臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1601號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1601號上　訴　人
即　被　告　鄭勝義
指定辯護人　本院公設辯護人　王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第588號中華民國102年8月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第4233、5450、
5622、5623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭勝義所犯如附表五所示之罪部分及定應執行刑，均撤銷。
鄭勝義犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑（含主刑、從刑）。
其他上訴駁回。
鄭勝義撤銷改判部分及駁回上訴部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、鄭勝義前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院以98年度易字第36號刑事判決判處有期徒刑4月確定，經
送監執行，於民國（下同）98年9月6日執行完畢。詎鄭勝義不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠鄭勝義基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意或與某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿昌」成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，持用行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，申登人為林坤
輝）及該綽號「阿昌」成年男子所持用搭配門號0000000000號行動電話1支（無證據認定為該綽號「阿昌」成年男子所
有）作為販賣毒品之連絡工具，而先後為如附表五所示之販賣第一級毒品海洛因予吳明駿、杜金宗（為鄭勝義前姊夫）、宋怡真、陳品榛等4人（共5次）之行為。
㈡又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意或與該綽號「阿昌」成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，持用前述行動電話1支
（搭配門號0000000000號SIM卡1張，申登人為林坤輝）及該綽號「阿昌」成年男子所持用搭配門號0000000000號行動電話1支作為販賣毒品之連絡工具，先後為如附表六所示之販
賣第二級毒品甲基安非他命予杜金宗、胡忠成等2人（共2次）之行為。
㈢另基於轉讓毒品海洛因之犯意，持用前述行動電話1支（搭
配門號0000000000號SIM卡1張，申登人為林坤輝）作為轉讓毒品之聯絡工具，而為如附表七所示之轉讓毒品予蘇世通之行為。
二、嗣經彰化縣警察局刑事警察大隊於100年10月31日發現鄭勝
義另案涉有販賣毒品情事，乃報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對鄭勝義所使用行動電話門號0000000000號依法實施通訊監察，始循線查明上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報告暨彰化縣警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳明駿、楊金龍、宋怡真、陳品榛、胡忠成、蘇世通於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認上開證人等於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人吳明駿、楊金龍、宋怡真、陳品榛、胡忠成、蘇世通之警詢筆錄，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告（下稱被告）鄭勝義、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告鄭勝義所持用之行動電話監聽錄音，係經台灣彰化地方法院以101年度聲監字第98號、101年度聲監續字第182、241號核准在案，此有該院通訊監察書及電話附表等在卷可稽（見101年度偵字第4233號卷宗警卷【
下稱警A卷】），復有相關通訊監察譯文紀錄附卷足憑，乃
係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告鄭勝義權益之種類及輕重、對於被告鄭勝義之訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經
合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、
94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告鄭勝義及選任辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
㈣卷附行動電話門號申請使用人查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。
