102年度上訴字第81號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第81號上　訴　人即　被　告　王銘哲選任辯護人　張仕賢律師上　訴　人即　被　告　張尚義共　　　同　謝明智律師選任辯護人　羅豐胤律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1852號中華民國101年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6046、7396、13571、14476、14491號；及移送併辦案號：100年度偵字第15671、18216號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王銘哲部分撤銷。王銘哲共同違反依建築法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用之規定，未經許可擅自接水、接電、使用，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又有供營業使用事實之建築物使用人，違反有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，致人於死，處有期徒刑伍年捌月。其他上訴（張尚義部分）駁回。事實一、王銘哲自民國88年9月7日起，在臺中市○區○○○巷0號經營哈克飲料店（對外之招牌為「ALA」PUB，又名「傑克丹尼PUB」，下稱「阿拉夜店」），為從事業務之人。因「阿拉夜店」有樂團夜間駐店演奏表演，恐音浪干擾附近住戶，乃於店內之天花板及牆壁均黏貼易燃之隔音泡棉，以阻絕音波外漏。97年3月6日，臺中市政府經濟發展處（現改制為經濟發展局，下稱經發處）、都市發展處（現改制為都市發展局，下稱都發處）及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，認定該店為飲酒店附設舞台，故認定現況用途類組屬B1類，因該店所在建築物有「避難層出入口寬度不符」、「廣告物未經申請設立許可」等缺失，認該店負責人即使用人王銘哲未維護建築物構造、設備安全合法使用，違反建築法第77條第1項，臺中市政府遂依據建築法第91條第1項第2款，於97 年3月17日以府都管字第0000000000號行政裁處書對王銘哲科處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且命令建築物應立即停止使用並恢復原狀。嗣於97年4月16日，臺中市政府再次派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，發現仍有經命令停業後仍繼續營業、違規營業使用之情形，遂於同年5月8日對該店所在建築物執行停止使用及停止供水供電（俗稱斷水斷電）、拆除廣告物處分。王銘哲明知「阿拉夜店」所在建築物已遭臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，竟與綽號「馬沙」之邱進發共同基於違反建築法之犯意聯絡，未經臺中市政府審查許可，即於97年5月8日後2日（即同年月10日），由邱進發（業經原審判處有期徒刑5月確定）以接用發電機及以水車供水之方式，擅自為「阿拉夜店」所在建築物接水接電，而使王銘哲得以繼續經營該店營利。二、張尚義係臺中市政府都發處使用管理科（下稱使管科）約僱人員，於97年5月起，負責臺中市中區、西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核及建築物申請恢復使用及供水供電之審核等工作，為各該項業務之協辦人員，係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。因「阿拉夜店」所在建築物於97年5月8日經臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，王銘哲雖委由邱進發私接水電繼續營業，但認並非長久之計，其遂於同年9月初某日，透過該店會計陳燕青委託得暉消防工程有限公司負責人廖炳森（業經原審判處有期徒刑4 月，緩刑2年確定），向臺中市政府申請恢復使用及供水供電，以便繼續經營「阿拉夜店」。因廖炳森不熟悉申請恢復使用及供水供電程序，遂再於同年10月1日，委託蔡四約（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）向使管科提出申請，並由王銘哲提供「阿拉夜店」所在建築物所有權人王智慧（為王銘哲之妹）之身分證影本予蔡四約，使蔡四約以王智慧名義申請恢復使用及供水供電。蔡四約隨於同年10月3 日至「阿拉夜店」現場拍照，並於同年10月6日檢附臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、切結書、委任狀及「阿拉夜店」現場照片，向使管科提出申請，蔡四約恐使管科承辦人員約定現場會勘時間其不在臺中市，乃留下內容為「承辦員：有請，勿安排會勘日期為10月15日及10月20～23日，因本人不在臺中市。謝謝！！蔡四約，97.10. 6，00000000」紙條，該申請案即由使管科西區之轄區協辦張尚義處理。張尚義承辦該申請恢復使用及供水供電案後，透過使管科收發室以電話聯絡蔡四約表示：自斷水斷電日起算，滿6個月才能申請恢復供水供電等語。蔡四約遂於10月8日親至使管科，張尚義即向蔡四約表示：自斷水斷電日起算，滿6個月才能申請恢復供水供電，且依蔡四約提供之「阿拉夜店」照片看來，需將阿拉夜店內之櫃台及演奏舞台拆除，並需給付伊「5張」才能通過審查等語，而向蔡四約要求賄賂5000元，蔡四約隨於同日撥打電話予廖炳森，告知廖炳森需拆除「阿拉夜店」內之吧台、酒櫃、演奏舞台及張尚義要求賄賂等情；廖炳森見張尚義索賄金額不多，即同意蔡四約向張尚義交付賄賂，並於97年10月9日，在「阿拉夜店」內交付5000 元給蔡四約，蔡四約乃在其日記帳內記載「10/9德暉5000」，表示於該日收受廖炳森所交付5000元賄款之意。蔡四約並於同日至使管科找張尚義，因張尚義不在，蔡四約留下「張先生，與屋主聯絡，屋主言：櫃台要10/13拆除。相片可能 10/14附上，地址中興4巷1號，蔡四約，TEL：00000000，97.10.9」之紙條在張尚義辦公桌上。同年10月14日，蔡四約交付「阿拉夜店」櫃台拆除之照片給張尚義，並向張尚義轉達業主同意支付賄賂，張尚義即改口稱會發文給蔡四約，並安排於97年10月17日上午10時會同廖炳森、蔡四約至「阿拉夜店」現場會勘，惟因申請恢復使用及供水供電時間距離停止使用及停止供水供電時間未超過6個月，且現場吧台及演奏舞台並未拆除，乃未通過申請。嗣於同年11月10日，因距停止使用及停止供水供電時間已滿6個月，蔡四約第二度以王智慧名義向使管科提出恢復使用及供水供電申請，張尚義為讓「阿拉夜店」快速通過恢復使用及供水供電，隨即訂於11月13日上午9時至「阿拉夜店」現場會勘，並於同年11月 11日製作府都管字第0000000000號函，通知臺中市政府經濟發展處、消防局及王智慧、蔡四約一併會勘，張尚義恐蔡四約不及於11月13日收到會勘公函，乃撥打電話通知蔡四約於11月11日親至使管科領取。97年11月13日，張尚義與使管科技士即該申請案件主辦人員林隆安，會同臺中市政府經濟發展處商業科賴玄通、臺中市政府消防局劉佳玫及廖炳森、蔡四約至阿拉夜店現場會勘，因該店內之固定式沙發及2樓桌椅未拆除，酒櫃亦未封閉，該建築物仍處於隨時可營業之狀態，林隆安乃當場表示未通過會勘，需將該等器具拆除後始能通過。賴玄通因此亦僅在「臺中市建築物恢復使用及供水供電現場會勘記錄」（下稱會勘記錄）之臺中市政府經濟發展處商業科欄位中，僅勾選其他項，並記載：「現址停業中」之語，而未勾選「經本處現場派員勘查符合規定【生財器具、櫃台已遷除，原違規商號已無營業。】」之項目，表示現場僅處於停業狀態，但違規營業生財器具未完全拆除。然張尚義仍在現場私下告知蔡四約補現場照片後即可通過。嗣於97年11月20日上午11時20分許，張尚義在蔡四約未補具「阿拉夜店」已完全拆除生財器具之情形下，明知依「臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點」第8點第1項第2 款規定：「因違規供作八大行業或電子遊戲場使用並經臺中市政府執行停止供水供電或拆除室內裝修者，現場會勘應依下列規定辦理：…㈡營利事業設施、設備、營業現況：原違規營業場所生財器具已拆除並已歇業」，亦即「阿拉夜店」如欲申請恢復使用及供水供電，則需依上開規定將違規營業場所之所有生財器具拆除並處於歇業狀態始得獲准，而「阿拉夜店」於其時現場生財器具尚未拆除，且蔡四約代理王智慧申請恢復供水供電時，已提出說明書，其上已表明：「日後改為一般商業用途」，並非供住家使用，亦不符上開規定，而不能准許恢復使用及供水供電；張尚義竟違背其職務，在其職務上掌管之臺中市建築物建恢復使用及供水供電會勘審查表（即會勘記錄之背面，該表格名稱贅載一「建」字，下稱會勘審查表）中經發處營業現況：已歇業且原違規營業生財器具已拆除之欄位，勾選符合規定，表示阿拉夜店所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定。並於同日上午11時45分許，擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97 年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而在其職務上所掌之公文書上為不實之登載，並以簽稿併陳方式，簽請林隆安審核，而林隆安明知「阿拉夜店」之申請案不應准許，且上開會勘審查表、簽呈之記載有所不實，竟仍與張尚義共同基於在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，於97年11月21日14時18分許，在該會勘審查表及簽呈之承辦單位處蓋用職章，以示其主辦人員之意見。嗣該公文於97年11月24日送至使管科科長紀英村審核後，因紀英村認為不妥，而將該公文全部退回。又「阿拉夜店」實際上遲至97年11月21日始由廖炳森派遣員工拆除上開店內器具，並於同月26日上午，由蔡四約至阿拉夜店現場拍照，於同日下午將照片沖洗好之後，補送至使管科給張尚義。張尚義、林隆安均明知蔡四約代理王智慧申請恢復供水供電之目的係欲供經營「阿拉夜店」營業使用，其2人為使上級同意並順利通過「阿拉夜店」之復水、復電申請案，林隆安竟指示張尚義將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，再由張尚義、林隆安接續前開共同在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，由張尚義將前開簽呈之說明略以：「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6）」之「一般商業」字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，在其上並蓋用職章，並將原臺中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的臺中市政府函（稿），於97年11月26日18時35分許製作完成，再送予林隆安簽核，林隆安明知上情，仍於97年11月26日18時36分許，在函稿上蓋用職章後，於97年11月26日重新送予紀英村科長批核（至函稿上林隆安蓋用職章上雖表明簽核時間為11月27日18時36分，惟對照簽稿併陳內之核章順序，及林隆安簽核後再送至科長室之時間為97年11月26日，則上開林隆安有關11月27日之記載顯係誤載）。該簽呈公文遂逐層由不知情之使管科科長紀英村於97年11月27日、技士陳全成於97年11月28日、都發處副處長、處長於97年12月1日、秘書、參議、秘書長於97年12月3日進依序蓋印或簽名同意，再由不知情之臺中市副市長蕭家淇（原名蕭家旗）於97年12月3日17時許批示「申請依原核准用途使用，同意所請，唯仍請追踪其使用」而核定，足以生損害於臺中市政府對供公眾使用之建築物管理之正確性；而張尚義於該簽呈尚未通過前，認已經經過科長紀英村核准，即於97年11月27日，先以電話通知蔡四約上面已經批准後，蔡四約隨即通知廖炳森，廖炳森即於97年11月28日派員進入「阿拉夜店」內整修內部，以便「阿拉夜店」能於翌日（即29日）之星期六週末重新開始營業。其後於97年12月5日，臺中市○○○○○○○○ 0000000000號函同意申請人王智慧上開建築物恢復使用及供水供電，張尚義即於同日上午，以電話通知蔡四約前往使管科1樓櫃台領取核准公函。蔡四約於同日到場領取上開公函後，張尚義即自使管科3樓辦公室下樓並拍打蔡四約肩膀，邀蔡四約至使管科附近位於臺中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，當場收受蔡四約所交付之5000元賄賂。三、王銘哲自88年9月7日起，在上開店址經營「阿拉夜店」之PUB業務，其於受讓該店時，該店即設置有舞台、酒吧，並提供伴唱視聽設備及樂團駐唱，依建築法物使用類組及變更使用辦法，歸屬類別為B-1類（指供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，PUB即屬此類別），而完全不符合原建築物為住家之使用目的外，又為免舞台表演者之聲音擾人，店內1、2樓均無任何窗戶，且使用易燃、老舊之隔音泡棉作為天花板、牆壁材質，以阻止聲音外漏。