），核與告訴人元塑公司刑事告訴狀之指述相符（見101 年度偵字第2123號卷第6至10頁），復有臺灣臺中地方法院99年度司促字第37805號支付命令影本1份、現金支出傳票1紙、支票影本3紙、國泰世華銀行大雅分行102年3月7日國世大雅字第2610010200010號函在卷可證（見101年度偵字第2123號卷第13、14、20頁、原審卷第53頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。㈨犯罪事實欄一㈨部分： ⑴犯罪事實欄一㈨之犯罪事實，除被告於本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1635號卷第 80、89、90頁、101年度偵字第25139號卷第28、29頁），核與告訴人林宗萱於偵查中之指述大致相符（見101年度偵緝字第1635號卷第53、80頁），並有證人謝松穎於偵查中之證述可證（見101年度偵緝字第1635號卷第51至53、119頁），復有被告之名片影本1紙、債權讓與契約書影本1份、委任契約影本1份、印鑑證明影本1紙、101年度中院民公元字第0204號公證書暨所附樹木買賣契約書影本各1份在卷可證（見101年度偵字第15148號卷第12、13頁、101年度偵緝字第1635號卷第66、67至71頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。 ⑵而被告擅自將變賣謝松穎為償債而提供其父謝忠義所有之羅漢松樹、真柏樹木所得定金50萬元，用以清償其個人積欠謝松穎之債務；將上開變賣所得部分價金275萬元，用以清償其個人積欠許允科之債務，而予以侵占入己等情，已據被告於偵查中坦承不諱（見101年度偵緝字第1635號卷第80、89、90 頁、101年度偵字第25139號卷第28、29頁），復據證人謝松穎於偵查中及本院審理中證述明確(見101年度偵緝字第1635號卷第52頁；本院卷第107至109頁）。被告於原審審理時辯稱：變賣謝松穎提供之羅漢松樹、真柏樹木所得價金為275 萬元，該價金一部分係林宗萱所有；一部分係謝松穎所有；一部分係其所有云云，惟證人謝松穎於本院審理中證稱：被告出面談，賣樹契約金額是700多萬元，但買方有一些樹未挖，好像賣4、500萬元，就是當時他在講的所有債務扣掉 325萬元；合約是6、700萬元，有一批100棵未挖，實際上是4、500萬元；約定以325萬元抵債，就是一筆勾銷；剩餘未到275萬元，有100多棵樹買方無法脫手，依合約價直接刪除100多棵樹，就不買這樣子云云(見本院卷第107頁反面至108頁反面），亦與被告上開所辯不符，且被告於偵查中亦自承：其擅自將變賣羅漢松500萬元，其中275萬元價金交許允科清償債務，另50萬元定金清償個人債務涉嫌背信一事其認罪等語（見101年度偵緝字第1635號卷第80頁反面），復於本院亦供認不諱，被告上開所辯，尚無足採。㈩犯罪事實欄一㈩部分：犯罪事實欄一㈩之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中坦認外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1636 號卷第13、29、30、38頁），核與告訴人黃堯政於警詢之指述相符（見臺中市政府警察局第一分局中分一刑字第1010024 841號卷【下稱警卷】第3至5頁），復有立錦公司委任被告之民事委任狀影本1紙、存摺內頁影本2紙、匯款申請書代收入傳票影本1紙、經變造之臺灣臺中地方法院101年度存字第 0095號提存書影本1紙、臺灣臺中地方法院101年8月3日中院彥政字第1010001146號函暨所附之簽影本、臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書影本、經變造之臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書影本各1份、臺灣臺中地方法院政風室訪談林宗萱之訪談紀錄1份在卷可證（見警卷第11 至16頁、101年度偵緝字第1636號卷第19至24、26頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。 犯罪事實欄一部分：犯罪事實欄一之犯罪事實，除被告於原審及本院審理中供認不諱外，另據被告於偵查中自白不諱（見101年度偵緝字第1636號卷第13、29、30、38頁），核與告訴人黃堯政於警詢、偵查及原審審理時之指述相符（見警卷第3至5頁、101 年度偵緝字第1636號卷第30頁、原審卷第83頁反面、第84頁），復有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處102年3月12日玉山卡（債）字第1020307004號函、聯邦商業銀行債權管理部電催中心102年3月18日（102）聯電催行字第059號函暨所附之消費明細、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司102年3月19日（102）台匯銀（總）字第31419號函暨信用卡交易明細表在卷可證（見原審卷第52、54、55、62至65頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。綜上，本案事證明確，被告上揭各該犯行，均堪認定，應予依法論科。三㈠按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年臺上字第58號判例要旨參照）。復按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號著有判例可參）。次按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部份內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年台上字第3885號判例可資參照）。又行使影本，其作用與原本相同（最高法院70年臺上第1107號判例參照）。