㈤以下本案所引用被告鄭勝義以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告鄭勝義及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力。
二、經審：
㈠訊據被告鄭勝義對於上開犯罪事實均坦承不諱，被告鄭勝義之前於101年4月25日警詢坦承附表五編號1、2、附表六編號1部分（見警A卷第36至38頁反面）；又於101年5月14日偵查中坦承附表五編號1、2、4、附表六編號1、2部分（見101年度偵字第4233號偵查卷【下稱偵一卷】第182至183頁反面），又於101年6月7日偵查中坦承附表五編號5、附表七編號1
部分（見偵一卷第207頁）；又於原審101年9月17日坦承附
表五編號1、2、4、5、附表六編號1、2、附表七部分（見原審卷㈠第99頁及該頁反面），102年1月7日坦承附表五編號1、2、3、4、5、附表六編號1、2、附表七部分（見原審卷㈠第99頁及該頁反面），102年7月18日坦承附表五編號1、2、3、4、5、附表六編號1、2、附表七部分（見原審卷㈠第45
至65頁）。核與證人吳明駿、楊金龍、宋怡真、陳品榛、胡忠成、蘇世通於警詢及偵查中證述內容大致相符，並有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話門號申請使用人查詢資料各1份在卷可稽，復有原審法院
101年度聲監字第98號、101年度聲監續字第182、241號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文及行動電話之申登人資料附卷可稽，堪認被告鄭勝義之自白確與事實相符。
㈡參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告鄭勝義先後於附表五、六所示之時、地，以附表五、六所示之價格，分別販賣海洛因或甲基安他命予附表五、六所示之證人吳明駿、杜金宗、宋怡真、陳品榛、胡忠成等人，且被告鄭勝義於原審審理中自承係從附表五、六所示犯行中獲取利差以賺取自己施用毒品之費用，平均賣出第一、二級毒品一千元獲利三百元或二百元等語（見原審卷㈡第62、63頁），顯見被告鄭勝義意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，應堪認定。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告鄭勝義之犯行均堪認定，均應
依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕事理：
㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。次按毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加
重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公
克以上。．．．前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本案雖未查獲被告鄭勝義轉讓之數量，惟從被告鄭勝義所述轉讓數量（僅可施用1次）以觀，其數量均應甚微，況
基於罪疑惟輕原則，本案既無證據證明被告鄭勝義轉讓海洛因之數量，其淨重已超過5公克（海洛因部分），自應認被
告鄭勝義所轉讓之數量未逾海洛因5公克。
㈡核被告鄭勝義所為，就附表五編號1至5所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表六編號1至2所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表七編號1所示部分，係犯毒品危
害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告鄭勝義就上開先後為販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命而各持有該等毒品之低度行為，均分別為其等嗣後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄭勝義及該綽號「阿昌」成年男子就附表五編號1、附表六編號1部分所述2件犯行，有犯意
聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告鄭勝義有如事實欄所載之前案科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度臺上字第3692號、第3878號判
決意旨可資參照）。再被告於偵查及審判中均自白者，固然係屬得以促進訴訟之常態，而符合上開法律之文義，又若被告於偵查中雖未曾自白，然此乃因其無機會及時自白，與偵查中矢口否認犯行之情形有異，且未徒增訴訟程序之無謂耗費，實與偵查及審判中均自白之效果相同，亦即均能達到促進訴訟，早日使案件確定之成效，故若被告涉犯有販賣毒品數罪，檢察官於偵查中僅訊問部分犯行，其餘犯行則未詳究訊問，令被告有適時辯明之機會，即逕向法院提起公訴，被告此際雖就檢察官所訊問之犯行為自白，但就檢察官未予訊問之犯行顯無自白之機會，以致於偵查中對該等部分犯行「未曾明確表示自白與否」，嗣於案件繫屬法院之時，即對檢察官起訴之犯行全部自白，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依前揭規定減輕其刑，顯非事理之平，當與法律規範之目的齟齬，亦不符憲法第16條所保障之訴訟基本權。故而，於此特別狀況，祇要審判中自白，應仍在前開減刑規定之立法目的射程範圍內，僅係立法者未曾慮及此種特殊類型，以致立法文字上有所疏漏，是本諸憲法上相同事物應為同一對待與處理之原則，本院認於此特別情形，應對毒品危害防制條例第17條第2項規定，以目的性擴張之法律
