臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第159號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第159號上　訴　人即　被　告　李良賢選任辯護人　涂芳田律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2484號中華民國101年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8684號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之澳盛銀行卡號：0000000000000000號信用卡背面簽名欄偽造之「丙○○」署押壹枚及盜刷簽帳消費之財團法人聯合信用卡處理中心信用卡簽帳單壹張上持卡人簽名欄偽造之「丙○○」署押壹枚，均沒收。甲○○被訴於民國九十九年十一月六日詐欺取財部分，無罪。犯罪事實一、甲○○與丙○○原係夫妻，2人於民國96年8月20日離婚，迄99年3月1日丙○○始搬離甲○○位於臺中市○○區○○路 0段000號3樓之 1住處，而澳商澳盛銀行集團股份有限公司（下稱：澳盛銀行）於99年 4月17日起併購蘇格蘭皇家銀行消費金融業務，乃於同年 9月起陸續寄發新卡予客戶，故澳盛銀行乃重新寄送卡號：0000000000000000號信用卡 1張至丙○○原向蘇格蘭皇家銀行申請信用卡時所填載之臺中市○○區○○路0段000號3樓之1住處，詎甲○○於99年10月 2日，在上開住處代為收取澳盛銀行寄給客戶丙○○之信用卡後，並未轉交予丙○○，竟於99年10月13日基於意圖為自己不法所有之犯意，將其代收之前開信用卡，易持有為所有，予以侵占入己，且未經丙○○之同意，而於該日12時 5分完成該信用卡之開卡，並於該信用卡背面簽名欄偽造「丙○○」署押1枚，以伺機盜刷丙○○之信用卡。嗣於99年11月3日下午18時49分許，甲○○乃基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，持上開信用卡前往臺北市○○區○○路00○0號「展利通訊器材行IPHONE 3G特約店」店內消費購買定價新臺幣（下同）2萬1,500元之「I PHONE 3G」手機1支，而持丙○○之上開信用卡刷卡消費，並於店員所列印之該信用卡之簽帳單上偽簽「丙○○」之署名，而作成表彰係由丙○○本人親自持卡消費之不實簽帳單，再持以行使交付予該商店之人員，致該店員及發卡銀行誤以為甲○○係真正持卡人，發卡銀行遂同意依信用卡契約之條款付款，而使該店店員因而陷於錯誤，認其為真正持卡人而交付商品，足生損害於丙○○、「展利通訊器材行IPHONE 3G特約店」、發卡銀行之澳盛銀行及財團法人聯合信用卡處理中心對於信用卡簽帳管理之正確性。因甲○○並未於99年12月19日之繳款截止日繳清上開簽帳款項，嗣丙○○於事後接獲澳盛銀行之催款電話，始發現其信用卡遭甲○○盜刷，其後甲○○分別於100年1月20日以渣打銀行提款機轉帳5,000元、於同年2月23日以渣打銀行提款機轉帳10,000元、又於同年3月1日以網路轉帳8,478元，總共繳納23,478元（上開款項包含後述在速得加油站加油刷卡金額1,208元，因須加計利息及違約金，故甲○○所繳納之金額超過原刷卡總金額22,708元），繳清前開積欠之簽帳單帳款。二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分（證據能力）：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，證人丙○○未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明證人丙○○之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人丙○○於偵查中之證述，自具有證據能力。二、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之個人戶籍資料查詢結果，本係由戶政機關詳實記載國人之出生、遷移、婚姻等相關資料，且其正確性本即可供查證。