95、96年間，王銘哲委託廖炳森，廖炳森再委託建築師蔡琪祥執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，經蔡琪祥實際對「阿拉夜店」之1、2樓檢查結果，於95年4月2日所提出之「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」（下稱安全檢查申報書）內，已列明該建築物之現況用途類組為B1類，並列明該建物有：2樓未設置緊急進口、內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料之缺失，並應就上述事項提改善計畫；於96年7月30日所提出之安全檢查申報書內則列明該建築物之現況用途類組為B1類，並列明該建物有：二樓未設置緊急進口、內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料、避難層出入口寬度不足之缺失，並應就上述事項提改善計畫；前述於97年3月6日，臺中市政府經發處、都發處及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，亦指出該店建築物有「避難層出入口寬度不符」之缺失，其後該店因未改善並遭斷水斷電之處分；於99年間（起訴書誤為99年6月30日），王銘哲委託廖炳森，廖炳森則再委託「中邦建築物公共安全檢查有限公司」檢查人侯明輝執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，侯明輝則於99年6月30日前往「阿拉夜店」檢查，因「阿拉夜店」於樓梯口以簡單板子蓋住，致侯明輝誤以為阿拉夜店僅1樓營業，而於同日所提出之安全檢查申報書則顯示，現況用途類組為B1類（至其後所附之臺中市政府建築物公共安全檢查簽證及申報案件檢視表所載：B3酒吧記載則係誤載），該次檢查列明該建物有：內部裝修材料、避難層出入口2項應提改善計畫，無法合格之理由為「內部裝修材料部份採用易燃建材施作（見防火避難設施簡圖圖示「CB」處），另提出「依則設88條（指「建築技術規則建築設計施工編」第88條）規定需採用符合耐燃建材規定之防火建材施作」之改善計畫。又100年2月11日22時50分，臺中市政府經發處、都發處及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，亦發現該店「2樓緩降機未保有必要操作面積」之缺失，並要求改善。又阿拉夜店已實際營業10餘年，店內天花板上易燃之隔音泡棉早已老舊，該等泡棉因長期吸附煙油，不時有煙油滴落桌面，味道難聞，該店亦曾發生營業時間外，2樓天花板鹵素燈過熱，導致隔音泡棉起火並延燒，幸當時在場工作人員即時撲滅之情事，故該店會計陳燕青及其他員工並已多次向王銘哲建議更換天花板上隔音泡棉。然王明哲為「阿拉夜店」之負責人，均知悉上情，其明知依建築法第77條第1項規定，建築物使用人有積極維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，及依消防法第6條之規定，應維護其場所消防安全設置標準，且1.依建築技術規則設計施工篇第88規定，內部裝修應使用耐燃二級、三級以上之材料；2.避難層出入口寬度需200公分以上，且不得有堆置雜物致影響到避難之情形；3.一樓通往二樓之樓梯處應保持通暢，不得有妨礙逃生之障礙；4.應注意使用消防避難器具（即避難梯或緩降機）之通道明顯、暢通；5.二樓應設置緊急進口處（提供消防人員可輕易從外部開啟或破壞進入救災）；6.二樓應設戶外安全梯，寬度至少90公分，並應通達屋頂避難平臺；7.應隨時注意工作人員之工作內容及表演舞者之表演內容，是否有使用電路或火源進而引發火災之危險等情形；而王銘哲經營「阿拉夜店」已十數年，並無不能注意之情事，然其為經營PUB牟取較多營收，除曾將避難層之大門及其內之隔間門改為防火門外，竟1.任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在，且防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料；2.於該店面僅有1出入口寬100公分之防火鐵門，且在進入該店內大門後，另設一隔間防火鐵門，僅約87公分寬，並於店內欲通往隔間防火鐵門擺置二排高腳椅，致逃生不易；3.於二樓通往一樓避難層之樓梯入口處，設置鋼管舞台，致妨礙逃生；4.二樓緩降梯設置處，設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內，另擺置椅子，致操作不易，且於二樓通往一樓之避難梯前，又設置一道木門及一道鐵門，致不易發覺及逃生；5.未於二樓處設置緊急進口處，致消防人員不易救災；6.未依檢查人蔡琪祥之指示，設置戶外安全梯，亦未設置屋頂避難平臺；7.放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責；而於經營「阿拉夜店」期間，就上開顯然存在之違法使用建築物及不符合建築物構造及設備安全、消防法安全設備之情況均不予改善，甚且於97年間遭到斷水斷電後，以「恢復住宅用途」之不實理由，申請復水復電得逞。嗣於100年3月5日（起訴書誤為100年3月4日），長期至「阿拉夜店」演出猛男秀之侯偉豪（綽號「KING」）因無暇到場表演，乃委由朱傳毅（業經原審判處有期徒刑2年6月確定）到場代班表演。朱傳毅隨於3月6日凌晨1時20分許，在「阿拉夜店」2樓鋼管舞台代班表演時，其為從事表演業務之人，本應注意表演舞台鄰近天花板，且天花板係黏貼易燃泡棉，如有火花，即會引起燃燒，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，先使用長約30公分之LED棍棒在舞台上甩動表演後，再將綁在棍棒尾端之「勝利之花」煙火點燃，繼續甩動表演，該等煙火之火花遂引燃「阿拉夜店」天花板泡棉，並冒出大量濃煙，經朱傳毅及在場之服務生高偉誠、顧客以水杯及礦泉水搶救後，仍無效果，因火勢蔓延，在場之顧客及阿拉夜店員工即逃出火場。然仍有如附表1所示之人因逃生不及死亡，及如附表2所示之人受傷（其餘受傷之人未提告訴）。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉指揮法務部調查局臺中市調查處及如附表2所示葉眠辛等人告訴偵辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告王銘哲就犯罪事實欄一所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又「刑事訴訟法第159 條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之『自己矛盾之供述』，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符』，且其先前之陳述，具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂『與審判中不符』，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂『可信性』要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂『必要性』要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。」（最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照）。經查，被告張尚義於審理中爭執證人即共同被告蔡四約、廖炳森於調查站之陳述為審判外之陳述而無證據能力（見原審卷㈤第33頁背面、本院卷第172頁背面），審酌上開證人蔡四約、廖炳森於調查站中之證述內容，業有偵查及審理中之證詞可資替代，不符上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「必要性」之要件，而檢察官復未舉證證明上開證人之調查筆錄具有可信性及必要性之要件，應認證人蔡四約、廖炳森之調查筆錄無證據能力。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告張尚義之辯護人爭執共同被告蔡四約、廖炳森於偵查中之自白及以證人身分具結之證言；惟查，共同被告蔡四約、廖炳森於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，且其2人已經原審以證人傳訊到庭作證，並予被告張尚義及其辯護人為反對詰問，被告張尚義及其辯護人亦未提及該2人於檢察官訊問時有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人即共同被告蔡四約、廖炳森於偵查中之供述及證述，自得採為本件證據。四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面證據雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人，於審理中均對該等傳聞證據不爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是均具有證據能力。五、至於本判決所引用之非供述證據部分，雖被告張尚義之辯護人爭執其中共同被告蔡四約日記帳、得暉消防工程有限公司施工估價單、廖炳森之進出帳登記簿、記事本等文書之證據能力，惟因各該證據均係共同被告蔡四約、廖炳森從事業務之人，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且經原審傳喚共同被告蔡四約、廖炳森到庭作證，並無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，當有證據能力。至本判決所引其餘非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第159條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自均有證據能力。貳、實體部分：一、被告王銘哲關於犯罪事實欄一犯行部分：訊據上訴人即被告王銘哲（下稱被告王銘哲）於偵查、原審及本院審理中對犯罪事實欄一所示關於97年5月8日至97年11月間，其仍繼續經營「阿拉夜店」，且遭臺中市政府強制斷水斷電之初，其係委託同案被告邱進發自行接水接電等犯行均坦承不諱（見100年度他字第580號偵查卷三第38頁、原審卷一第274頁反面、原審卷二第176頁反面、原審卷五第33頁、本院卷第276頁反面），並經同案被告邱進發於原審審理中供稱：於97年5月8日「阿拉夜店」被斷水斷電後數日起，即未經臺中市政府許可，幫王銘哲以發電機及水車送水方式送水送電等情不諱（見原審卷一第27 5頁、原審卷四第214 頁反面、原審卷五第33頁）；又經證人即「阿拉夜店」會計陳燕青於偵查中證稱：97年5月8日後，「阿拉夜店」一直都持續營業，所以其不知道有被斷水斷電過等語（見100年度他字第1580號偵查卷三第46頁）明確。此外，復有臺中市政府執行院頒「維護公共安全方案」評定違規商號建築物停止供水供電強制拆除工作簽到表、臺中市政府執行院頒「維護公共安全方案」評定違規商號建築物停止供水供電強制拆除工作紀錄表、臺中市政府97年5月5日府都管字第0000000000、0000000000號公告附卷可稽（見100年度他字第1580號偵查卷七第110至112頁），足認臺中市政府確於9797年5月8日對「阿拉夜店」所在之建築物執行停止使用及停足供水供電之事實。綜上，被告王銘哲就犯罪事實欄一之自白核與事實相符，其犯行事證明確，堪予認定。二、被告張尚義關於犯罪事實欄二犯行部分：訊據上訴人即被告張尚義（下稱被告張尚義）固坦承有收受同案被告蔡四約交付之5000元事實，惟矢口否認有違背職務收受賄賂、於職務上所掌公文書為不實登載之犯行，辯稱：伊係被動並非主動期約，且客觀上有無因收受賄款後作違背職務的行為，有無對價關係尚有疑義，故似應構成貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪；另涉嫌偽造文書部分，當時97年11月20日簽稿並陳內部公文，業者確實有送照片過來，被告有詢問主辦人是否可用照片代替現場勘查，主辦人有同意，被告張尚義是依照市府行政慣例看過照片而勾選符合規定，應無公務員登載不實罪嫌云云。經查：㈠被告張尚義於法務部調查局臺中市調查處詢問、檢察官訊問、原審審理中均坦承：97年10月6日蔡四約第1次向使管科遞件申請阿拉夜店復水復電案件，因我負責臺中市西區的轄區，因此該案件由我負責承辦審核，印象中蔡四約於送件後1 、2天，曾多次拿申請案的資料及建築物現場照片給我查看，詢問案件能否獲得審核通過，我查看蔡四約所送交之該建築物現場照片，認為現場之櫃臺、吧台、舞台等設施，必須先行拆除，才容易通過。蔡四約突然問我本件案件要多少「車馬費」，我則揮手表示「隨便、隨便啦」，此時蔡四約可能誤以為其揮手之5指，即是要求「5張」（即5000元），當時我也有告知被斷水斷電未滿6個月，無法通過申請。蔡四約送件之後，曾於97年10月9日遞交其1張便條紙，表示已聯絡屋主，會拆除櫃臺，現場拆除照片會馬上補齊，主要目的是希望能盡快安排現場會勘的日期，我還是通知蔡四約及房屋所有權人王智慧於97年10月17日至「阿拉夜店」進行現場會勘，當日會勘情形由於現場吧台及舞台均未拆除，所以申請恢復水電案並未通過，照理說，應該要給蔡四約一個不准的公文，但我在會勘後，就直接叫蔡四約把案子拿回去，後來蔡四約在97年11月10日提出申請，我安排11月13日會勘，這次會勘時林隆安認為現場存有吧台、固定式沙發座椅等設施，必須完成拆除後才能有可能通過，蔡四約當場答應會配合將吧台、固定式沙發等設施拆除，我要求蔡四約務必拆除吧台、固定式沙發座椅等設施，再行補送現場照片供我審核，我便會同意核准復水復電，當時會勘記錄結論還沒有寫、都發處的意見也還沒有寫，後來蔡四約補照片後，我跟承辦人林隆安說，蔡四約補的現場照片可不可以？恢復使用可不可以過？林隆安有點頭說可以，我就填載會勘記錄會勘結論上去，再請林隆安簽名後，我便按照林隆安的指示簽擬同意函文，後來因為有照片的問題，所以這個簽呈才有進出科長室2次，可能當時也有退給其要改一些東西，簽呈右上角的紅色日期97.11.24及97.11.26是簽呈進去科長室的日期，97年11月24日進去科長室後，應該有退件，科長退件後，簽呈有跟林隆安討論過，上面還有我更正蓋章之處，就是把一般商業用途改成供住家使用，至於同意的函稿部分改的內容我已經不記得了，原來的同意函稿已經撕掉了。