再按文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性（憑信性），故在一般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體（最高法院91年度臺上字第7543號判決意旨參照）。被告將臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書之內容加以竄改予以變造後，傳真予告訴人黃堯政以行使，告訴人黃堯政復因此匯款至被告帳戶內，自足生損害於臺灣臺中地方法院核發提存書之正確性及告訴人黃堯政。㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈨所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪；就犯罪事實欄一㈩部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第211條行使變造公文書罪。㈢另按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度臺非字第407號判決參照）。起訴書雖認被告就犯罪事實欄一㈨部分係犯刑法第342條第1項之背信罪，惟此業經公訴檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條，自無庸變更起訴法條，附此敘明。㈣又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。被告與項國鋒就犯罪事實欄一㈠之犯行，雖被告並未直接向證人章通正收取款項，惟依上開說明，渠等既有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈤被告就犯罪事實欄一㈩部分，變造臺灣臺中地方法院101 年度存字第0095號提存書後持以行使，變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈥被告就犯罪事實欄一㈠部分，自97年10月11日起至99年4月止，接續向章通正收取合計39萬元後，予以侵占入己，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益；另就犯罪事實欄一㈩部分，被告向立錦公司詐財，而自101年5月底起至101年6月15日止，接續向立錦公司收取4萬元、378,000元、15萬元，亦係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，各應認係屬接續犯，而均為包括之一罪。㈦被告就犯罪事實欄一㈣部分，一行為觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之詐欺取財罪處斷。又被告就犯罪事實欄一㈩部分，以一行為觸犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第211條行使變造公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之行使變造公文書罪處斷。㈧又被告所犯2次業務侵占罪、8次詐欺取財罪、1次行使變造公文書罪各該犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈨另按刑法第47條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度臺上字第7346號判決參照）。被告前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以92年度新簡字第237號判決判處有期徒刑2月確定，於93年3月18日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案犯罪事實欄一㈠有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、原審判決以被告上開犯行事證明確，適用律師法第48條第1 項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、刑法第 216條、第211條、第336條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟侵占業務上所持有之物及詐欺取財，實屬可責，又為取信告訴人黃堯政，而將法院提存書之內容加以竄改予以變造後，傳真予黃堯政以行使，法治觀念淡薄，實屬不該，應予相當之非難，惟被告犯後於原審自白犯行，兼衡告訴人等受損害之情形、被告之犯罪動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並說明行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第102000 12451號令修正公布施行。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條則定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。茲法院裁定定應執行刑時，不見得會減免被告之刑期，而修正前刑法第50條之規定剝奪被告原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是本件自應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定，並就被告所犯不得易科罰金及易服社會勞動之7罪（即犯罪事實欄一㈠、㈡、㈥、㈧至）、得易科罰金之4罪（即犯罪事實欄一㈢至㈤、㈦），分別定其應執行5年、8月，並就得易科罰金部分定諭知易科罰金之折算標準，另說明被告變造臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書之內容後，傳真予黃堯政以行使之該變造之提存書影本1份，係被告傳真予黃堯政收執，已非屬被告所有之物，自無從宣告沒收；至被告用以傳真之已變造臺灣臺中地方法院101年度存字第0095號提存書原件1份，因未扣案，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知。