其記載不具有個案性質，非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故上開證據自具有證據能力。三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，房屋租賃公證書、101年5月10日 101澳盛風管信字第101009號函、101年6月21日101澳盛風管信字第101 012號函、甲○○存摺影本，其性質亦屬傳聞證據，惟查無符合同法第 159條之1至之4等四條之情形，且上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人已知上開證物乃傳聞證據，惟均同意作為證據，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據自均具有證據能力。四、又於其他非供述證據之物證，如澳盛銀行 101年2月29日101澳盛風管信字第101004號函及其所檢附之簽單影本，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於99年10月 2日收取澳盛銀行寄給告訴人丙○○之系爭信用卡，並予以語音開卡及在系爭信用卡背面簽名欄簽署「丙○○」之署押，再於同年11月 3日持系爭信用卡至展利通訊器材行刷卡購買定價2萬1,500元之「I PHONE 3G」手機1支等事實不諱，惟矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人於離開被告住處後之1、2年間，雙方仍有財務未釐清，故被告始會沿用之前夫妻信用卡互簽之習慣，以告訴人之信用卡刷卡，被告並無行使偽造私文書之犯意，且該信用卡債務，被告於100年3月1日前即已全部繳清，而非在101年2月6日告訴人報案後始繳清，是並無任何人因被告刷系爭信用卡而受有金錢損害，又如何謂被告有詐欺取財之犯行云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人丙○○於偵訊證稱：（問：澳盛銀行0000000000000000信用卡是你何時申請？）卡我沒有在用，我早就剪卡。（問：在台中市○○區○○路0段000號3樓之1地址是何人在住？）甲○○從80年住到現在，在99年3月1日甲○○叫我離開，我就沒有再繼續住。（問：你在一開始申請這張信用卡時候，你填載的住家電話是幾號？）○○○，是之前住在甲○○那邊時候的電話。（問：你有無同意甲○○使用澳盛銀行0000000000000000信用卡？）完全沒有。（問：你如何發現此事？）銀行在100年2月時候，有通知我說我有卡費未繳，我就跟銀行說我要將卡停掉。（問：既然在100年2月就知道他侵占你的卡，你為何在 101年才來報案？）銀行說了很多的理由，我覺得愈想愈不對，所以就去報警。（問：為何甲○○說你在100年3月才離開現在的住址？）不是，我在99年 3月就離開了。（問：你有何證據可以證明你在99年 3月就離開？）我當時有去租房子。（問：你有無同意甲○○使用澳盛銀行0000000000000000信用卡？）完全沒有，我不知情，甲○○接了卡又偷刷卡，我是接到銀行通知才知道等語（見偵查卷第26頁）。㈡證人丙○○於本院審理時證稱：（問：妳是於99年2月底、3月間離開被告家？）是3月1日。（問：之前離婚後於99年 3月時離家？）是。（問：請問離家後，你們的財務有無一起處理？）沒有，已全部分得很清楚。（問：信用卡、提款卡的部分也都清楚？）清楚。（問：縱使妳尚未離家，縱使刷到別人的卡也會將帳算得很清楚？）是，不會混為一談。（問：澳盛銀行因承接其他銀行，故又寄發一張新的信用卡給妳，這張信用卡是你在不知情狀況下遭被告甲○○收走？或銀行委託他幫妳收？或是妳離家後委託他幫妳收？）沒有，我完全不知情。（問：被告刷了你的卡買了I PHONE手機後，有無告訴妳他用妳的卡刷？）沒有。（問：妳有無授權他刷卡、簽名，以後再跟你結清？）沒有。（問：妳那張澳盛銀行的信用卡，後來在哪裡？）都是在對方那裡，不在我這裡。（問：妳後來還是沒有拿到那張卡，也不知道在哪？甲○○也說卡沒有在他那裡？）對。（問：當時信用卡背面的簽名是你簽的嗎？）不是，我沒有簽。（問：甲○○多次提及你們有互用信用卡之情形，請妳確認這張卡是否有這樣的情形？）我真的不知道他用我的信用卡。（問：沒有互用的情形？）