續造方式填補法文疏漏，使自白悔過之被告得以同享刑事寬厚政策，其理甚屬灼然。經查，被告鄭勝義就附表五編號1
、2、4、5、附表六編號1、2、附表七等部分，已分別於警
詢及偵查中均自白，嗣後於原審及本院準備及審理時亦自白並認罪，本案被告鄭勝義所犯之罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。另關於附表五編號3所示被告鄭勝義販賣第一級毒品海洛因予杜金宗部分，檢察官於偵查階段並未就此部分訊問被告鄭勝義，僅詢問被告鄭勝義有無販賣第二級毒品甲基安非他命予杜金宗，則被告鄭勝義於原審及本院審理時，業已自白全部犯行，顯已達成促進訴訟及節省司法資源之同一立法目的，是為保障被告鄭勝義之訴訟防禦權，以符實質正當法律程序之要求，復依上說明，被告鄭勝義就附表五編號3所示販賣第一級毒品罪行，應
依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告鄭勝義於101年4月11日因另案搶奪案件遭羈押後，旋於同年4月13日由檢察官提訊被告鄭勝義後，交由彰化縣警察
局刑事警察大隊偵四隊承辦員警將被告鄭勝義提解外出查證綽號「嘉慶」之成年男子（見他字偵查卷第7頁反面），迨
確認該綽號「嘉慶」之成年男子為被告黃嘉慶後，旋由承辦員警紀邦政偵查佐於101年4月14日晚上8時16分許，查詢被
告黃嘉慶之刑案資料，此有被告黃嘉慶之內政部警政署刑案資訊系統—個別查詢及列印（見警A卷第156頁），並經承辦檢察官以本件偵查案號據以提起公訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署102年4月9日彰檢文智偵4233字第13174號函之說明二記載：「本署偵辦鄭勝義販賣毒品案件時，就鄭勝義使用之電話實施通訊監察，監察期間發現鄭勝義與「嘉慶」之人疑有毒品交易情事（譯文中有提到「嘉慶」），嗣由警方追查後，查悉「嘉慶」即為黃嘉慶，故再就黃嘉慶之電話實施通訊監察而查獲黃嘉慶販賣毒品情事。」等語在卷可資佐證（見原審卷㈡第8頁），自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告鄭勝義所犯如附表五、六、七所示各罪遞減輕其刑。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又關於適用刑法第59條酌減其刑與否，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法院釋字第476號解釋，固無違憲法第23條之規定，與憲
法第15條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第263
號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則；其於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條第2項規
定，減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100年度台上字第1423號
判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告鄭勝義就附表五編號1至5部分販賣第一級毒品之行為雖均不可取，然被告鄭勝義販賣對象僅證人吳明駿、杜金宗、宋怡真、陳品榛等4人，次數僅5次，金額為500元
至2000元不等（共4500元），被告鄭勝義於102年7月18日原審審理時供稱：「（審判長問：你販賣第一級毒品跟第二級毒品，每一千元分別可獲利多少錢？）第一級毒品，約三百塊。」等語（見原審卷㈡第第63頁），相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，倘一律處以法定最低度之無期徒刑，難免輕重失衡，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，參照上開最高法院之判決意旨，爰就被告鄭勝義所犯附表五所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。被告鄭勝義同時有刑之加重及減輕事由，並依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
㈥被告鄭勝義所犯上開附表五編號1至5、附表六編號1至2、附表七編號1之各罪間（共8罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、關於附表五部分，原判決認被告鄭勝義罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原判決關於被告販賣第一級毒品（共五罪），是否適用刑法第59條酌減其刑之規定，先於理由欄敘述「被告鄭勝義販賣對象僅證人吳明駿、杜金宗、宋怡真、陳品榛等4人，次數僅5次，金額為500元至2000元不等（共