至於要把說明書由一般商業用途改為住家用途，是我的主意，還是林隆安的主意，已經忘記了，不知道是他發現的，還是我發現的，林隆安說如果寫供一般商業使用的話，就與建物登記謄本內所記載的主要用途：住家，是不相符合的，這樣的話就不會過，97年12月5日同意復水復電的函是由我通知蔡四約來使管科，他到市政府時，我就下去1樓，在使管科1樓大門口那邊把公文交給他，我就跟蔡四約走到民生路與府後街口的7-11那附近，他說要謝謝我辦這個案件，我說不用了，他說以後要配合之類的話，我就走到私人的座車，他就一起去，我上車後他也跟著上車，就拿著1個白色信封袋，裡面有5張1 千元，將信封袋塞給我，說要謝謝我，後來林隆安不知道我有跟蔡四約收5000元的事，其事後也沒有分一些錢給林隆安等語（見100年度偵字第13571號偵查卷第35-38頁反面、100年度他字第1580號偵查卷七第76-80頁、原審卷一第274頁反面、原審卷四第45頁、原審卷五第33頁）；又證人即共同被告蔡四約於偵查及原審審理中均證稱：我係受廖炳森委託，於97年10月時，以王智慧名義申請恢復供水供電時，張尚義曾要求5000元賄賂，其後張尚義於97年11月20日簽請同意「阿拉夜店」恢復供水供電時，蔡四約尚未交付張尚義有關「阿拉夜店」生財器具已拆除之照片，而是於11月26日才交付照片，且張尚義於97年11月26日要求蔡四約將登載「商業用途」之說明書抽回，另填載供「住家用途」之說明書，其後張尚義於97年11月27日，先以電話通知我簽呈已經批准後，我隨即通知廖炳森，廖炳森即於97年11月28日派員進入「阿拉夜店」內整修內部，以便「阿拉夜店」能於翌日之星期六營業，我於97年12月5日有交付5000元賄賂等情（見100年度偵字第15671號偵查卷二第52-61頁、原審卷一第274頁反面、第276頁、原審卷四第45頁、原審卷四第94-101頁）；另證人即共同被告廖炳森於偵查及原審審理中均證述：王銘哲透過陳燕青委託我申請恢復使用及供水供電，並繼續經營「阿拉夜店」使用，我再委託蔡四約申請恢復使用及供水供電，蔡四約告知我要順利通過，必須打點使管科承辦人員，我因而於97年10月9日交付5000元公關費用予蔡四約，於97年 11 月13日會勘當日，因「阿拉夜店」的現場吧台、演奏舞台、固定式沙發未拆除，酒櫃沒有封閉，所以林隆安表示未能通過會勘，必須拆除吧台、演奏台及固定式沙發，且封閉酒櫃才能通過檢查。後來因為每次拆除復原之後，中間時間「阿拉夜店」要營業，所以都是選在隔週末之後才會進行拆除，所以我於97年11月21日才指示員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」拆除吧台、櫃臺及固定式沙發等設施，因我拍攝之照片不佳，故請蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」拍攝現場完工照片，並於同月27日蔡四約告知我已通過恢復使用及供水供電之複查手續後，我於同月28日，指示吳政輝帶領工人至「阿拉夜店」將封閉2樓營業場所之防火板拆除，並重新裝上通往2樓之樓梯，王銘哲同時另僱用裝潢工人在現場重新施作吧台、櫃台、固定式沙發等設施，以便趕在同月29日星期六開始營業，「阿拉夜店」申請恢復使用及供水供電時，2樓桌椅及營業設備均未拆除，97年11月13日會勘後，張尚義與林隆安並未再至阿拉夜店現場勘查等情（見100年度他字第1580號偵查卷六第165-171、197-198頁、原審卷一第275頁、原審卷四第45頁、第87頁反面-第94頁、原審卷五第33頁）；再證人林隆安於法務部調查局臺中市調查處陳述、偵查及原審審理中證稱：蔡四約代「阿拉夜店」申請恢復使用及供水供電，係由張尚義受理，97年11月13日至阿拉夜店現場會勘結果，因現場1樓尚有大型調酒吧台、大型靠背客用沙發及茶桌等營業設施，我與張尚義乃指示蔡四約需將上開設施清空，才能核准恢復使用及供水供電，因我認為現場仍有缺失，故當天未在會勘紀錄上簽名，張尚義於97年11月20日簽請同意恢復「阿拉夜店」使用及供水供電時，我並未再次到現場勘查前開缺失有無改善，我有請張尚義確認後再簽恢復使用及復水復電之簽呈，後來簽呈被科長紀英村退件後，確實我有授意張尚義將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧，另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，以使上級同意並順利通過復水復電等情（見100年度他字第 1580號偵查卷一第146-149頁、100年度他字第1580號偵查卷七第20頁反面-第24頁、第37-42頁、原審卷四第57頁反面至67頁反面）。又同案被告蔡四約於97年10月6日向使管科提出恢復使用及供水供電申請後，被告張尚義訂於97年10月17日至現場會勘等情，亦有97年10月6日之民事委任狀、臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、切結書、臺中市政府97年10月14日府都管字第00000000 00號函附卷可稽（見100年度他字第1580號偵查卷六第203、206-207、232頁）；另同案被告蔡四約於97年11月10日第二次向使管科提出恢復使用及供水供電之申請，被告張尚義訂於97年11月13日上午9 時至現場會勘，及被告張尚義要求同案被告蔡四約將內容為恢復為「一般商業」用途之說明書抽換，另填寫恢復為「住家」用途之說明書等情，亦有原審依職權函調被告張尚義於97年11月20日所提出之簽呈原本，其內所附簽呈、函稿、會勘記錄及背面之會勘審查表、97年11月10日臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、民事委任狀、切結書、臺中市政府97年11月11日府都管字第0000000000號函、王智慧97年11月13日說明書等資料可證（見100年度偵字第13571號偵查卷第21-22、25-26頁、100年度偵字第15671號偵查卷一第51、70頁、第74頁反面、第75頁正反面、100年度他字第1580號偵查卷六第260頁）。再者，依同案被告廖炳森之進出帳登記簿及廖炳森之記事本、蔡四約之日記帳、得暉消防工程有限公司工程施工估價單等資料（見100年度他字第1580號偵查卷六第142-146頁、第147-151頁、第152-159頁、第173頁、100年度他字第1580號偵查卷二第198-199頁），亦可證明被告王銘哲透過陳燕青委託同案被告廖炳森辦理恢復使用及供水供電之申請、同案被告廖炳森交付蔡四約5000元賄款，97 年10月17日、97年11月13日同案被告廖炳森有會同使管科人員至「阿拉夜店」現場會勘，97年11月21日同案被告廖炳森指派員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」施工拆除固定式沙發，97年11月28日同案被告廖炳森指派員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」施工將封閉2樓營業場所之防火板拆除，並重新裝上通往2樓之樓梯，及同案被告蔡四約於 97年11月9日收受同案被告廖炳森經營之得暉消防有限公司賄款5000元、同案被告蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」現場拍照後，於當日沖洗照片，再將照片持往使管科交付張尚義等事實；另同案被告蔡四約於97年11月10日第二次向使管科提出恢復使用及供水供電之申請後，被告張尚義於97年12 月5日函覆同案被告蔡四約同意恢復使用及供水供電等情，亦有臺中市政府97年12月5日府都管字第0000000000號函可參（見100年度他字第1580號偵查卷六第262頁）。㈡被告張尚義雖以上詞置辯，惟查： ⒈證人即同案被告蔡四約於原審審理時已證稱：「（問：97年10 月8號，你因為送件不通過有去找承辦人張尚義，有跟他談到這個案件的事情，這次談話當中有無說到，需要給付金錢的事情？）他說速度快一點需要5張…」、「（問：張尚義說要5張的時間是否就是97年10月8號這一次？）對。」、「（問：他當時是怎麼跟你說需要5張？）他說我要速度快一點，資料齊全會比較快…」、「（問：5張這個金額是誰決定的？）張尚義說5張比較快…」、「（問：本案你事實上有交付5000元給張尚義，那5000元是張尚義主動跟你索賄，還是你主動行賄？）他也沒有說要行賄，他只說給他5 張速度比較快，我也沒有答應他，我只說我要問廖炳森，我不知道這意思是行賄還是索賄，我就是照實說。」、「（問：張尚義跟你要這5張之前，你有無曾經跟張尚義說，你可以給他一些費用之類的話？）沒有。」、「（問：你後來有無跟廖炳森說，市府承辦人有要求5張的事情？）有，我8號跟張尚義接洽後，回來就打電話給廖炳森了，我跟他說，那個張尚義說他要5張，速度比較快，就這樣而已，廖炳森說 5張金額很小，沒有關係。」、「（問：廖炳森何時把錢交給你？）好像是10月9號。」、「（問：廖炳森把錢交給你，你收錢的時候，有無將這筆錢記載你的帳簿中？）有。」、「（問：《提示100年度他字第1580號卷六》第149頁蔡四約帳簿資料）這5000元是哪一筆？）149頁，第二筆，日期是10月9號，寫德暉這個。」、「（問：所以你在德暉前面畫了兩行是同上日期的意思？）對，兩點。」、「（問：你稱10月8號張尚義跟你說5張，然後你說要再回去問，你何時回覆張尚義同意給這5張？）以後都沒有聯繫了，是會勘的時候才有再見面。」、「（問：97年10月14日還有無再聯繫？）不清楚。（後改稱：好像我有留字條，因為我要出去玩。）…」、「（問：97年11月13號會勘，這一次會勘結果有無通過？）張尚義告訴我舞台要撤掉。」、「（問：11月13號沒有通過裡面，除了舞台還有無其他？）好像有提及坐椅也要撤掉。」、「（問：97年11月13日這天會勘完之後，當天張尚義有無跟你說只要補照片就可以通過？）對，他說舞台、坐椅撤掉，再補照片送去給他就可以了，他沒有說通過，只說這樣就可以了。」、「（問：什麼時候講的？）就是那一天。」、「（問：張尚義是要求補哪一種照片？）撤掉舞台跟椅子的照片。」、「（問：張尚義有無說你們真的把櫃台、舞台這些東西拆掉之後還要再安排會勘？）沒有。」、「（問：97年11月13號你們沒通過之後，要求拆除的那些舞台、沙發這些東西，實際的拆除日期是何時？）我不清楚。」、「（問：你去『ALA PUB』現場拍照時日期為何？） 11月26號，因為我跟廖炳森約11月26號上午我去照相。」、「（問：廖炳森是在11月21號就全部拆除，為何到11月25號才通知你？）我不清楚。」、「（問：《提示100年度他字第1580號卷六第234頁證人蔡四約日記帳目資料》這裡面哪一筆是你在11月26號拍照之後送去沖洗的費用？）11月26號，哈克沖洗照片164元。」、「（問：你何時將現場照片交給張尚義？）11月26下午，我自己送去的。」、「（問：張尚義有無跟你說，本案台中市政府是何時同意復水復電？）好像是11月27或28號，因為這兩天我有在辦公室裡面，他用電話通知我的，他電話中說他送它去上面已經批准了。」、「（問：27號張尚義通知你上面批准了可以復水復電了，你有無通知廖炳森？）我好像是11月28號跟他說已經核准。」、「（問：本案中，你交給張尚義的住家用途說明書，是誰寫的？）張尚義叫我改成住家用，是我寫的，他念我寫的。」、「（問：就你知道的，『ALA PUB』當時現址是否真的有要當成住家使用不營業？）我不清楚。」、「（問：你原本交上去的用途說明書是寫商業，26號你去交照片的時候張尚義叫你改成住家，張尚義當時告訴你用途要改成住家的時候，張尚義是否知道『ALA PUB』現址是否真的是要做住家使用？）我不清楚。」、「（問：張尚義當時叫你將用途從商業改成住家的時候，他有無問你『ALA PUB』現址的實際用途到底是住家還是商業使用？）沒有。」、「（問：張尚義都沒有問你用途，他為何就直接叫你改成住家使用？）他是說這樣的話上面就簽比較快，不會刁難。」、「（問：張尚義叫你寫住家，你當時有無告訴張尚義，這樣跟他實際用途不符合？）這不用表明，因為住家只要不做非法營業，都可以使用。」、「（問：你當時有無告訴張尚義『ALA PUB』是要做商業用途？）沒有，他叫我改我就改。」、「（問：張尚義叫你改的時候，他有無跟你確認『ALA PUB』現址到底實際上是要做住宅還是商業使用？）沒有，他只說改住家速度比較快。」等語（見原審卷四第94頁反面-95頁反面、第97-98頁反面），核與其於偵查中證述之情節相符，亦與證人即共同被告廖炳森於原審審理中所證述：「（問：蔡四約有無跟你說這5000元是他主動要行賄，還是這是市府的承辦人主動要求索賄？）據我當時聽到是，是承辦人那邊要求要這個費用。」、「（問：這是否是蔡四約告訴你的？）對，他告訴我金額，不然我也不曉得金額，我當時聽到蔡四約是說，在辦案件當中承辦那邊有需要這個公關費，至於實際情況我並不是很瞭解，我當時聽到是這樣子。」等語（見原審卷四第88頁）之情節，及扣案之廖炳森之進出帳登記簿、記事本、蔡四約之日記帳等均大致相符，自堪採信。參以證人即同案被告蔡四約於原審審理中亦證稱：「（問：你是何時將5000元交給張尚義？）12月5號他通知我已經核准，叫我去領公文，我到了他從樓上下來，拍我肩膀，跟我說我們到民生路市府路交叉口7-11那邊，我就過去了，他就問我交代的事情做了沒，我說有，我就拿給他，他就走了。」、「（問：『我交代你的事情做了沒有』這句話是什麼意思？）我就知道他的意思了，我就從皮包裡面將事先準備好的5000元拿給他。」、「（問：97年10月9號廖炳森交5000元給你的時候，這5000元是怎麼交給你？）他用一個信封包起來，我都沒有拆開，就丟到皮包裡面。」