真的沒有，99年3月1日離開後，我已不跟他有任何金錢往來，因我本來就清清楚楚，支票都是用我自己丙○○名字等語（見本院卷第61、62頁及第63頁反面）。㈢至於證人乙○○（即甲○○與丙○○之子）於本院審理時雖證稱：（被告問：你母親（按指丙○○）搬至後庄路後，我有無至該處找她？）有。（被告問：你母親搬至文心路 3段現居處時，當時你母親住1樓，我有無常去找她？）有。（被告問：我有無在該處過夜？）有。（被告問：你為何會知道？）我那時也會住母親那邊。（被告問：當時你住 2樓，你母親住1樓，有時候會看到丙○○與我在一起？）就有1次我下樓時，剛好開門我有看到等語（見本院卷第60頁反面至61頁）。惟縱告訴人於99年3月1日搬離被告住處後，被告曾至告訴人住處找告訴人，或曾在告訴人住處過夜過，惟並無法據此即認告訴人有同意被告使用系爭信用卡或沿用之前夫妻信用卡互簽之習慣。㈣又告訴人既已於99年3月1日正式搬離被告住處，並在外租屋居住，則告訴人與被告 2人離婚後尚同居一處之關係即已結束，更何況系爭信用卡係於告訴人搬離被告住處後 7個月始寄送至被告住處，由被告代收後，再自行以電話語音開卡使用，告訴人係處於完全不知有此張信用卡存在之情況，自難認告訴人有概括授權被告對告訴人將來新申請之信用卡有使用之權限。㈤綜上所述，足認告訴人並無概括授權被告對告訴人將來新申請或核發之信用卡有使用之權限，且 2人間之財務關係於告訴人搬離被告住處後即已分清楚，告訴人並無授權被告使用其信用卡，是以被告辯稱：告訴人離開被告住處後之1、2年間，雙方仍有財務未釐清，故被告始會沿用之前夫妻信用卡互簽之習慣，以告訴人之信用卡刷卡，被告並無行使偽造私文書之犯意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。㈥至於被告事後雖於 100年3月1日前即向澳盛銀行繳清全部盜刷告訴人信用卡之債務，惟被告盜刷告訴人系爭信用卡購物之行為，已於盜刷成功時，致生損害於告訴人、「展利通訊器材行IPHONE 3G特約店」、發卡銀行之澳盛銀行及財團法人聯合信用卡處理中心對於信用卡簽帳管理之正確性，而被告於 100年3月1日繳清盜刷告訴人信用卡之債務，僅係事後填補其不法行為所造成之損害，而非謂其犯行自始即無使任何人因而受有損害，又告訴人究於被告繳清盜刷之信用卡債務之前或之後報案，亦與被告是否購成犯罪無涉，是以被告辯稱：系爭信用卡債務係由被告於 100年3月1日前即全部繳清，而非在 101年2月6日告訴人報案後始繳清，是並無任何人因被告刷該信用卡而受有金錢損害，又如何謂被告有詐欺取財之犯行云云，顯有誤會，自無法採取。㈦此外，並有告訴人於99年 3月21日起向案外人陳錦程承租位於臺中市○○區○○路00號房屋之房屋租賃公證書 1份（見偵查卷第60至63頁）、澳盛銀行101年2月29日 101澳盛風管信字第101004號函及其所檢附之簽單影本、101年5月10日101澳盛風管信字第101009號函、101年6月21日101澳盛風管信字第101012號函、用以繳清前開積欠簽帳單帳款之甲○○存摺影本、個人戶籍資料查詢結果各 1份等在卷足資佐證（見偵查卷第14至15頁、24頁、第64至67頁、原審卷第38至40頁、本院卷第19頁），是以本件事證已臻明確，被告所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信，被告行使偽造私文書、侵占、詐欺取財等犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者，於信用卡有效期限內，有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210條之私文書（最高法院93年第2次刑庭決議參照）。次按持信用卡交易，基本上於聯合信用卡中心不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣，並無差異，僅在價金給付上由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，於發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金後，持卡人即對發卡銀行負擔給付價金債務而已，故倘持卡人並無支付價金之真意，而向特約商店提示他人之信用卡消費，使特約商店及其職員誤認其為信用卡之所有人並有支付價金之真意而陷於錯誤，性質上即屬對特約商店及其店員施行詐欺。