繼說明公訴意旨另以被告於100年12月22日，受告訴人林宗萱委託處理對第三人謝松穎之債權後，持謝松穎開立予告訴人林宗萱之本票12紙，向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定強制執行（臺灣臺中地方法院101年度司票字第18號），而為訴訟行為，而認被告涉犯律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌部分不另為無罪諭知（詳後述），其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告於100年12月22日，受告訴人林宗萱委託處理對第三人謝松穎之債權後，持謝松穎開立予告訴人林宗萱之本票12紙，向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定強制執行（臺灣臺中地方法院101年度司票字第18號），而為訴訟行為，而認被告涉犯律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。再按律師法第48條之立法意旨明示「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，……增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」。是就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言；所謂「非訟事件」，則指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事、家事、商事或登記事件而言；而非訟事件法所指之「民事非訟事件」，係指法人監督及維護事件、意思表示之公示送達事件、出版、拍賣及證書保存事件、信託事件；所指之「登記事件」，係指法人登記事件及夫妻財產契約登記事件；所指之「家事非訟事件」，係指失蹤人財產管理事件、婚姻及親權事件、收養事件、監護事件、扶養事件、繼承事件、親屬會議事件、兒童、少年、身心障礙者安置事件、精神衛生法所定之緊急安置或強制住院事件；所指之「商事非訟事件」，則指公司事件、海商事件、票據事件，此觀非訟事件法即明。㈢公訴意旨認被告涉犯律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌，無非係以被告之自白、告訴人林宗萱之指述、證人謝松穎之證述、被告名片影本1張、臺灣臺中地方法院101年度司票字第18號裁定列印資料1紙、撤回強制執行聲請狀影本1紙等資為論據。㈣經查：被告並未取得律師資格，於100年12月22日受告訴人林宗萱委託處理對謝松穎之債權後，持謝松穎開立予告訴人林宗萱之本票12紙，向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定強制執行，經臺灣臺中地方法院以101年度司票字第18號裁定就上開本票12紙准予強制執行等情，業據被告自白在卷(見101年度偵緝字第1630號卷第132頁、101年度偵緝字第1635號卷第12頁），復有告訴人林宗萱於偵查中之指述、告訴代理人楊佳勳律師於偵查中之指述、證人謝松穎於偵查中之證述可參（見101年度偵字第15148號卷第42頁反面、中檢101年度偵緝字第1635號卷第21、51頁），並有被告名片影本1張、臺灣臺中地方法院101年度司票字第18號裁定列印資料可資參照（見101年度偵字第15148號卷第12頁、101年度偵緝字第1630號卷第90頁），堪以認定。然被告固持謝松穎開立予告訴人林宗萱之本票12紙，向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定強制執行，惟按票據法第123條所定執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，由票據付款地之法院管轄，為非訟事件法第194條第1項所明定。是未取得律師資格者，雖不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟之行為，惟本票聲請法院裁定強制執行事件，則係屬非訟事件法所規定之非訟事件，揆之前開說明，聲請本票裁定強制執行係屬非訟事件，是被告上開行為，核與律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪之犯罪構成要件不符。至臺灣臺中地方法院101年度執字第 28266號強制執行案件之撤回強制執行聲請狀影本1紙(見101年度偵字第15148號卷第14頁），其上固記載被告為告訴人即該案債權人林宗萱之送達代收人，然該強制執行案件亦非屬訴訟事件，則被告縱有為告訴人林宗萱向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，亦與律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪之犯罪構成要件不符。㈤綜上，檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告此部分之行為已構成非法辦理訴訟事件罪，揆諸前開規定，尚難認被告此部分之行為犯律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分其中犯罪事實欄一㈣部分為集合犯之一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。