4500元）．．．相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，倘一律處以法定最低度之無期徒刑，難免輕重失衡，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀顯有可憫恕之處」，惟漏未載明適用刑法第59條減輕其刑之旨意（見原判決17～18頁），而有未洽。被告鄭勝義提起上訴，指摘原判決此部分量刑過重，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告鄭勝義所犯如附表五部分及定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告鄭勝義明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益而販賣供他人施用，擴大毒害；又其無視上開毒品足以使施用者成癮而影響身、心健康，甚至造成生命危險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；惟念及被告鄭勝義於本案販賣海洛因之數量尚非甚多，暨斟酌犯後坦承罪行，復配合檢警調查供出毒品來源以利政府掃蕩毒害，堪認其有悔意，態度良好等一切情狀，雖經原審蒞庭檢察官於原審審理中論告：「鄭勝義部分，販賣第一級毒品海洛因共5次，歷次各求處有期徒刑14年。」（見原
審卷㈡第64頁），惟本院審酌上情及被告鄭勝義刑之加重及減輕事由後，認原審蒞庭檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情分別量處如附表五主文欄所示之刑。從刑如後所述。
五、關於被告鄭勝義犯附表六、七示之罪，原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條
、第47條第1項，並審酌被告鄭勝義明知甲基安非他命係屬
戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益而販賣供他人施用，另恣意轉讓海洛因，所為均足以擴大毒害；又其無視上開毒品足以使施用者成癮而影響身、心健康，甚至造成生命危險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；惟念及被告鄭勝義於本案販賣甲基安非他命，以及轉讓海洛因等之數量尚非甚多，暨斟酌犯後坦承罪行，復配合檢警調查供出毒品來源以利政府掃蕩毒害，堪認其有悔意，態度良好等一切情狀，雖經原審蒞庭檢察官於原審審理中論告：「鄭勝義部分，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，二次，各求處有期徒刑四年。轉讓第一級毒品部分，一次，求處有期徒刑八月。」等不等之刑度，惟審酌上情後，認蒞庭檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情分別量處如附表六、七之主文欄所示之刑；從刑如後所述。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告鄭勝義就此部分猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。被告鄭勝義撤銷改判部分及駁回上訴部分所各處之刑，主刑部分定應執行如主文第四項所示，沒收部分併執行之。
六、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯
罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明
文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。經查：
㈠被告鄭勝義如附表五編號1（500元)、2（500元）、3（2000元）、4（1000元）、5（500元）、附表六編號1（1000元）所示販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他之各次所得現金等物，因其等均已收取，故皆屬被告鄭勝義（或與該綽號阿昌成年男子）之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如
全部或一部不能沒收時，就附表五編號1部分，以被告鄭勝
義及該綽號阿昌成年男子之財產連帶抵償之；就附表五編號2、3、4、5、附表六編號1部分，則以被告鄭勝義之財產抵
償之。又被告鄭勝義關於附表六編號2（2000元）所示販賣
第二級毒品甲基安非他命之實際所得，因證人胡忠成於當場未付款尚積欠2000元，且無證據證明證人胡忠成事後已將上開購毒欠款2000元清償，檢察官亦未舉證證明被告鄭勝義曾取得前述因販賣毒品所得之財物，此部分自均不得諭知沒收販賣毒品所得。
㈡被告鄭勝義所有未扣案搭配門號0000000000號之某廠牌行動電話1支（內含未扣案門號0000000000號SIM卡1張），為被
告鄭勝義所有並供本件附表五至七犯行之用，此經被告鄭勝義於101年4月25日警詢時供明在卷(見警A卷第31頁反面），且均無證據證明其等已滅失，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告鄭勝義所犯本件附表五至七之各罪
刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；且未扣案某廠牌行動電話1支(內含未扣案門號0000000000號SIM卡1張）應分別附隨於被告鄭勝義與該綽號阿昌成年男子所犯附表五編號1、附表六編號1之該罪科刑項下宣告被告鄭勝義與該綽號阿昌成年男子連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收，應以被告鄭勝義及該綽號阿昌成年男子之財產連帶追徵其價額。另該綽號阿昌成年男子所使用搭配門號0000000000號之某廠牌行動電話1支(內含未扣案門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，且該綽號阿昌成年男子未能查明其真實姓名年籍並傳喚到案訊（詢）問，本院無證據可認該某廠牌行動電話1支(內含未扣案門號0000000000號SIM卡1張）係該綽號阿昌成年男子所有，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 琴