復按信用卡為交易工具之交易行為，不論特約商店所使用之簽帳單係一式三聯或一式二聯，持卡人在特約商店已填妥交易標的及金額等應記載事項上之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承認有此交易行為之意思，該簽帳單之每一聯，自均屬有關權利義務證明之私文書，不因其用途不同而有異（最高法院89年度臺上字第5820號判決要旨參照）。是簽帳單係以文字為一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時，在簽帳單上簽署姓名，乃表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，並同意依據信用卡使用約定，依照簽帳單金額付款予發卡銀行之意，屬私文書之一種。而該等文書具有確認持卡人之身分，持卡人簽名後之簽帳單係由特約商店核對收執，並轉向發卡銀行請款，此簽帳單上之署押，係持卡人以該文書內容對於特約商店請求於核對無誤時提供商品或服務，以及請求發卡銀行給付款項之依據，是偽造簽帳單上署押之文書後，由特約商店及發卡銀行就此等文書進行審查核對提供契約給付之過程觀之，實該當於刑法第216條所謂之「行使」。㈡核被告所為，係犯刑法第335條第 1項之侵占罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第 339條第1項之詐欺取財罪。被告在該信用卡背面及在購物之簽帳單上偽造「丙○○」署名之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢又被告所犯侵占、行使偽造私文書、詐欺等犯行間，因具有時間上之重疊關係，應認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪論處。㈣被告在該信用卡背面簽名欄上偽造「丙○○」署押 1枚，再持之行使部分，雖未據起訴，惟與前開起訴並經本院判決有罪之99年11月 3日購買手機之行使偽造私文書罪有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。四、關於撤銷原判決被告於99年11月 3日行使偽造私文書之犯行部分：㈠撤銷原判決關於被告於99年11月 3日行使偽造私文書等犯行之理由：原審認被告於99年11月 3日行使偽造私文書等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告坦承在該信用卡背面簽名欄上偽造「丙○○」署押 1枚，再持之行使，此部分雖未據檢察官起訴，惟與前開起訴並經本院判決有罪之99年11月 3日購買手機之行使偽造私文書罪有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究，原審未併予審究及原判決未就被告在系爭信用卡背面簽名欄所偽造之「丙○○」署押 1枚諭知沒收，均有未洽。㈡被告上訴不予採取之理由： ⒈被告上訴意旨略以：告訴人離開被告住處後之1、2年間，雙方仍有財務未釐清，故被告始會沿用之前夫妻信用卡互簽之習慣，以告訴人之信用卡刷卡，被告並無行使偽造私文書之犯意，且該購買手機之信用卡債務，係由被告於 100年3月1日前即全部繳清，而非在 101年2月6日告訴人報案後始繳清，是並無任何人因被告刷該信用卡而受有金錢損害，又如何謂被告有詐欺取財之犯行云云。 ⒉本院查，被告上訴雖無理由（理由詳理由欄所述），惟本件原判決關於被告行使偽造私文書等犯行部分，既有前揭可議之處，自有未洽，被告上訴固未指摘及此，然原判決此部分即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。