等語（見原審卷四第98頁反面）；則從事後被告張尚義表示：我交代你的事情做了沒有等語，要求同案被告蔡四約應履行承諾之情，足證本件被告張尚義主動請求，並非居於被動地位，故被告張尚義所稱：係蔡四約突然問其本件案件要多少「車馬費」，其則揮手表示「隨便、隨便啦」，此時蔡四約可能誤以為其揮手之5指，即是要求「5張」，且其只是告知蔡四約案子沒有退件就是好消息云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。 ⒉至證人即同案被告蔡四約於原審審理中雖證稱：我當時也不知道5張是什麼意思，我說這個事情要跟包商廖炳森說，廖炳森說5張就是5000，我才知道等語（見原審卷四第94頁反面）；惟查，證人即同案被告蔡四約於偵查中具結證稱：「（問：張尚義何時跟你開口要5張的費用？）他是在10月8日在使管課辦公室跟我說這個案件要通過的話，必須送5張給他，他當時是看我們申請書所提出的照片，就是10月3日我拍的照片，跟我說這不會通過，並跟我說要送5張給他，並叫我聯絡業主去拆吧台、酒櫃、演奏台。在這之前，廖炳森就跟我說，如果承辦人需要費用的話，如果金額少，可以轉告廖炳森，廖炳森會支出，我當然就轉告廖炳森。」、「（問：張尚義當時具體到底是怎麼講的？）他說『你要通過的話，必須要給我5張』，我說我不能作主，我要回去問屋主，我回去之後馬上打給廖炳森，告訴他情況，廖炳森說可以，他就在10月9日請他的男性員工用信封袋裝著，送到我辦公室，我沒有打開信封袋，我就再去找張尚義，但他不在，我就留紙條，請他打電話給我。」等語（見100年度他字第 1580號偵查卷六第194頁），足證證人即同案被告蔡四約於聽到被告張尚義要求「5張」之時，即已知道該5000元確係行賄之用，其於原審審理時改證稱：不知道「5張」的意思云云，顯不足採信。又證人即同案被告廖炳森於偵查中雖證稱：「（問：要行賄臺中市政府承辦人員的5000元現金是如何交給蔡四約的？）我是當面交給他的。」、「（問：為何蔡四約是說你是放在白色信封，請你的員工拿到他位於錦中街事務所交給他的？）應該沒有吧，我是在阿拉PUB跟蔡四約碰面時交給他的，我並沒有委託員工拿給他，可能是他記錯了，因為我有查過我的工作紀錄，97年10月9日我有去哈克飲料店，但我沒有到蔡四約的辦公處所，我的員工是到竹科的科儀、苗栗的安生做安檢，所以我的員工不可能去蔡四約的事務所拿錢給蔡四約，可能是蔡四約記錯了。」等語（見100年度他字第1580號偵查卷六第171頁反面），於原審審理時雖證稱：「10月9號到現場勘查的時候交給他的，我用1個小的黃色的信封袋裝起來給他，裡面是5張千元鈔。」等語（見原審卷四第88頁反面），而就交付該賄款請同案被告蔡四約轉交時之方式，或信封顏色等均有所出入，惟審酌同案被告廖炳森曾交付5000元予蔡四約，再轉交被告張尚義之情，既均為被告張尚義及證人蔡四約、廖炳森所坦承，參以案發迄今已隔多年，證人廖炳森、蔡四約所述難免因記憶關係而有所些許出入，故不足為被告張尚義有利之認定，附此敘明。 ⒊又被告張尚義於偵查中已供稱：「（問：依臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8條第1項、第2項規定，是否違規營業場所生財器具已拆除，並已歇業，才能通過現場會勘？）是。」、「（問：照該要點意思，是否違規之營業場所不能再繼續做營業使用？）只要被斷水斷電並停止營業的場所，如果沒有通過恢復使用，就不能做營業使用，除非它辦理用途變更，因為它的用途是住家，所以只能當住家使用，不能當營業使用。」、「（問：所以如果申請復水復電時，註明要當一般商業使用，依該要點就不能夠通過會勘，也不能同意它恢復復水復電？）是，因為就它建物登記謄本不符。」等語（見100年度偵字第13571號偵查卷第6頁），足證被告張尚義確明知97年11月13日勘驗時，「阿拉夜店」既尚未完全將生財器具拆除，確實不能申請復水復電；而證人林隆安於原審及本院審理中雖證稱：「（問：97年11月20 日你在作這份簽呈時，你究竟有無看到業者送來已經拆除的照片？）當然有，我們就是看照片認為當時這樣已經符合規定之後，我們才會簽出去。」等語（見原審卷四第62頁反面、本院卷第261頁背面），雖與被告張尚義上開所述：後來蔡四約補照片後，我跟承辦人林隆安說，蔡四約補的現場照片可不可以？恢復使用可不可以過？林隆安有點頭說可以，我就填載會勘記錄會勘結論上去，再請林隆安簽名後，我便按照林隆安的指示簽擬同意函文等語（見100年度他字第1580號偵查卷二第63頁）相符。惟查，依上開證人廖炳森、蔡四約之證述可知，「阿拉夜店」於97 年11月13日檢查不合格後，係直至97年11月21日始由廖炳森指示員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」拆除吧台、櫃臺及固定式沙發等設施，因其拍攝之照片不佳，故請蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」拍攝現場完工照片再交予被告張尚義等情，足證被告張尚義於97年11月20日簽擬簽呈時，「阿拉夜店」之生財器具確尚未完全拆除，而無任何已全部拆除之照片可以提供，且被告張尚義或林隆安均未至「阿拉夜店」現場重新勘查，竟仍執意先於97年11月20日指定簽呈，其有違背職務之意思甚明，此亦可從該簽呈於簽核後，遭科長退回亦可得知確有不符規定甚明。參以被告張尚義於調查處詢問時供稱：「97年11月13日我辦理臺中市○區○○○巷0號1樓建築物進行會勘前，並未接到通報，也未看過該（第一分局）函文及臨檢紀錄表，而是會勘後，使管科計管組吳昌澍出示第一分局通報函文及臨檢紀錄表供我查看，我則告知吳昌澍該址已於13日辦理現場會勘，目前停業中，正在審核是否核准恢復供水供電。吳昌澍便要求我提供會勘紀錄表供其併卷簽辦，我則提供該紀錄表給吳昌澍，吳昌澍則提出會勘日期書寫為11月11日，此時我才在紀錄表上訂正日期為13日。」等語（見100年度他字第1580號偵查卷二第45頁反面-第46頁），則以被告張尚義前述曾於97年10月17日至「阿拉夜店」勘查一次，認不合格後，再接獲該第一分局函文表示該店有於97年11月5日及同年月8日先行營業之情形，及蔡四約一開始提供所有權人王智慧有關「日後改為一般商業用途」之說明書，其明顯可得知該店確實有邊申請復水復電又繼續營業之情形，且可輕易得知「阿拉夜店」日後會有再重新經營夜店之預見，其不僅未與林隆安再前往「阿拉夜店」現場詳細勘查，反而將會勘記錄之都發處結論填上結論，並明知經發處並未認定「阿拉夜店」之營業現況為已歇業且原違規營業生財器具已拆除之情形，仍不實填載，於其符合規定之欄位勾選，並於97年11月20日擬具簽呈，並於簽呈說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而於簽呈遭退後，又依林隆安之指示，將原說明書抽起，並教導同案被告蔡四約代理王智慧，另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」之說明書，並將原簽呈說明五之供『一般商業』使用之記載，將一般商業之字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」（見100 年度偵字第13571號偵查卷第21頁、100年度偵字第15671號偵查卷一第75頁），其有違背職務及職務上登載不實之故意更昭然若揭，故其上述所辯顯係便民之舉，並非違背職務之行為云云，不足採信。至證人林隆安於本院審理中雖證稱：「（問：生財器具拆除是否台中市政府都市發展處使用管理科的職務？）照規定這部分是台中市政府經濟發展處商業科的職務」等語（見本院卷第261頁），惟被告張尚義有上開違背職務及職務上登載不實之犯行，已如前述，是難以證人林隆安該部分之證詞而遽為有利於被告張尚義之認定。 ⒋又從被告張尚義於97年10月8日向證人蔡四約索賄5000元後，明知申請期限未到，仍於97年10月17日上午10時安排現場會勘，而於同年11月10日，蔡四約第二度以王智慧名義向使管科提出恢復使用及供水供電申請後，更以極高之效率，於同年11月11日製作函文，通知臺中市政府經濟發展處、消防局及王智慧、蔡四約於11月13日上午9時一併會勘，且其後告知蔡四約補送照片，並可預知該申請案通過後「阿拉夜店」將再經營其夜店業務，仍於簽呈退文後，不僅未將該申請案駁回，反指導蔡四約重新製作「日後恢復住家用途」之說明書，且於97年11月27日，先以電話通知蔡四約上面已經批准了，再於97年12月5日通知蔡四約領取臺中市政府公文後，告知：「我交代你的事情做了沒有」等語，並收取該5000元金額，則其違背職務與收受賄賂間顯有明確之對價關係，故所辯無對價關係云云，亦不可採。㈢綜上所述，被告張尚義確有違背職務收受賄賂及公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行，本件該部分事證明確，被告張尚義上開犯行均堪認定，應予依法論科。至起訴書雖認：被告張尚義於會勘審查表之審查結果欄勾選一、本府審查上述符合建築物恢復使用及供水供電條件，准予建築物使用；並加註「舊有建物，修正列管紀錄」等文字，表示「ALA PUB」所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定。並於同日上午11時45分許，擬定簽呈略以「…二、本案經會簽本市消防局、本市警察局、臺中市政府經濟發展處該場所歷年來紀錄及處理情形相關資料如后（附件1、2、3）…五、有關本案申請恢復使用及供水供電是否會再違規乙節，已由申請人王智慧君切結『除依核准建築物使用執照所載用途使用外，絕不自行或租賃他人為違反原核准用途之營業場所或使用，倘若違背願受最嚴厲之處分，願負一切法律責任，並放棄先訴抗辯權』（附件5），另經申請人出具說明未來供『住家』使用。擬辦：綜上，本案符合規定，擬同意加註列管紀錄：建築物現已無違規情事及供水供電，奉核后函覆申請人並抄送本市警察局第一分局、消防局、本府經濟發展處等單位就主管權責持續追蹤。」，而認其職務上所掌之公文書上為不實之登載等語，惟就會勘審查表之審查結果部分，被告張尚義雖就該一、之欄位勾選，惟其後之「□恢復使用□及供水供電條件，准予建築物使用。」部分並未勾選，僅於其後另行註寫：「舊有建物，修正列管紀錄」等語，故尚難謂有何不實登載之情形，又簽呈部分，該說明二、部分並無不實，其後被告張尚義亦附有臺中市政府警察局之簽稿會核單，擬辦部分，僅表示本案符合規定，擬同意加註列管紀錄等語，並未有如說明四、係表示：「經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定」之不實情形，故是否符合規定，自應由該簽呈之簽核及決行者自行決定，自均難謂有所不實。另說明五、之「住家」部分，被告張尚義係於簽呈第一次退回後始再加以修改（詳後述），故檢察官認係97年11月20日之簽呈時即已不實表示，尚有誤會，附此敘明。三、被告王銘哲關於犯罪事實欄三犯行部分：訊據被告王銘哲否認有犯罪事實欄三之犯行，辯稱：其並無過失行為、失火行為，且「阿拉夜店」雖有隔音泡棉，但依當時法令是符合規定的，案發現場2樓有避難方向指示器及滅火器，且亦有逃生門，逃生門並無堵死之情形，本案是同案被告朱傳毅於案發當日臨時受「KING」之委託來表演，其根本不知他要以勝利火花作表演之事，而來不及阻止，且死、傷之原因是因為2樓天花板之吸音泡棉燃燒速度太快又產生大量濃煙，以致於2樓之死傷者來不及逃避，而在2樓發生濃煙嗆傷窒息死亡之結果，故其對本案火災及人員死傷之結果並無任何過失可言，其雖有收到市政府將阿拉夜店歸類為B1之函文，但也有收到歸類為B3之函文，所以其是以現場檢查人員有檢查通過為準，其認為檢查人員沒有說的部分其就不需要再去改善；又行政訴訟法第2條明文規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，而建築物使用類組之認定，乃是依建築法第73條規定辦理，顯然是屬於公法事件，屬於行政機關權限及行政法院審判權範圍內，非屬普通法院審判權範圍，普通法院不得越俎代庖，變更行政機關之認定，且阿拉夜店之使用，完全符合「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」及消防法規定，被告王銘哲並非消防設備師或消防設備士，亦非建築科系畢業，更非建築師，亦未從事公務機關中建築管理之業務，要求其充份瞭解建築法令及消防法令，顯無期待可能性，故其行為合法云云。經查：㈠被告王銘哲於偵查、原審審理中均坦承：我為「阿拉夜店」之實際負責人，自88年間起經營時起，均未更改過該店天花板及木板隔間，陳燕青有將相關檢查之缺失告知我，我也知道公共安全設備檢查師蔡琪祥、侯明輝有檢查出「阿拉夜店」之相關缺失，陳燕青有說過「阿拉夜店」內有使用易燃物品，但我認為門比較重要，天花板要改比較麻煩，所以只有先換門，陳燕青有說過天花板的缺失，但這是大工程，需要我決定才可以改，而2樓確未設置戶外安全梯及屋頂避難平臺等事實（見100年度偵字第6046號偵查卷二第205-208頁、100年度偵字第6046號偵查卷三第47頁、第50-53頁、原審卷五第39頁反面）；而「阿拉夜店」之實際負責人為被告王銘哲，亦經證人「阿拉夜店」員工劉瑞彬、「阿拉夜店」屋主陳玉萍分別於警詢、偵查中證述明確，且證人即「阿拉夜店」會計陳燕青於警詢、偵查及原審勘驗、審理時均證稱略以：被告王銘哲確為「阿拉夜店」之實際負責人，該店平常接受之檢查大部分均由我代被告王銘哲簽名，但我均會將檢查結果報告被告王銘哲，被告王銘哲有看過公共安全設檢查師蔡琪祥、侯明輝製作之安全檢查報告書及臺中市政府所發之建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書，該店天花板確使用吸音泡棉，被告王銘哲也知道「阿拉夜店」天花板使用泡棉不符規定，也知道1樓門的寬度不足，但被告王銘哲為了省錢沒有改善等語（見100年度偵字第6046號偵查卷二第87-88頁、第209-210頁、100年度偵字第6046號偵查卷四第4頁反面-第5頁反面、100年度偵字第6046號偵查卷三第31頁、100年度他字第1580號偵查卷三第45頁至反面、第47頁反面-第48頁、原審卷四第233頁反面-第234頁反面）。是被告王銘哲為「阿拉夜店」實際負責人，且就證人陳燕青告知該店之上開相關檢查之缺失確已知悉至明。