六、被告上訴意旨略以：被告獨子出生後，因身患多項殘疾，為醫治其重度聽障及嬰兒性點頭痙孿、自閉症、發育智遲緩等先天性疾病，歷經各大醫院、耗盡家產，費盡心力以僅求獨子有痊癒希望，縱因此負債累累，心力交瘁亦無悔，與妻離婚後攜子北上臺中謀生，每日辛勤工作，並覓得療養院收容兒子，被告許下心願努力創造良好環境接回兒子共享天倫，並覓得較好復健師、特教老師；就犯罪事實欄一㈠部分被告僅係居間介紹項國鋒協助頂馥公司與章通正之債權，未實際經手，惟頂馥公司既為被告客戶，當發生狀況即於第一時間簽應全負責，並簽發個人本票，陸續還款10多萬元；犯罪事實欄一㈡㈢部分就告訴人楊明娟部分，被自98年至101年間已陸續給付利息及紅利40多萬元，尚不包括其多次載為楊明娟至各處處理事務所耗費之精神與時間；且就犯罪事實欄㈥部分於100年間已陸續還款予陳瑞宏50萬元，犯罪事實欄一㈦㈧部分亦於100年至101年間還款予何榮發15萬元，犯罪事實欄一㈨部分，被告亦自100年9月至101年4月每月還款10萬元，共約還款80萬元，至犯罪事實欄一㈣㈤㈩尚未還款，請求從輕量刑云云。惟被告辯以其僅係介紹而未參與向章通正催討債務云云，並不足採，本院認被告確有參與犯罪事實欄一㈠之犯行，已如前述。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已就被告所為各該犯行之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。原審判決已審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟侵占業務上所持有之物及詐欺取財，實屬可責，又為取信告訴人黃堯政，而將法院提存書之內容加以竄改予以變造後，傳真予黃堯政以行使，法治觀念淡薄，實屬不該，應予相當之非難，惟被告犯後於原審自白犯行，兼衡告訴人等受損害之情形、被告之犯罪動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，並無不合，已如前述，且按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年臺上字第675號、30年上字第2902號判例參照）。次按詐欺罪因對特定法益之侵害，於犯罪行為完成（既遂）時即終了，故即成犯。是以凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付時，即完成犯罪行為，而該當構詐欺取財犯罪，縱事後將詐欺之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。從而，縱認被告於案發後有歸還部分款項，亦無礙其業務侵占、詐欺等犯行之成立。是縱認被告有歸還告訴人林宗萱等人部分款項，就無解其犯行之成立。況被告於原審供承：其只有還4次利息錢給陳瑞宏，沒有還過本金等語；其陸續給告訴人楊明娟約20幾萬元，但這款項只含利息，不包含本金（見原審卷第108頁）；復於本院審理中自承其支付告訴人楊明娟部分係支付紅利、利息；歸還陳瑞宏係利息等語（見本院卷第70頁反面），告訴人陳瑞宏於原審審理中陳稱：被告完全沒還其被告說要二間公寓抵押給其完全是騙其的等語（見原審卷第84頁），再於本院審理中陳稱：被告完全未歸還款項，只有交付3個月的利息，後來都沒有，且並未包含本金；被告之本票並沒有用等語（見本院卷第70頁正反面），顯見其詐得上開部分款項本金並未歸還，因而認為原審量刑並無不當之情形，至被告之子患病、被告如何辛勤工作云云，亦與本件各該詐騙、侵占、變造公文書等犯行無涉。被告否認犯罪事實欄一㈠之犯行並認原審量刑過重，提起上訴，尚屬無據，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。中華民國 102 年 8 月 27 日刑事第十庭審判長法官江錫麟法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。附表編號㈩行使變造公文書部分得上訴。其餘不得上訴。得上訴部份，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王朔姿中華民國 102 年 8 月 27 日附表：原審判決宣告刑： ┌─┬────────┬────────────────────────┐ │編│犯罪事實 │宣告刑 │ │號│ │ │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈠│犯罪事實欄一㈠ │侯令偉共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈡│犯罪事實欄一㈡ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈢│犯罪事實欄一㈢ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈣│犯罪事實欄一㈣ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈤│犯罪事實欄一㈤ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈥│犯罪事實欄一㈥ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈦│犯罪事實欄一㈦ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈧│犯罪事實欄一㈧ │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈨│犯罪事實欄一㈨ │侯令偉犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ │㈩│犯罪事實欄一㈩ │侯令偉犯行使變造公文書罪，處有期徒刑壹年叁月。 │ ├─┼────────┼────────────────────────┤ ││犯罪事實欄一 │侯令偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 │ └─┴────────┴────────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1027號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1027號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1027號