㈢自為判決之科刑及審酌之理由： ⒈爰審酌信用卡乃現代社會普遍而重要之交易工具，並有促進經濟、市場之功效，其運作之良窳則端賴社會之信任，被告代收其前妻即告訴人之信用卡後，予以侵占入己，並予以開卡後，持用告訴人之信用卡消費，滿足個人對物質之慾望，已相當程度對此項制度之破壞，妨礙金融交易秩序，且造成告訴人遭銀行催討債務之困擾，再考量被告冒名盜刷之金額為21500元，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、專科之教育程度、家庭經濟狀況小康、業已繳清盜刷之簽帳單帳款及於原審業已與告訴人達成和解，賠償告訴人20萬元，告訴人請求法院對被告從輕量刑（見原審卷第31頁反面、第48頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ⒉又被告雖曾於90年間，因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院簡易庭91年度中簡字第 297號判決判處有期徒刑2月確定，於91年4月26日易科罰金執行完畢，被告於上開有期徒刑執行完畢後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，今被告因一時失慮觸犯本案刑罰，惟被告於原審判決前，業已與告訴人達成和解，並賠償告訴人20萬元及被告於 100年3月1日即已向銀行繳清前開積欠之簽帳單帳款，此有原審準備程序筆錄及臺灣臺中地方法院電話記錄表各1 份附卷為憑（見原審卷第31頁反面、第48頁），本院斟酌上情，認被告已與告訴人和解成立，且賠償20萬元，確有悔意，本院審酌被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款之規定予以宣告緩刑2年。五、關於沒收部分：按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例意旨參照）。從而：㈠被告在系爭信用卡背面簽名欄上偽簽之「丙○○」署押 1枚，及其在財團法人聯合信用卡處理中心信用卡（展利通訊器材行）之簽帳單1張上持卡人欄偽簽「丙○○」之署押1枚，雖均未扣案，然無證據證明確實不存在，不問屬於犯人與否，上開偽造署押2枚，均應依刑法第219條之規定予以宣告沒收。㈡至於未扣案之卡號：0000000000000000號澳盛銀行信用卡 1張係告訴人丙○○所有之物，又被告於99年11月 3日以告訴人丙○○之署名所偽簽之簽帳單 1張（即特約商店存根聯）係該特約商店所有之物，並非被告所有之物，自均不予宣告沒收，附此敘明。參、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告於99年11月 6日上午11時19分許，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，持告訴人丙○○所有之卡號：0000000000000000號澳盛銀行信用卡前往南投縣魚池鄉○○村○○巷0○00號之速得加油站消費1,208元，致該店員及發卡銀行誤以為被告係有權至商店消費之人，遂同意依信用卡契約之條款付款，而陷於錯誤，認其為真正持卡人而交付商品，足生損害於發卡銀行。因認被告就此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第 816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第 128號判例）。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院 100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。四、檢察官起訴所憑之依據：公訴意旨認被告涉犯99年11月 6日詐欺取財之罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵告訴人於警詢及偵訊之指訴、⑶告訴人提供之房屋租賃公證書1份（用以證明：告訴人於99年3月21日起向案外人陳錦程承租位於臺中市○○區○○路00號房屋等情）、⑷澳盛銀行101年2月29日101澳盛風管信字第101004號函及其所檢附之簽單影本、101年5月10日101澳盛風管信字第101009號函、101年6月21日101澳盛風管信字第101012號函等為其主要之論據。五、被告之辯解及其辯護人辯護意旨：訊據被告固坦承於99年11月 6日至日月潭遊玩時，曾至速得加油站加油刷卡之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊係因自己亦有澳盛銀行之信用卡，而於加油時誤拿告訴人之系爭信用卡刷卡等語。