㈡又證人即臺中市政府消防局李介文於原審審理時到庭證稱：「問：《提示100年度他字第1580號卷五第131頁背面聯合稽查表）100年2月11號是否由你本人前往『ALA PUB』稽查？）是。」、「（問：你當天稽查結果為何？）就如聯合稽查表紀錄上面的事項，第一我們認定那個地方是2樓緩降機設置地點有堆積雜物，這部分法規上是寫說未保有必要的操作面積，所以我這樣寫，然後我在2樓發現有1個滅火器，但是沒有設置標示。」、「（問：2樓緩降機你是寫未保有必要操作面積？）緩降機裡面是一個隔間，有堆放雜物，造成那個地方無法做實際的操作。」、「（問：既然你是認為緩降機的設置前方有堆雜物，為何你是寫未保有必要操作面積？）因為這是引用法規的寫法。」、「（問：這樣子在2樓設置緩降機他前面的操作面積有規定一定要多大空間嗎？）有，各類場所消防安全設備設置標準第163條：避難器具依下表規定於設置周圍無操作障礙，並保有必要操作面積，種類緩降機、避難梯操作面積0.5平方公尺以上《不含避難器具所佔面積》但邊長應為60公分以上。」、「（問：你去現場稽查的時候，設緩降機的位置有無0.5平方公尺以上？）這地方無法看見，因為在他的操作面積之前就已經都堆放雜物了，我們無法進去看。」、「（問：你有無到外面的緩降機那邊看？）沒有，因為我不知道那邊有一個門可以出去。」、「（問：你不知道那邊有門可以出去為何知道那邊有緩降機？）是現場人員引導我過去避難器具設置的位置，且前面也有標示避難器具，我們在室內看，但我被倉庫擋住，無法進去，所以這部分我們有跟現場人員說明，說要把那些雜物清掉。」、「（問：你剛剛稱那個避難器具就是緩降機，他必需要有0.5平方公尺以上的操作面積，0.5平方公尺以上的操作面積他的認定範圍在哪裡？）這邊指的是開口的部分，前面有講到說於設置周圍要沒有操作障礙，所以有操作障礙就不能進去了。」、「（問：所以你在現場沒有進去看到緩降機？）沒有看到實體，但是在房間外面已經有標示該處有避難器具。」、「（問：你所指的房間為何？）他們在2 樓的走到的最內部，有一個類似像是倉庫不是很大的房間。」、「（問：有無設置門？）有，我只有看到一道門，但是內部因為沒有開燈所以我不能確定。」、「（問：依照消防法規的規定，在緩降機的前方，是否可以設置隔間？）只要有標示就可以。」、「（問：現場你稱不符合是有堆放雜物，如果拿掉雜物之後，操作面積有無到0.5平方公尺以上？）因為當時雜物堆放的地方讓我無法看到，所以我無法確定。」等語（見原審卷四第107-108頁），並有該日之聯合稽查紀錄表影本（見100年度他字第1580號偵查卷五第131頁背面），及其上確有「陳燕青」之簽名確認無誤，足以證明「阿拉夜店」確有於2樓緩降梯設置處設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內另擺置雜物，致操作不易之事實。㈢另同案被告朱傳毅於警詢、偵查、原審審理時均坦承確於犯罪事實欄三之時間，以LED棍棒綑綁「勝利之花」煙火甩動表演，火花點燃天花板隔音泡棉而造成本件附表1、2所示之被害人死亡及傷害之事實（見100年度偵字第6046號偵查卷一第126-129頁、同上偵查卷二第12-17頁、第18-22頁、原審100年度聲羈字第231號卷第17-19頁），並有扣案之「勝利之花」煙火包裝盒、「勝利之花」煙火、阿拉夜店火災發生時莊淑芳以行動電話拍攝之現場影片及翻拍照片可資佐證；又本件「阿拉夜店」確係因同案被告朱傳毅為煙火表演，火花引燃天花板泡棉而起火，有臺中市政府火災鑑定委員會火災原因鑑定書（見100年度偵字第6046號偵查卷第6、7頁）。另「阿拉夜店」確係因同案被告朱傳毅為煙火表演，火花引燃天花板泡棉而起火、高偉誠因此受有雙頸及雙上肢二度燙傷約體表面百分之二之傷害、葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅因此均受有手燒傷，水泡，表皮脫落（第二度）之傷害，陳姮妃、林雅嵐因此受有燒傷、水泡及表皮脫落（第二度）之傷害、王鈺婷受有雙手手背燙傷、左大腿燒傷之傷害、郭建廷受有雙手手臂燒傷、後頸部輕微燒傷之傷害、莊淑芳受有雙手手背燒傷、雙腿燒傷、後頸燒傷之傷害、陳立慈受有頭皮1度燙傷小於0.5％體表面積、雙手1～2度燙傷約1％體表面積之傷害等情，亦經證人即「阿拉夜店」服務生彭馨卉、高偉誠、顧客葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅、陳姮妃、林雅嵐、王鈺婷、郭建廷、陳志維、被告朱傳毅女友莊淑芳於警詢，及證人彭馨卉、高偉誠、葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅、陳姮妃、林雅嵐、王鈺婷、陳志維、同案被告朱傳毅女友莊淑芳於偵查，及證人鄭曉梅、陳姮妃於原審審理、證人高偉誠於原審勘驗及審理時證述明確；又「阿拉夜店」員工劉瑞彬確實受有嗆傷之呼吸困難之事實，亦經證人劉瑞彬於警詢、偵查中證述明確。又如附表1所示之被害人死亡事實，亦分別有臺中市政府警察局第一分局現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（見警卷第128頁-13 2頁反面、100年度相字第381號相驗卷第70-71、75、78、81、84、87、89-90頁）；另如附表2所示之被害人受有上開傷害之事實，亦分別有行政院衛生署臺中醫院有關陳姮妃、林雅嵐、鄭曉梅、葉晏伶、葉眠辛之診斷證明書（見警卷第198-202頁）、中國醫藥大學附設醫院有關高偉誠、劉瑞彬、陳立慈之診斷證明書（見100年度偵字第6046號卷四第102-104頁）附卷可參。㈣又依臺中市政府消防局函覆原審提供有關「阿拉夜店」之2 樓實際營業面積為61.51平方公尺（即室內總面積114.5平方公尺－樓梯間面積6.24平方公尺－挑高部分面積46.75平方公尺＝2樓實際營業面積為61.51平方公尺；見原審卷五第17頁）；而證人即「阿拉夜店」服務生高偉誠於原審101年2月10日勘驗時證稱：「朱傳毅女友所拍影片失火後第一個跳起來要滅火的人是我，因我附近地方無滅火器，我是跑到2樓逃生門處去拿滅火器過來，火災調查報告之配置圖上鋼管前方之滅火器，就是我從2樓逃生門處拿過來，另朱傳毅表演處之右手邊也有放置滅火器，但火災時因已有客人要從樓梯下去逃生，而且我覺得距離失火處太近，過去那邊拿會經過失火處下方，我怕危險，所以我沒有去那邊拿滅火器，2樓除逃生門那裡及朱傳毅表演處之右手邊處有滅火器外，其餘地方都沒有滅火器……，確實（2樓）逃生門處是一道鐵門往外開、一道木門往內開，鐵門後面之木門通常不會鎖，只鎖鐵門，進入之後當時確實有放鐵椅，是因案發當日客人不多，我們把多餘的鐵椅放該處並往牆壁靠，應不會影響逃生，進入隔間後，確實到夾層營業處還有一道喇叭鎖木門，案發時關著，但沒有上鎖。另夾層也有抽風設備，是在隔間處靠中興街之牆壁有打一個洞口抽風，另從夾層與隔間之木板上也有開一個洞可以抽風，但該木板現已燒燬。」等語（（見原審卷三第14頁反面、第15頁反面）；證人即公共安全檢查設備師侯明輝於偵訊時證述：我於99年6月30日至「阿拉夜店」進行安全檢查，發現「阿拉夜店」的牆面、天花板都是易燃建材裝修，牆面都是木板，天花板是隔音棉，或是合板，這些都是易燃建材。避難層出入口寬度不夠部分，是1 樓出入口寬度不夠，門應該要再寬一點，應該要有2米寬，他們的牆面放眼望去2樓都是木板。其去檢查前，發覺這個場所早就有問題了，就問會計，會計說他們之前被斷水斷電，因為2樓是違章，他們為了復水復電，必須要把2樓封閉，不能營業，我實際去檢查時，他們只有把簡單的板子蓋住樓梯口，隨時都可以移開，我不放心，就要求他們要寫一張切結書，切結2樓是非使用範圍，不能使用，天花板使用隔音泡棉等易燃建材，容易發生閃燃，就是一著火就會發生突發性爆炸，類似瓦斯爆炸，且泡綿延燒很快，發煙量大，2樓的人想要跑出去，很快就會被嗆昏死亡，另避難層出入口寬度不足會影響逃生動線順暢，而且「阿拉夜店」1樓尚有內隔間，內隔間的門寬度僅90公分寬，也會影響逃生，2樓有另一逃生出入口，應該是標示不清，而且它的逃生出口有一個儲藏室隔間，我當時會發現這個儲藏室，是我走到很近才發現，一般客人看不到，而且他的逃生標示是在儲藏室的門口，PUB太暗，一般人不易察覺，我是一個檢查人，是慢慢看才有看到，就該等缺失，有告知該店會計陳燕青，阿拉夜店嗣後都沒有通知其複查是否有改善上開缺失等語（見100 年度偵字第6046號卷二第199-201頁），復於原審勘驗時證稱：「如我在檢查紀錄簡圖上標示之ＣＢ處，實際上我進來檢查看到整個建物一樓及夾層牆面上都是鋪上木板，天花板都是木板貼上泡綿，除靠廁所處比較潮濕所以用磚造以外，其他地方都是如此……」、「（問：依照蔡琪祥建築師之檢查報告顯示，2樓之防火區防火樓板係使用易燃材料，是否如此？）是，因該夾層下面鋪Ｈ型鋼鐵，上面鋪木板，如以消防法規來說，防火樓板如用Ｈ型鋼鐵外，外面應再用防火披覆，但現場Ｈ型鋼上面是木板……」、「（問：夾層逃生門有隔間又有喇叭鎖木門，是否符合規定？）不合法規，因為逃生門應該在明顯可發覺之處，我當初來檢查時是走到很近看到上面有出口標示燈，才發覺這裡應該還有逃生門，但因2樓不是我檢查範圍，所以我也沒有去開啟。」、「（問：蔡琪祥檢查報告上載明非防火區劃分間牆使用易燃材料，依你判斷係指何處？）應該不是2樓營業客人間之隔板，因高度不足1米2（120公分），所以不算隔間，該報告應是指1樓有隔間用木板的地方……」、「（問：依夾層上方有2個緩降梯掛勾，下面即為1個鐵製逃生梯，是否影響緩降梯運作？）是的，緩降梯較上方掛勾如實際操作，其逃生之下方即為鐵板處，較下方之掛勾操作結果，下來就是逃生梯之階梯，所以緩降梯操作不易，另剛才夾層之樓梯處依法規規定應淨空，但案發時有設鋼管及表演，所以影響逃生路線。」等語（見原審卷三第13頁反面-第14頁反面、第15頁反面-第16頁）；另證人陳燕青於勘驗時證稱：「（問：吧檯有無設置炊具？）就是一般家用的瓦斯爐、微波爐、烤箱，瓦斯爐平常都是水煮食物，沒有用炒的。」、「（問：案發時吧檯前方及第一排桌子後方是否均有擺設椅子？）二邊都有，所以等於逃生寬度應扣掉這二邊椅子的距離。」等語（見原審卷三第16頁反面），又證人即營建署建管組技士郭建志於原審審理時證稱：「（問：你剛剛說，依照100年3月6日的營業狀況，會歸類為B1，此種情況下，在該建築物的夾層，或是稱2樓，亦有在營業，該地方是否有需要設一緊急逃生口？）您指的是緊急進口，還是避難層的出入口，或是避難時樓層以外的出入口？」、「（問：就依照你們認定。）應該說它在2樓的位置應該設置一個緊急進口，那緊急進口是提供消防人員進入救人使用的。逃生的避難路徑是透過樓梯垂直的部分，然後一直通達到避難層的出入口，做一個逃生，關係是這樣。」、「（問：2樓是否需要另外做一個樓梯或是安全梯逃生？）消防部分會要求設緩降機，那是另外一個逃生的功能。」、「（問：建築法是否只有規定要設緊急進口這規定？）就這個案子來說是需要設緊急進口沒錯。」、「（問：ALA PUB該現址有無設置緊急進口？）他的2樓的位置是有一個開口，但是它是否符合緊急進口的規定，這部分還有需要釐清的必要。」、「（問：緊急進口的設置有無任何要件？）尺寸的規定是寬度要75公分以上，高度是1.2公尺以上，材料的部分為可以輕易的從外部開啟或是破壞的一個構造。是依據建築技術規則建築設計施工編第108條、第 109條。」、「（問：該要求緊急進口的設置，在B1或B3有無區別？）不會因為其類組的區別而有不同規定。」、「（問：B3是否需要設置緊急進口？）應該是說樓層數在2樓以上，就要設置緊急進口。」、「（問：依照現場的情形，你們是否會認定其為2樓？）因為依現場來看，其已經超過樓層數面積的3分之1的，所以我們會紀錄為樓層，而非以夾層來認定。」、「（問：所以本案的狀況來說，它是夾層還是樓層？）因為我們不知道該2樓實際的面積是多少，但就圖面上來看應該有超過3分之1，所以我們初步認為是要紀錄樓層，視為一個樓層。」、「（問：2樓有一個對外的出口，但是其有設了3道門，外面有兩道鐵門跟一道木門，再進來過了一個隔間之後還有一個喇叭鎖的門，這樣的設置是否有符合規定？）如果它會造成外部進入困難的話，就不符合我們所謂緊急進口的規定。」、「（問：你看現場的狀況，該出入口，是否可以認定為緊急進口設置？）就它材料上跟開啟的方式，以及設置多扇門的情形，初步判斷是不符合緊急進口材料跟構造的規定……」、「（問：《提示原審卷三第26頁現場勘驗平面圖》有關對外出入口1樓的部分，從平面標示來看，有編號6號跟7號的門，這個部分對於本件適用的建築法規來講，應具備幾個對外出入口？該編號6號跟7號的出入口，是否為其規範範圍？）依照建築技術規則建築設計施工編第90條之1第2款的規定，提及如果該建築物現況用途認定是用B1來做一個規定的話，其出入口的寬度，不得小於兩公尺。」、「（問：其出入口要一個就好還是這個現場同時要有兩個？）因為它沒有達到第90條第1款所提及的，達到500平方公尺以上，若達500平方公尺以上的話要開設兩個不同方向的出入口。」、「（問：本件是否只有有一個出入口就可以？）因為樓地板規模沒有達到。」、「（問：如果認定為B1類，則是一個出入口，但是其寬要達2公尺以上？）2公尺的寬度，高度1.8公尺。」、「（問：以該圖面上編號7號是主要之出入口，以該現場設置來講，編號7號的出入口再進去之後，裡面又有一個類似隔層，裡面又有一扇門，該外面的門的寬度暫且不論，就該設置有無符合建築法規之規定？）首先針對其裡頭再做一個隔間的部分，此為裝修之行為，故其要符合技術規則第88條，裝修材料的規定。再針對它有隔一道門的這個設置，就這些場所是為了隔音的效果而做，但是在另外一部分，也是鑽我們法規模糊的地帶，通常他們的設計人員會說是一般的設計，因為我們坊間也有類似的視聽場合做這樣的處理，他們會說這是一個走廊的空間，針對走廊內側所再開的門，原則上只有要求到1.2公尺的開門的寬度即可……」、「（問：本件在1樓的地方，吧台前面擺了很多高腳椅，逃生時有可能會被這些椅子絆倒，這樣有無符合建築法規？）基本上通道是不能有堆置雜物而影響到避難的行為。若就本件探討，是屬於動態違規。譬如在走廊上堆置或是在逃生之出入口堆置，或是像這樣的家具去影響到有效的逃生的寬度的話，這個部分是違反了公共安全檢查之規定。」