中 華 民 國 102 年 12 月 24 日

附表五：（被告鄭勝義販賣第一級毒品海洛因部分）
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬───────────┐
│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易方式 │交易價格│主 文 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│1 │吳明駿│101年2月13│彰化縣秀水│鄭勝義於101年2月13│500元 │鄭勝義共同販賣第一級毒│
├──┤ │日中午12時│鄉馬興村之│日中午12時44分49秒│ │品，累犯，處有期徒刑參│
│原起│ │56分20秒後│某不詳臭豆│、12時45分48秒、12│ │年捌月。未扣案之行動電│
│訴書│ │之某時許 │腐店 │時52分30秒、12時53│ │話手機壹支（含未扣案門│
│附表│ │ │ │分19秒、12時56分20│ │號○○○○○○○○○○│
│四編│ │ │ │秒，以0000000000號│ │號之SIM卡壹枚）與某真 │
│號1 │ │ │ │電話，分別與該綽號│ │實姓名年籍均不詳、綽號│
│ │ │ │ │「阿昌」成年男子所│ │「阿昌」成年男子連帶沒│
│ │ │ │ │使用0000000000號電│ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │話聯絡及與吳明駿所│ │收時，應與該綽號「阿昌│
│ │ │ │ │使用0000000000號電│ │」成年男子連帶追徵其價│
│ │ │ │ │話聯絡，之後鄭勝義│ │額。未扣案販賣第一級毒│
│ │ │ │ │即指示該綽號阿昌成│ │品所得新臺幣伍佰元與該│
│ │ │ │ │年男子前往左列地點│ │綽號「阿昌」成年男子連│
│ │ │ │ │，將海洛因交付給吳│ │帶沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │明駿，並收取500元 │ │能沒收時，以其財產連帶│
│ │ │ │ │現金，之後該綽號阿│ │抵償之。 │
│ │ │ │ │昌成年男子再將收取│ │ │
│ │ │ │ │之500元現金轉交給 │ │ │
│ │ │ │ │鄭勝義。 │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│2 │吳明駿│101年3月8 │彰化縣彰化│鄭勝義於101年3月8 │500元 │鄭勝義販賣第一級毒品，│
├──┤ │日上午10時│市彰鹿路12│日上午10時57分51秒│ │累犯，處有期徒刑參年捌│
│原起│ │57分51秒後│0巷275號吳│，以其所使用095404│ │月。未扣案之行動電話手│
│訴書│ │之某時許 │明駿住處附│9347號電話與吳明駿│ │機壹支（含未扣案門號０│
│附表│ │ │近之南安寺│所使用0000000000號│ │九五四０四九三四七號之│
│四編│ │ │。 │電話聯絡，之後吳明│ │SIM卡壹枚）沒收，如全 │
│號2 │ │ │ │駿、鄭勝義即在左列│ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │地點，由鄭勝義交付│ │徵其價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │價值500元之海洛因 │ │一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │給吳明駿，並由鄭勝│ │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │義當場收取500現金 │ │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │。 │ │之。 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│3 │杜金宗│101年2月26│彰化縣彰化│杜金宗委託楊金龍代│2000元 │鄭勝義販賣第一級毒品，│
├──┤ │日凌晨0時 │市彰馬路之│為撥打電話欲向鄭勝│ │累犯，處有期徒刑肆年。│
│原起│ │57分42秒後│巨蛋超市 │義購買海洛因，楊金│ │未扣案之行動電話手機壹│
│訴書│ │之某時許 │ │龍遂於101年2月26日│ │支（含未扣案門號０九五│
│附表│ │ │ │凌晨0時55分8秒、0 │ │四０四九三四七號之SI M│
│四編│ │ │ │時55分59秒、0時57 │ │卡壹枚）沒收，如全部或│
│號4 │ │ │ │分42秒許，以其所使│ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │用0000000000號電話│ │價額。未扣案販賣第一級│