六、本院之判斷：㈠關於99年11月 6日上午11時19分許被告至速得加油站加油刷卡時，告訴人是否在車上之認定： ⒈證人乙○○於本院審理時證稱：（問：告訴人丙○○係何時離開你家？）大概99年2、3月間，過完年就離開了。（問：離開後有無回來與你們有任何互動？例如一起吃飯或外出？）有跟我們一同出去，但沒再來我家吃過飯，仍曾來找我及我弟。（問：丙○○離開後的幾個月間，你們有無到何處旅遊？）她離開半年後，我都還有跟她聯絡，我們就帶著我弟、我的女朋友一起去日月潭玩。（問：同行者有誰？）我當時請我爸開車載我、我女朋友、我弟及我母親。（問：是同一部車？）對，我請我爸開車載我們。（問：時間是在99年的11月初嗎？）時間太久已記不得。（問：記得是何時？）確切日期不記得，但確定我有請爸爸開車載我們出去。（問：途中有無需要停車加油的情形？）有，往日月潭時有停車加油。（問：誰下來加油付錢？）我父親用信用卡付錢。（問：信用卡是誰的？）我不知道。（問：你父親當時在加油，你母親有無在車上？）有，當時是我請我父親開車載我們去，所以她有在車上。（問：是否知悉丙○○有向澳盛銀行申請一張信用卡？）我不知道。（問：甲○○使用丙○○澳盛銀行信用卡一事，你是否知悉？）我不知道。（問：你確信你母親有跟你們一起至日月潭旅遊？）確定有。（問：時間是否是在母親離家的同一年？）對。（問：你們常去日月潭嗎？）僅去那一次。（問：為何會去？）我想帶我母親跟我們一起出去玩，就帶著我跟我弟，我爸僅載我們去，沒留下來與我們過夜。（問：你母親會回你們家找你父親？）不會找我父親，但還是會來找我與我弟，但她不會進來我們家中。（問：會把你們叫出去見面，但不會踏進家門，也不會找你父親？）對。（問：丙○○離家後，包括你父親與小孩一起出門旅遊、做親子活動的機會多嗎？）僅此一次，唯一去日月潭那次而已等語（見本院卷第59至60頁）。 ⒉證人丙○○於本院審理時證稱：（問：是否知悉與小孩前往日月潭途中，在魚池鄉速得加油站刷卡一事？）該次出遊是小孩安排的，路途中有無刷卡，我也不清楚。因為事隔兩年，我沒有印象，但我沒有授權對方刷這張卡。（問：縱使被告刷卡加油，車上載著妳們，妳也不知情、也沒授權？）不知情，沒有授權。（問：原審法官問妳時，妳為何說妳沒有去日月潭？）當時法官是說有沒有去旅遊、什麼日月潭，魚池鄉。（問：原審時法官問「99年11月 6日上午11時19分在魚池遠得加油站消費1208元加油費用，該次你有無同意被告刷卡使用？」你回答：「沒有。該次我也沒有跟被告一起出遊。」，妳當時對日期記憶不清楚嗎？）我沒有在記日子，但我確實有與孩子去日月潭，是孩子安排，本來欲自行搭車前往，但孩子仍請其父親載我們去，到達目的地後，孩子的父親就走了，我們就玩我們的，就兩天旅遊。（問：你們從台中出發，至日月潭會經過魚池鄉嗎？）我不知道。（問：妳有無搭甲○○的車？）我有搭他的車，但我不清楚有無經過魚池鄉。（問：妳不知道魚池鄉在哪裡？）我真的不知道。（問：原審法官問妳時，妳不知道魚池鄉在哪裡？也不知道要去日月潭會經過魚池鄉？）我不知道，這些我不清楚等語（見本院卷第62頁反面至63頁）。至於告訴人丙○○雖於101年11月17日原審準備程序時陳稱：（問：99年11月6日上午11時19分在魚池遠得加油站消費1208元加油費用，該次你有無同意被告刷卡使用？）沒有。該次我也沒有跟被告一起出遊等情（見原審卷第31頁），惟證人乙○○於本院證稱：（問：你們常去日月潭嗎？）僅去那一次等語（見本院卷第60頁），是以告訴人與其子女並非常去日月潭遊玩，且告訴人於當日又非負責開車之人，而原審於事發後 2年始問告訴人 2年前某日於魚池鄉遠得加油站（按應為速得加油站）消費1208元加油費用之事，告訴人亦可能一時間無法回想起 2年前是否有在魚池鄉加油站加油，參以一般非自行開車到日月潭之人或非特別注意日月潭之地理位置之人，雖因他人開車載其至日月潭遊玩，而仍不知日月潭係位於南投縣魚池鄉者亦所在多有，是以告訴人稱其並不知在去日月潭途中有經過魚池鄉等語，並無與常理有違。 ⒊綜上證人所述，足認被告確於99年11月 6日上午11時19分許開車載告訴人、乙○○兄弟及乙○○之女友等人前往日月潭途中，被告將車開至速得加油站加油刷卡時，告訴人確在車上。㈡關於被告於99年11月間是否係澳盛銀行信用卡用戶之認定：被告於99年間仍為澳盛銀行信用卡用戶乙事，業據澳商澳盛銀行集團股份有限公司102年2月20日102澳盛（執）字第0387號函在卷可稽（見本院卷第50頁）。