等語（見原審卷四第238-239頁、第245-246頁、第247頁至反面）；證人即受傷之客人鄭曉梅於原審審理中證稱：「（問：；妳是否知道『ALA PUB』夾層那邊有個逃生門？）根本不會發現，因為標示沒有很清楚……」、「（問：你們全部的人，是否有人試圖要從2樓夾層的逃生門離開？）沒有，因為根本沒有發現。」、「（問：妳剛剛說2樓的逃生門標示不清是指妳有看到還是沒看到該逃生門？）沒看到，因為根本不會發現那邊有個逃生門……」、「（問：請妳說明一下你的逃生路線？）從我們的座位到起火點那個樓梯下去，然後就到1樓的大門。」、「（問：這樣子逃生的路線是否順暢？）不順暢，因為人都擠在一起。」、「（問：請說明一下實際情況是如何擠在一起？）大家都很急著要跑到樓下去，所以大家都會擠在樓梯口，到1樓的時候大家都跌在一起，然後又在門口那邊的吧台前倒掉的高腳椅堵住。」等語（見原審卷四第216頁反面-第217頁反面）；證人即受傷之客人陳姮妃於偵查中時證稱：「（問：你何處受傷？）手背，因為我們跑到樓梯口時，上面的天花板已經有火花掉下來了，我的手就被火花滴到。」等語（見100年度偵字第6046號卷二第71-72頁），復於原審審理時證稱：「（問：你們要從2樓逃到1樓的時候，是否有很多客人跟你們一起跑？）有。」、「（問：是否造成嚴重的阻塞狀況？）有。」、「（問：如果有阻塞，為何你們還逃得掉？）就大家一直擠。」、「（問：擠的過程中有無任何人跌倒？）我有跌倒，當時是在樓梯轉彎處被擠到，然後滾到一樓去。」等語（見原審卷四第221頁反面-第222頁）；證人即受傷之客人林雅嵐於警詢時證稱：「（問：請你詳述火災發生當時經過情形？）我是跟朋友同行到中興街4巷1號PUB店消費，火災發生前該店有安排歌手，駐唱及舞者表演，一開始先由樂團歌唱表演，大約12點半過後換女舞者表演跳舞，之後再由樂團唱歌，然後才由1名男舞者到2樓樓梯口有1個表演舞台表演猛男秀跳舞，舞者先揮舞螢光棒然後將螢光棒前端點火，持續揮舞螢光棒，然後螢光棒就噴出類似仙女棒的火花，因為表演舞台離天花板很近，火花很快就引燃天花板裝潢物（類似泡棉類的東西），旁邊的服務生立即用杯水潑向天花板滅火，但滅火效用不大，火勢很快的在天花板竄燒並滴落火燄，現場的客人就快速逃竄，因為表演的舞台離樓梯口很近，所以逃生的人都有被滴落的火焰燒傷，當時現場陷入一片混亂，2樓的人因為要往唯一的樓梯口逃生，所以造成推擠，我們逃到1樓的時候，1樓也只有1個對外出口，所以大家就在出口處堵塞推擠」等語（見100年度偵字第6046號偵查卷五第60-61頁）。依上開證人證詞，足以證明本件「阿拉夜店」有犯罪事實欄三所提及關於「1.任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在，且防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料；2.於該店面僅有1出入口寬100公分之防火鐵門，且在進入該店內大門後，另設一隔間防火鐵門，僅約87公分寬，並於店內欲通往隔間防火鐵門擺置二排高腳椅，致逃生不易；3.於二樓通往一樓避難層之樓梯入口處，設置鋼管舞台，致妨礙逃生；4.二樓緩降梯設置處，設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內，另擺置椅子，致操作不易，且於二樓通往一樓之避難梯前，又設置一道木門及一道鐵門，致不易發覺及逃生；5.未於二樓處設置緊急進口處，致消防人員不易救災；6.未依檢查人蔡琪祥之指示，設置戶外安全梯，亦未設置屋頂避難平臺」之相關缺失情形，且確係因於2樓通往1樓避難層之樓梯入口處設置鋼管舞台，以致於該處上方著火後，不僅妨礙逃生及救火，且造成多人於該處遭滴落火焰燙傷，另2樓緩降梯設置處設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內另擺置椅子，致操作不易，且於2樓通往1樓之避難梯前，又設置一道木門及一道鐵門，致不易發覺及逃生等情形。又被告王銘哲身為該店之負責人，並對外收取費用，自有維護場所安全及表演品質之責任，此參照證人陳燕青於原審審理時亦證稱：「（問：代班的情形是否常見？你們是否允許？）沒什麼制度。」、「（問：不能玩火是多久以來的規定？）是從原本那位舞者第一次玩仙女棒之後我們就有制止他，且客人有帶仙女棒也會被我們沒收。」、「（問：《提示100年偵字第6046號卷三第74頁和解書》是否該和解書是ALA PUB與人家和解？）對，這是老闆叫我去的。」、「（問：當時為何會有這個和解書？）當時我雖然在場，但是我是在樓下，所以沒看到，我是聽人說的，當時有一位女舞者，玩蠟燭，滴在客人身上，那時客人喝醉有燙傷，回去醒來後才發現滿嚴重的，就有打電話來，詳細情形我不知道。」等語（見原審卷四第235頁）自明，否則被告王銘哲何須找人和解；又被告王銘哲既已有該次經驗，自應知悉表演時隨時會有突發狀況發生，更應努力維持表演之品質及安全，竟長期任令「阿拉夜店」代班之情形發生，且未設立相關之制度，其輕視客戶之安全沒此為甚，則其自應對其未管理表演所造成之後果負責，故其亦有違反犯罪事實欄三所提及「7.放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責」之犯行至明。㈤被告王銘哲就犯罪事實欄三之犯行雖以前詞置辯，惟查： ⒈本件被告王銘哲對其經營之「阿拉夜店」之建築物用途分類，既有爭執，而被告王銘哲涉有刑法業務過失致死、業務過失傷害、建築法及消防法之刑責，並非行政審判事件，則刑事法院於認定其是否涉有過失？是否涉有違反建築法、消防法之故意，其前提事實即為被告經營之「阿拉夜店」依法究應歸類為何類別，及被告王銘哲之主觀意思為何？參以本件不僅臺中市政府與中央主管機關內政部營建署之認定不同，即使臺中市政府本身亦先後有不同之認定，故法院就本案「阿拉夜店」究應歸屬建築法上何種建築物之用途分類，即有認定之職權及義務，此誠如刑事案件中，如告訴人提告表示被告係恐嚇取財，而被告辯稱雙方間有債權債務關係，此時檢察官及法院均有認定告訴人與被告究有無民事上之債權債務關係存在之必要，以資分辨被告究係構成恐嚇或恐嚇取財之適用，故檢察官及刑事法院當然須認定告訴人與被告間是否在有民事法律關係存在之必要，而非僅審究刑事案件，故辯護人所辯法院無權認定云云，顯係誤解法律之規定，無足採信。 ⒉又按內政部93年9月14日訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條第1項及第2項表1（建築物使用類組使用項目表）規定，「供娛樂消費之場所」歸屬B-1類組，其使用項目舉例如「…視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）…酒家（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、酒店（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）…」；另「供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」歸屬B-3類組，其使用項目舉例如「…酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）…」。又前揭B-3 類組之場所有「營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱者，歸屬B-1類組」，亦為內政部91年6月14日發布修正之「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點第4點第2項附表2（「維護公共安全方案」第1、第2順序營業場所建築物用途分類認定原則對照表）明示在案……，故該場所經查有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事者，則以B-1類組認定之等情，此業經內政部營建署101年5 月3日以營署建管字第0000000000號函復原審無誤（見原審卷三第179頁），故臺中市政府都發處於卷附之聯合稽查紀錄顯示（見100年度他字第1580號偵查卷五第120頁背面-131頁背面）：97年3月6日認定為B-1類，並據以執行斷水斷電，然其於96年12月13日（B-3類）、97年4月16日（B-1類）、98年1月16日（未認定）、98年3月5日（未認定）、99年8月19日（B-3類）、99年10月1日（未認定）、100年1月21日（未認定）及100年2月11日（B類）之認定，顯有混亂，及忽略「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事之情形（蓋聯合稽查小組係臨時抽驗，而「阿拉夜店」之表演節目亦分有時段，聯合稽查小組僅就其當時認知加以認定，自會與實際營業狀況產生誤差）；參以「阿拉夜店」於申請復水復電中有違法提出「日後恢復住家使用」之說明書情形，而被告王銘哲身為「阿拉夜店」負責人，對該店確有營業時間超過正常用餐時間，及設舞台提供表演節目或歌唱之情知之甚明，故被告王銘哲對臺中市政府都發處人員之認定顯無可得信賴之情形，自難以其辯稱：信任檢查結果歸類為B3即得飾詞卸責。又被告王銘哲委託辦理公共安全申報之蔡琪祥、侯明輝均已明確表示該店公共安全申報均應適用B-1類組，且其後各該95、96及99年之安全檢查申報書缺失情形既均已告知被告王銘哲，及被告王銘哲亦於原審審理中亦供稱：確有收到臺中市政府97年1月15日（見100年度偵字第6046號偵查卷三第86頁）、98年2月12日（見100年度偵字第15671號偵查卷一第250頁）將阿拉夜店歸屬於B-1類之函文等語（見原審卷五第40頁），則被告王銘哲主觀上應有認知「阿拉夜店」就其實際營業狀況確歸屬B-1類組。被告王銘哲於本院審理中雖辯稱：內政部在本案火災發生後，於100年9月1日修正公告「建築物使用類組及變更使用辦法」之附表二關於「建築物使用類組使用項目舉例」規定，將「4.B-3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增訂為B-1類，認修正前並非B-1類，而屬B-3類云云，惟上開「阿拉夜店」之營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，其屬B-1類組，已如前述，且上開內政部之修正公告僅係將「B-3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」明確增訂為B-1類，並不影響「阿拉夜店」原即屬歸屬B-1類組之認定，自難以內政部就上開「建築物使用類組及變更使用辦法」之修正而為有利於被告王銘哲之認定，被告王銘哲此部分所辯，顯無足採。 ⒊又參酌原審依職權函調上開蔡琪祥於96、96年，及侯明輝於99 年所製作之安全檢查申報書（見100年度偵字第6046號卷六第2-13頁、第19-29頁、第73-87頁），及原審卷附內政部營建署93年12月20日營署建管字第0000000000號函文所示：「建築技術規則建築設計施工編第96條第2款及第3款分別規定『通達4層以下供本編第99條使用之樓層，應設置安全梯，其中至少1座，應為戶外安全梯或特別安全梯』、『通達 5層以上供本編第99條用途使用之樓層之直通樓梯，均應為戶外安全梯或特別安全梯，並均應通達屋頂避難平臺』，又同編第99條規定『建築物在5層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者，應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺』。依前揭規定，供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用之樓層在4層以下之樓層者，通達該樓層之直通樓梯應為安全梯，其中至少1座，應為戶外安全梯或特別安全梯；供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用之樓層在5層以上之樓層者，通達該樓層之直通樓梯，均應為戶外安全梯或特別安全梯，並均應通達依第99條規定設置之屋頂避難平臺。」（見原審卷五第50頁），故本案「阿拉夜店」既為B-1類，並為2樓建築（因夾層面積超過樓層數面積的3分之1的，故應視為第2層，已如前述），依法自應設有戶外安全梯，並應通達屋頂避難平臺，此亦經前述蔡琪祥於96、96年所製作之安全檢查申報書確認無誤。是被告王銘哲辯稱：該店無須設置「屋頂避難平台」云云，自無足採。 ⒋又被告王銘哲之辯護人雖為其辯稱：阿拉夜店之使用，完全符合「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」及消防法規定云云。惟查，內政部營建署就違反建築法第73條後段規定擅自變更使用之認定，於91年12月3日以營建管字第0000000000號函表示：「有關建築物是否違反建築法第73條後段規定擅自變更使用之認定，應先依其建築物使用執照所登載之用途，確認其原核准之使用類組，再依其現況實際之使用類組，認定其有無擅自變更使用。建築法施行前，未領有使用執照之建築物，應依建築法第96條規定，輔導其所有權人申請核發使用執照，並於使用執照加註其使用類組，未完成領得使用執照前，其建築物使用用途符合土地使用管制規定者，應依其現況實際使用類組，執行建築物公共安全檢查申報。」，至就其申請核發使用執照之方式，則依該署93年10月14日台內營字0000000000號函表示：「另按建築法第96條第1項規定：『本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。但都市計畫範圍內非供公眾使用者，其所有權人得申請核發使用執照。』上開建築物使用執照之核發及安全處理，依同條第2項規定由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。