│ │ │ │ │與鄭勝義所使用0954│ │毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │049347號電話聯絡。│ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │之後即在左列地點，│ │收時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │由鄭勝義交付價值20│ │ │
│ │ │ │ │00元之海洛因給杜金│ │ │
│ │ │ │ │宗，並收取2000元現│ │ │
│ │ │ │ │金。 │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│4 │宋怡真│101年3月8 │彰化縣彰化│鄭勝義於101年3月8 │1000元 │鄭勝義販賣第一級毒品，│
├──┤ │日下午7時 │市永芳路43│日下午3時24分20秒 │ │累犯，處有期徒刑參年拾│
│原起│ │55分1秒後 │2巷91號（ │、3時56分55秒、4時│ │月。未扣案之行動電話手│
│訴書│ │之某時許 │即宋怡真男│0分17秒、4時23分20│ │機壹支（含未扣案門號０│
│附表│ │ │友許閩彰住│秒、5時28分57秒、5│ │九五四０四九三四七號之│
│四編│ │ │處）附近之│時59分57秒、7時55 │ │SIM卡壹枚）沒收，如全 │
│號5 │ │ │某不詳雜貨│分1秒，以其所使用 │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │店 │0000000000號電話與│ │徵其價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │宋怡真所使用092169│ │一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │5571號電話聯絡。之│ │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │後即在左列地點，由│ │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │鄭勝義交付海洛因給│ │之。 │
│ │ │ │ │宋怡真，惟因宋怡真│ │ │
│ │ │ │ │無現金可支付，遂先│ │ │
│ │ │ │ │交付筆記型電腦1台 │ │ │
│ │ │ │ │給鄭勝義質押，嗣後│ │ │
│ │ │ │ │於一星期內某日，宋│ │ │
│ │ │ │ │怡真再與鄭勝義相約│ │ │
│ │ │ │ │在彰化縣大村鄉中山│ │ │
│ │ │ │ │路之「小時候大餅店│ │ │
│ │ │ │ │」見面，由宋怡真交│ │ │
│ │ │ │ │付1千元現金給鄭勝 │ │ │
│ │ │ │ │義，並取回上開筆記│ │ │
│ │ │ │ │型電腦。 │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│5 │陳品榛│101年3月10│彰化縣彰化│鄭勝義於101年3月10│500元 │鄭勝義販賣第一級毒品，│
├──┤ │日上午11時│市中山路之│日上午11時28分28秒│ │累犯，處有期徒刑參年捌│
│原起│ │52分28秒後│漢銘醫院前│、11時30分49秒、11│ │月。未扣案之行動電話手│
│訴書│ │之某時許 │ │時51分41秒、11時52│ │機壹支（含未扣案門號０│
│附表│ │ │ │分28秒，以其所使用│ │九五四０四九三四七號之│
│四編│ │ │ │0000000000號電話與│ │SIM卡壹枚）沒收，如全 │
│號7 │ │ │ │陳品榛所使用092723│ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │4135號電話聯絡。之│ │徵其價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │後鄭勝義即前往左列│ │一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │地點，販賣500之海 │ │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │洛因給陳品榛，並當│ │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │場收受500元現金。 │ │之。 │
└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴───────────┘
附表六：（被告鄭勝義販賣第二級毒品甲基安非他命部分）
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬───────────┐
│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易方式 │交易價格│原審判決主文 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│1 │杜金宗│101年2月13│彰化縣彰化│杜金宗於101年2月13│1000元 │鄭勝義共同販賣第二級毒│
├──┤ │日晚上9時 │市秀傳醫院│日，委託楊金龍代為│ │品，累犯，處有期徒刑壹│
│原起│ │23分48秒後│門口前 │撥打電話欲向鄭勝義│ │年拾月。未扣案之行動電│
│訴書│ │之某時許 │ │購買甲基安非他命，│ │話手機壹支（含未扣案門│
│附表│ │ │ │楊金龍遂於同日下午│ │號○○○○○○○○○○│