㈢關於被告辯稱其係因自己亦有澳盛銀行之信用卡，而於加油時拿錯信用卡刷卡等語，是否可採之認定： ⒈同為澳盛銀行之信用卡，且信用卡卡面所印之圖樣又均相同時，使用者即須再將信用卡翻至背面查看簽名欄查看簽名人為何人，否則無法分辨係何人之信用卡，則若使用者之皮夾內同時有二張同銀行且卡面圖案相同之信用卡，在使用者疏未再將信用卡翻至背面查看簽名欄之情形下，則使用者即甚有可能發生拿錯他人信用卡刷卡，而仍在簽帳單上簽署自己名字之情形，且因被告在此次加油之前僅曾盜刷過告訴人之信用卡 1次，而非於之前即密集盜刷告訴人之信用卡，故被告對其持有告訴人澳盛銀行信用卡一事亦尚非深植被告內心，以致其於加油刷卡前未再加以分辨此為何人之澳盛銀行之信用卡，亦甚有可能。 ⒉參以被告於此次刷卡時係簽署被告自己即「甲○○」之姓名，而非告訴人「丙○○」之姓名，此有澳盛銀行101年2月29日101澳盛風管信字第101004號函及其所檢附之簽單影本1份在卷可稽（見偵查卷第14至15頁），而若被告確係欲盜刷告訴人澳盛銀行之信用卡，則其怎可能係簽署自己之姓名，而未簽署告訴人之姓名，且被告簽署自己姓名之舉動，亦足以使店家如有核對信用卡背面之簽名欄時即得以馬上發現被告盜刷他人之信用卡，又遭盜刷之人亦可由此查出盜刷其信用卡之人，是以被告稱其係拿錯信用卡，而誤以為係使用自己之澳盛銀行信用卡，致簽署自己之姓名云云，並非與常理有違。 ⒊又被告刷卡加油時，告訴人亦在車上，而被告既在告訴人不知情之情況下，已長時間侵占告訴人之澳盛銀行信用卡，則被告實有相當多之其他時間可以盜刷告訴人之澳盛銀行信用卡，被告是否會選擇於告訴人亦在現場之時機予以盜刷，亦甚有疑問。 ⒋綜上足認，被告辯稱：伊係因自己亦有澳盛銀行之信用卡，而於加油時拿錯信用卡刷卡等語，尚堪採信。七、據上所述，被告既堅決否認於99年11月 6日有盜刷告訴人之澳盛銀行信用卡加油之詐欺取財犯行，本院綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告詐欺取財之犯行，僅得證明被告有刷告訴人澳盛銀行信用卡，而簽署被告自己姓名之速得加油站簽帳單之行為，並無其他補強證據足資佐證被告確有意圖為自己不法所有之意圖，本院尚難僅憑該速得加油站之簽帳單，據以認定被告有詐欺取財之行為。而檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告此次盜刷告訴人之信用卡，惟於簽帳單上簽署自己之姓名有詐欺取財之行為，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有詐欺取財犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人上開公訴意旨所指之詐欺取財犯行，被告被訴詐欺取財之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，自應就被告此部分被訴詐欺取財犯行為無罪之諭知，原審就此部分遽予論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於99年11月 6日詐欺取財部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第335條第1項、第339條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 12 日刑事第四庭審判長法官洪耀宗法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。行使偽造私文書部分被告及檢察官均得上訴九十九年十一月六日詐欺取財部分不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳麗琴中華民國 102 年 3 月 12 日附錄法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第335條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第159號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第159號