有關實施建築管理前已建造完成且未領有使用執照之合法建築物，如有建築法第73條第2項所指事項之變更者，應依上開建築法第96條及當地直轄市、縣（市）建築管理規則或建築管理自治條例之規定，申請核發使用執照後，始得辦理變更使用執照。」；參以卷內資料顯示，臺中市政府早於89年5月2日、89年11月1日、90年5月28日、90年7月9日、91年6月25日、98年2月3日要求被告王銘哲依建築法規定補辦手續（見100年度他字第1580號偵查卷五第196、200、206背面、208、214、240頁），惟被告王銘哲均遲未辦理，則依上開內政部營建署函示，自應依其現況實際使用類組B-1之規定，執行建築物公共安全檢查申報；此可從本件案發有效之臺中市建築管理自治條例第34條第1、2項規定：「本法或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前，已建築完成之建築物，應檢附下列文件，其申請補發使用執照，免由建築師及營造業簽章：一、使用執照申請書。二、建築線指定證明。三、土地及房屋權利證明文件。四、基地位置圖、地盤圖、建築物之平面圖、立面圖。五、建築師或專業工業技師出具之安全鑑定書。六、房屋完成證明文件。七、其他有關文件。」、「前項建築物之防火避難設施及消防設備，應依舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法改善完成。」（該規定嗣已更名為「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」），及證人即內政部營建署技士郭建志於原審審理時證稱：「（問：你剛說『原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法』是需要領有使用執照，如就本案的被告王銘哲有去申請使用執照的話，他有供公眾使用，其標準是應該用設備改善辦法的標準，還是應該用建築技術規則的標準？）建築法第96條第2項，針對補照部分是授權地方政府自治條例當中去訂定，目前縣市政府所訂定的部分，大部分在補照時是適用改善辦法檢討的標準。」等語（見原審卷四第246頁），及檢查人蔡琪祥、侯明輝均以B-1類組標準，對阿拉夜店進行公共安全檢查等觀之甚明，故被告王銘哲遲未依法申請核發使用執照，無從由建築管理機關予以輔導管理，自無從主張依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定加以適用，是被告王銘哲於本院上訴中辯稱：依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第24條規定，「阿拉夜店」之2樓無須設置「緊急進口」云云，自屬無據。至證人郭建志雖稱：「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定僅適用領有使用執照之情形等語（見原審卷四第240頁反面-第241頁反面），惟查，依該辦法第2條附表一之規定，尚適用於63年2月16日以前之所有建築物，故證人郭建志就此所認尚有誤會，附此敘明。 ⒌再按「有供營業使用事實之建築物其所有權人、使用人違反建築法第77條第1項有關維護防火避難設施合法使用或構造安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上500萬元以下罰金之處罰（建築法第91條第2項），固以該建築物所有權人或使用人有違反建築法第 77 條第1項規定之行為，與死亡間有客觀之相當因果關係為必要，然違反建築法第77條第1項規定之行為，如與他人故意或過失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上足以導致死亡結果之發生者，仍應認其違反建築法第77條第1項之行為與死亡之結果間有客觀之相當因果關係。又建築法第91條第2項之處罰，其立法本旨，在貫徹同法第77條第1項對公共安全，人民生命財產之維護，在一般情形下，單純對於同法第77條第1項之違反，通常不會獨立發生致人於死之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有發生之可能，就本件而言，依原判決認定之事實及理由，李政治之縱火行為雖導致黃子芸、徐新昇、徐玄燦三人死亡，但黃子芸等三人之死亡，似非因李政治縱火行為獨立之原因致死，而係李政治之縱火行為迅速燃燒黑將ＫＴＶ內部設備構造易燃材料，導致在播音室之黃子芸等3人逃生不及致死，是黃子芸等3人之死亡，如係因李政治之縱火行為與被告違反建築法第77條第1項行為相結合之結果，而李政治之縱火行為與被告違反建築法第77條第1項行為，既具屬必然且密切不可分之結合，即不能謂被告違反建築法第77 條第1項之行為與黃子芸等三人之死亡間，無客觀之相當因果關係。」（最高法院88年度台上字第5313號判決意旨參照）。本件雖先有同案被告朱傳毅之失火行為，然如「阿拉夜店」非以易燃泡棉覆蓋天花板，則天花板不致延燒如此迅速，參以被告王銘哲及辯護人亦承認死、傷之原因是因為2 樓天花板之吸音泡棉燃燒速度太快又產生大量濃煙，以致於2 樓之死傷者來不及逃避，而在2樓發生濃煙嗆傷窒息死亡之結果，則如「阿拉夜店」確實作好犯罪事實欄三關於其他設施之公共安全維護，則店內客人大可及時逃生，亦不會造成其後嚴重死傷之結果，故被告王銘哲及辯護人所辯無因果關係云云，顯不足採信。 ⒍又按建築法第91條第2項規定有營業使用事實之建築物，其使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，致人於死或重傷者，即構成該罪，該建築法之立法目的，乃為實施建築管理，以維護公共安全等，屬行為人之積極主動注意義務，並非消極被動之注意責任，故無待主管機關提出告發或取締後始負維護改善之義務，被告自不得任意藉口已經過檢查而卸責。本件被告經營「阿拉夜店」，對外收費，自應負善良管理人之責任，而無從以現場檢查人員有檢查通過為卸責之理由。況「阿拉夜店」曾因未辦理99年上半年度檢修申報，經台中市政府消防局於99年7 月1日依消防法第9條第1巷規定開具限期改善通知單通知管理權人（即被告王銘哲）限期改善，有該消防局102年4月10日中市○○○○0000000000號函可參（見本院卷第210、211頁）；另「阿拉夜店」分別於93年9月20日、95年11月23日、97年3月17日、99年9月13日有違反建築法規定，並經處分紀錄，亦有台中市政府都市發展局102年4月17日中市都管自第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第212-245頁）。是被告王銘哲於本院上訴所辯稱：消防法第35條、建築法第91條第2項規定均僅就「故意犯」處罰，不包括「過失犯」，而否認其違反上開消防法及建築法相關規定云云，亦屬無據。㈥綜上所述，被告王銘哲依照建築物B-1類組之規定，確有上開事實欄三之犯行，本件該部分事證明確，被告王銘哲上開犯行堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑：㈠核被告王銘哲就犯罪事實欄一部分，係違反建築法第94條之1 之對停止供水供電之建築物，未經許可擅自接水接電及使用罪；被告王銘哲就犯罪事實欄三附表編號1至9部分係犯刑法第276條第2項之業務過失致死、就附表2編號1至8部分係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，另其為有供營業使用事實之建築物使用人，未維護建築物構造及設備安全致人於死，應依建築法第91條第2項論處，又其就犯罪事實欄三關於4缺失部分，應係違反消防法第6條第3項所授權訂定之各類場所消防安全設備設置標準第157條之規定設置，並致人於死，應併依消防法第35條致人於死之規定論處。㈡按被告張尚義就犯罪事實欄二部分於行為後，貪污治罪條例先後於98年4月22日、100年6月29日及100年11月23日經總統公布修正、增定部分條文。惟同條例第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂或其他不正利益罪之構成要件及刑度，則未修正。又貪污治罪條例第11、12條雖於100年6月29日修正公布，惟第11條第1項規定並未修正，僅自首、自白減輕或免除其刑之規定移列至第5項、第12條僅就第2項規定增加相關之適用範圍，而與本案應適用之罪刑規定無關，均無比較適用之問題，自應適用裁判時法。另按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張，始克成立，如簽請上級長官核可判行，此為機關內部職務上之層轉行為，非本於該文書內容有所主張之行使行為（最高法院95年度台上字第7352號、96年度台上字第2820號、97年度台上字第3719號、98年度台上字第3497號判決意旨）。故核被告張尚義就犯罪事實欄二部分所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、刑法第213條之公務員登載不實罪。㈢被告張尚義就犯罪事實欄二所為要求、期約賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪；又被告張尚義出於同一之目的，密集接續在97年11月20日及11月26日之簽呈等職務上所掌之公文書登載不實，為接續犯。又被告張尚義涉犯之貪污治罪條例第4條第1項第5款之對違背職務收受賄賂罪與公務員登載不實罪，為一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從重論以違背職務收受賄賂罪。起訴書所犯法條雖未論及被告張尚義有關公務員登載不實之罪名，惟起訴書之犯罪事實欄已有提及，本院自應加以審理。㈣被告王銘哲就犯罪事實欄三部分，一行為致如附表1所示之9人死亡，附表2所示8人受傷，被告王銘哲一行為觸犯業務過失致死、業務過失傷害、未維護建築物構造及設備安全致人於死及消防法第35條之罪，為想像競合犯，應從一重即情節最重之建築法第91條第2項論處。起訴書雖僅論及被告王銘哲未改善內部裝修材料、易燃之隔音泡棉問題，惟其餘漏未敘及之建築法構造及設備安全行為，及違反建築法、消防法第35條之罪，既與前述建築法第91條第2項等犯行有裁判上一罪之想像競合犯關係，並經蒞庭檢察官於原審100年9月29日提出補充理由書，本院自應一併加以審理。㈤被告王銘哲與同案被告邱進發就犯罪事實欄一部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告張尚義與林隆安間，就犯罪事實欄二關於公務員登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈥又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。查被告張尚義於偵查中已坦承其收受蔡四約交付5000元現金，復於偵查時自動將本案所得財物5000元繳交國庫，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年度查扣字第48號卷宗可考，核與貪污治罪條例第8條第2項前段規定之減輕其刑要件相符，爰依該規定予以減輕其刑。㈦再按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第12條第1項定有明文；又「至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。」（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查本案被告張尚義僅為受約僱之公務員，其收受之賄賂為5000元，所得財物在5萬元以下，其犯罪情節較一般正式任用之公務員輕微，參以檢察官起訴書亦請求予以減刑，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減輕其刑。㈧又被告王銘哲所犯違反建築法第94條之1之對停止供水供電之建築物，未經許可擅自接水接電及使用罪與同法第91條第2項之未維護建築物構造及設備安全致人於死2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈨原審就被告王銘哲上開犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告王銘哲行為後，刑法第50條於102年1月23日公布修正，並於102年1月25日施行，原審未及為新舊法之比較適用，尚有未洽（如後述）；且原審就上開得易科罰金之罪（違反建築法第94條之1之對停止供水供電之建築物，未經許可擅自接水接電及使用罪）與不得易科罰金之罪（同法第91條第2項之未維護建築物構造及設備安全致人於死罪）合併定應執行刑，與修正後刑法第50條之規定不符，亦有未洽；被告王銘哲執前詞上訴認犯罪事實欄一部分量刑過重，並否認犯罪事實欄三之犯行，雖無理由（已如前述），惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈩爰審酌被告王銘哲犯後於警詢、偵查時雖坦承犯行，並無確切證據證明有參與行賄臺中市政府公務員，其於偵查羈押期間雖配合辦理公共意外責任保險之出險事宜，惟此僅係依臺中市政府之要求所辦理保險之出險事宜，為使其能有機會與被害人及被害人家屬達成和解，故予以交保，惟被告王銘哲即改口否認犯罪事實欄三之犯行，且遲未與被害人、被害人家屬達成和解，賠償損害之犯後態度，且依前所述，被告王銘哲就有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，本有積極主動注意義務，並非消極被動之注意義務，且被告王銘哲曾於98年10月27日登記為「阿拉夜店」所在土地及建物之所有權人，於98年12月1日始轉手他人，有臺中市中山地政事務所函覆有關「阿拉夜店」所在土地及房屋之土地建物異動索引資料可憑，足見其於身居所有權人時，確有機會改善該建築物之違失情形，且依被告王銘哲於原審審理時之供述：「因為從以前開始房屋修繕我都沒有問屋主，原來的屋主除陳玉萍外都有同意，但轉給陳玉萍之後我沒有跟他談過這個問題，只是平常修繕都是我在做，陳玉萍也不會問我」等情，足見被告王銘哲於非所有權人期間亦確可自行修改建築物之缺失，其竟不顧臺中市政府長期要求辦建築法手續，及店內員工之多次反應問題，只顧經營得利，長期漠視公眾之安全，足見被告王銘哲之惡性重大，終造成9死8傷慘劇（未提業務過失傷害者不計），犯罪所生損害甚重，並斟酌檢察官之求刑等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。 