│四編│ │ │ │5時10分51秒、5時12│ │號之SIM卡壹枚）與某真 │
│號3 │ │ │ │分56秒、9時23分48 │ │實姓名年籍均不詳、綽號│
│ │ │ │ │秒，以其所使用0981│ │「阿昌」成年男子連帶沒│
│ │ │ │ │991385號電話與鄭勝│ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │義所使用0000000000│ │收時，應與該綽號「阿昌│
│ │ │ │ │號電話聯絡，鄭勝義│ │」成年男子連帶追徵其價│
│ │ │ │ │向楊金龍表示直接打│ │額。未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │ │電話給該綽號阿昌成│ │品所得新臺幣壹仟元與該│
│ │ │ │ │年男子即可，鄭勝義│ │綽號「阿昌」成年男子連│
│ │ │ │ │並將該綽號阿昌成年│ │帶沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │男子所使用之098372│ │能沒收時，以其財產連帶│
│ │ │ │ │5793號電話號碼告知│ │抵償之。 │
│ │ │ │ │楊金龍，又鄭勝義亦│ │ │
│ │ │ │ │於同日下午5時12分 │ │ │
│ │ │ │ │16秒，以所使用0954│ │ │
│ │ │ │ │049347號電話與該綽│ │ │
│ │ │ │ │號阿昌成年男子所使│ │ │
│ │ │ │ │用0000000000號電話│ │ │
│ │ │ │ │聯絡，鄭勝義向該綽│ │ │
│ │ │ │ │號阿昌成年男子表示│ │ │
│ │ │ │ │「你打給金龍…你打│ │ │
│ │ │ │ │給他，就會告訴你在│ │ │
│ │ │ │ │哪裡啦」等語。之後│ │ │
│ │ │ │ │綽號該阿昌成年男子│ │ │
│ │ │ │ │即依鄭勝義之指示前│ │ │
│ │ │ │ │往左列地點，將甲基│ │ │
│ │ │ │ │安非他命交付給杜金│ │ │
│ │ │ │ │宗，並收取1千元現 │ │ │
│ │ │ │ │金，之後該綽號阿昌│ │ │
│ │ │ │ │成年男子再將1千元 │ │ │
│ │ │ │ │現金轉交給鄭勝義。│ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼───────────┤
│2 │胡忠成│101年2月10│彰化縣和美│鄭勝義於101年2月10│2000元 │鄭勝義販賣第二級毒品，│
├──┤ │日某時許 │鎮彰美路1 │日某時，在左列地點│ │累犯，處有期徒刑貳年。│
│原起│ │ │段600巷9號│販賣2千元之甲基安 │ │未扣案之行動電話手機壹│
│訴書│ │ │3樓胡忠成 │非他命給胡忠成，惟│ │支（含未扣案門號０九五│
│附表│ │ │住處 │當時因為胡忠成沒有│ │四０四九三四七號之SIM │
│四編│ │ │ │現金，所以要求過幾│ │卡壹枚）沒收，如全部或│
│號6 │ │ │ │天再支付現金給鄭勝│ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │義，嗣後胡忠成於10│ │價額。 │
│ │ │ │ │1年2月14日晚上11時│ │ │
│ │ │ │ │27分13秒、翌（15）│ │ │
│ │ │ │ │日凌晨1時45分17秒 │ │ │
│ │ │ │ │、上午11時43分57秒│ │ │
│ │ │ │ │、上午12時8分57秒 │ │ │
│ │ │ │ │，以其所使用093041│ │ │
│ │ │ │ │1082號電話與鄭勝義│ │ │
│ │ │ │ │所使用0000000000號│ │ │
│ │ │ │ │電話互傳簡訊，胡忠│ │ │
│ │ │ │ │成向鄭勝義表示其仍│ │ │
│ │ │ │ │然沒有錢可以償還上│ │ │
│ │ │ │ │開購買甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │ │之金額。 │ │ │
└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴───────────┘
附表七：（被告鄭勝義轉讓第一級毒品海洛因部分）
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│編號│受讓者│轉讓時間 │轉讓地點 │轉讓方式 │ 原審判決主文 │
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│1 │蘇世通│101年2月18│彰化縣鹿港│由蘇世通以其所使用之097522│鄭勝義轉讓第一級毒品，累│
├──┤ │日凌晨1時 │鎮新樂園釣│6911號行動電話，與鄭勝義持│犯，處有期徒刑柒月。未扣│
│原起│ │12分44秒後│蝦場 │用之0000000000號行動電話聯│案之行動電話手機壹支（含│
│訴書│ │之某時許 │ │絡，於約定轉讓海洛因之時、│未扣案門號０九五四０四九│
│附表│ │ │ │地後，鄭勝義隨即前往左列地│三四七號之SI M卡壹枚）沒│
│五編│ │ │ │點交付僅夠施用一次數量之海│收，如全部或一部不能沒收│
│號1 │ │ │ │洛因予蘇世通。 │時，追徵其價額。 │
└──┴───┴─────┴─────┴─────────────┴────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。