另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因與不得易科罰金之他罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，並增訂刑法第50條第2項規定，由受刑人自行衡量，賦與受刑人有選擇執行原得易刑處分之刑，或就前揭原則上不得併合處罰之罪，合併定應執行刑之權（參照臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議）。是經比較新、舊法律，以修正後刑法第50條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定。則本案被告王銘哲就犯罪事實欄一、三各罪所處之刑，同時存有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪此種情形，自不得就被告王銘哲所犯全部罪刑併定應執行刑，僅就被告王銘哲犯罪事實欄一所處得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。至起訴書雖併請求對被告王銘哲科處新臺幣200萬元罰金，惟查，被告王銘哲之財產既均已遭受扣押，且本案雖經臺中市政府與所有死者家屬達成國家賠償協議，有臺中市政府函復本院之國家賠償事件協議書可憑，惟被害人家屬既均已將債權讓與臺中市政府，亦有相關債權讓與同意書在卷可憑，斟酌該等讓與賠償之金額甚高，自應無再予併科罰金之必要，附此敘明。五、上訴駁回部分：原審審理結果認被告張尚義罪證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項（原判決漏載此部分）、第12 條、第17條、刑法第11條、第28條、第213條（原判決漏載此部分）、第37條第2項、第55條等規定，並審酌被告張尚義身為公務人員，不知廉潔自持，明知同案被告蔡四約申請恢復使用及供水供電目的係供營業使用，竟違背職務收取賄賂，並於公文上為不實之登載，於簽呈遭退後竟再指導民眾為違反規定之行為，其為業者護航之意至為明顯，使阿拉夜店得以繼續營業，雖其行為難認與其後犯罪事實欄三之結果有因果關係，但已嚴重破壞政府威信及官箴，惟其已於偵查中自白，並繳回犯罪所得，並斟酌其否認違背職務收取賄賂及公務員職務上登載不實之犯行之犯後態度，及檢察官之求刑等一切情狀，量處如有期徒刑4年，並依該條例第17條規定褫奪公權2年。又檢察官雖具體求處有期徒刑5年，惟審酌被告張尚義僅為受約僱之公務員，其所受利益不多，認上開求處稍重等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告張尚義上訴謂其並非違背職務之行為，而係便民之舉，且否認有公務員登載不實之犯行等，為無理由，已如前述，應予駁回。又被告張尚義上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條減輕其刑云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告張尚義上訴請求從輕量刑，並請求依刑法第59條減輕其刑，亦無理由，應予駁回。六、又臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦部分，就被告張尚義部分核與本案已經起訴之犯罪事實二部分屬於相同；就被告王銘哲部分，因其對告訴人高偉誠所犯業務過失傷害部分，核與已經起訴之業務過失傷害、業務過失致死案件有想像競合之裁判上一罪關係，自應一併加以審理。另附表2編號6部分，被害人劉瑞彬在偵查時已提出告訴，雖起訴書誤認未提告訴，惟此與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，亦應一併審理，均併予敘明。七、被告王銘哲不另為無罪之諭知部分：公訴意旨略以：被告王銘哲就前揭犯罪事實欄三所為，尚觸犯刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在之建築物罪（至起訴書就業務過失傷害部分，於犯罪事實欄內，已表明如起訴書附表2所示之人受傷，而起訴書附表2部分已註明編號6 至11之人未提告訴，故應認此部分不在業務過失傷害部分起訴範圍，故其論罪㈢內表明致附表2所示12人受傷，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語，顯係誤載）罪嫌等語。惟查，被告王銘哲雖未事先過濾該表演節目之演出，而就業務過失致死、業務過失傷害部分觸犯刑責，業如前述，惟就同案被告朱傳毅涉犯刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在之建築物罪行部分（已判決確定），被告王銘哲既無預見之可能性，當無觸犯該法之犯行。惟因起訴書認此與前揭有罪部分均有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。八、附帶說明部分：㈠本件「阿拉夜店」雖於店內未設有緊急排煙設備之緊急電源，致本件火災發生時緊急排煙設備未發揮功效而致附表一之人受有窒息死亡之結果，附表2編號6被害人受有嗆傷之傷害等情，惟本案因「阿拉夜店」各樓層之樓地板面積未達100 平方公尺，故無須設置緊急排煙設備等情，業據證人即臺中市政府消防局人員洪健華於原審審理時證述綦詳（見原審卷四第101頁反面-106頁反面、第248-250頁）），核與臺中市政府消防局二次函覆原審提供有關「阿拉夜店」之1樓面積為114.5平方公尺，實際營業面積為79.523平方公尺（扣除出入口門廳、廁所、樓梯間、儲藏室之面積）、2樓之營業面積為61.51平方公尺之情形（見原審卷五第17頁）相符，故被告王銘哲此部分尚未違反消防法。又就「阿拉夜店」店內2樓通往1樓避難樓層之樓梯寬度，及其於2樓營業場所內後排座位又加裝有二階樓梯部分，因均未違反建築技術規則建築設計施工編第33條有關樓梯寬度應為75公分以上之規定，故此部分被告王銘哲亦未違反建築法之相關規定。至被告王銘哲是否違反都市計畫法、商業登記法部分，核與本案犯罪事實三之發生並無直接之因果關係，併予敘明。㈡至證人林隆安部分所涉共犯公務員登載不實、是否涉犯圖利罪嫌部分，及本案「阿拉夜店」除被告王銘哲外，其餘所有權人是否涉犯建築法第94條第2項之犯行，均宜由檢察官另行偵查。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，建築法第91條第2項、第94條之1、消防法第35條、刑法第11條、第28條、第276條第2項、第284條第2項、第55條、第41條第1項前段、第50條第1項（修正後），刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 31 日刑事第四庭審判長法官洪耀宗法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。被告王銘哲關於違反建築法第94條之1規定不得上訴；其餘均得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官趙郁涵中華民國 102 年 7 月 31 日附錄本案所犯法條全文：建築法第94條之1：依本法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市、縣 (市) (局 )主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用；未經許可擅自接水、接電或使用者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金。建築法第91條：有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。三、規避、妨礙或拒絕依第77條第2項或第四項之檢查、複查或抽查者。四、未依第77條第3項、第4項規定辦理建築物公共安全檢查簽證或申報者。五、違反第77條之3第1項規定，未經領得使用執照，擅自供人使用機械遊樂設施者。六、違反第77條之3第2項第1款規定，未依核准期限使用機械遊樂設施者。七、未依第77條之3第2項第2款規定常時投保意外責任保險者。八、未依第77條之3第2項第3款規定實施定期安全檢查者。九、未依第77條之3第2項第4款規定置專任人員管理操作機械遊樂設施者。一○、未依第77條之3第2項第5款規定置經考試及格或檢定合格之機電技術人員負責經常性之保養、修護者。有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上500萬元以下罰金；致重傷者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰。消防法第35條：依第6條第1項所定標準應設置消防安全設備之供營業使用場所，或依同條第4項所定應設置住宅用火災警報器之場所，其管理權人未依規定設置或維護，於發生火災時致人於死者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上500萬元以下罰金；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。刑法第276條：因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。刑法第284條：因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。附表1（死者名單） ┌──┬────┬──────────────────┐│編號│姓名 │死因 │├──┼────┼──────────────────┤│ 1 │范富祺 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 2 │張德淦 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 3 │范玉雪 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 4 │廖怡萱 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 5 │謝佳璋 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 6 │林孟臻 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 7 │林秀韓 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 8 │陳俊元 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 9 │亓瑋韜 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │└──┴────┴──────────────────┘ 附表2（傷者名單） ┌──┬────┬─────────────┬────┐│編號│姓名 │受傷部位 │是否告訴│├──┼────┼─────────────┼────┤│ 1 │葉眠辛 │手燒傷，水泡，表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 2 │葉晏伶 │手燒傷、水泡、表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 3 │鄭曉梅 │手燒傷、水泡、表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 4 │陳姮妃 │燒傷、水泡、表皮脫落（第二│是 ││ │ │度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 5 │林雅嵐 │燒傷、水泡、表皮脫落等傷害│是 ││ │ │。 │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 6 │劉瑞彬 │嗆傷之呼吸困難 │是（起訴││ │ │ │書誤為否││ │ │ │） │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 7 │高偉誠 │雙頸及雙上肢二度燙傷約體表│是（經檢││ │ │面百分之二 │察官併辦││ │ │ │） │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 8 │陳立慈 │頭皮1度燙傷小於0.5％體表面│是 ││ │ │積、雙手1～2度燙傷約1％體 │ ││ │ │表面積 │ │└──┴────┴─────────────┴────┘

臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第81號

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臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第81號

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