102年度侵上訴字第204號｜刑事：妨害性自主罪｜裁判日期：102 年 12 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　102年度侵上訴字第204號上　訴　人即　被　告　張進權選任辯護人　王通顯律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第144號中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○為板車司機，與代號0000000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之前因工作結識，進而對A女心生愛慕之意，惟因A女以乙○○仍有配偶及4名小孩，而無意與其進一步交往。於民國100年12月4日19時許，A女陪同乙○○至其南投家中拜訪後，兩人再一同返回臺中市龍井區臨港路2 段與龍昌路交岔口附近乙○○所任職之鑫隆交通股份有限公司（下稱鑫隆公司）內用餐，乙○○且有飲酒。期間A女與男性友人使用手機通話聊天，乙○○乃心生妒忌並與A女發生爭執，詎乙○○竟基於強制性交及傷害之犯意，先強行抱起A女走進乙○○平時休息用之貨櫃屋房間內，並將A女丟在床上，再自後方以雙手用力環抱A女，不斷以其陰莖頂A女臀部，並欲脫去A女外衣及胸罩，撫摸A女胸部，A女因此哭泣並抗拒掙扎，惟乙○○仍試圖拉下A女褲子，經A女用力抓住自己的褲子反抗，乙○○即甩A女一巴掌，並以腳踹A女後，暫時停止毆打A女之動作而至一旁抽菸，A女乃趁隙自放在床邊的包包中拿出手機撥打電話向母親（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）求救，經乙○○發覺後搶下A女手機，並承前傷害犯意，接續拉開A女褲頭並將菸蒂丟入A女褲子內，且用菸灰缸丟擲A女頭部，及以拳頭、腳踹等方式毆打A女，致A女因而受有左側臉有皮下出血、左耳後有瘀青、後頸有勒痕、左胸有小量瘀傷、左後臀上方有兩疑似煙蒂燒傷痕、左腿前方、兩腿後方左腳跟有瘀傷、左眼球外側結膜下出血等傷害，且因乙○○發現A女已向其母B女求救，始未繼續對A女為強制性交犯行而未遂。二、案經A女訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。又「刑事訴訟法第一百五十九條之二所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。」最高法院100 年度台上字第1296號判決意旨可資參照。經查，證人A女於 102年6月18日原審作證時，就被告有無撫摸其胸部等節，與其於警詢中所述有前後不一之情形（詳下述），本院審酌本案發生於100年12月4日，被告製作警詢筆錄之時間為100年 12月5日，僅距案發時間1日，而被告於原審作證時間則為 102年6月18日，距案發時間已逾1年半，其記憶自會較為模糊，況經原審提示其警詢筆錄時，證人A女亦證稱當時記的比較清楚、當時在警詢筆錄時說的話，都是依照前一天的經過如實說的等語（原審卷第92頁），且證人A女於遭被告侵犯後，亦有出現社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚的情況，而至義大醫院精神科就診（詳下述），從而本院認證人A女於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。選任辯護人爭執證人A女於警詢之證述，認係審判外之陳述而無證據能力，自不足採。至於證人B女於警詢之證述，則因與其於審判中所證並無不符之情形，檢察官復未舉證證明證人B女於警詢中之陳述具有證據能力之例外情形，自應認無證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用其餘被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及選任辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及選任辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案之證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。貳、實體之說明：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有於上揭時間、地點，與告訴人A女在用餐後，因見A女與男性友人講電話進而心生不滿，故與A女發生口角爭執，並動手毆打A女，造成A女受傷而犯傷害罪之事實，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊和A女是男女朋友，但A女卻當著伊的面和別的男人講電話並相約出去，伊才會生氣動手打她，但伊並沒有要脫A女的衣褲、撫摸A女的胸部及用陰莖頂A女臀部的行為，也沒有拉開A女褲頭把菸蒂丟進去云云。選任辯護人辯護意旨則以：A女當天穿著之衣物並無明顯破損，足證被告當天並未強脫A女衣褲，且被告亦無脫去自己衣物的動作，足證被告並無強制性交犯行，又A女當天打電話向其母B女求救時，僅有表示遭被告毆打而未表達有遭被告性侵犯之情形，而被告當天復放任A女與B女及警察通電話，益證被告並未犯下強制性交未遂之重罪犯行，A女係為向被告索取高額賠償始杜撰構陷被告云云，資為辯護。惟查：㈠被告於100年12月4日晚間8時許，與A女一同自南投家中返回鑫隆公司內用餐，被告並有飲酒，期間A女與男性友人使用手機通話聊天，被告乃心生妒忌而與A女發生爭執，被告有甩A女巴掌，及以拳頭、腳踹等方式毆打A女，致A女因而受有左側臉有皮下出血、左耳後有瘀青、後頸有勒痕、左胸有小量瘀傷、左腿前方、兩腿後方左腳跟有瘀傷、左眼球外側結膜下出血等傷害等情，均據被告供承不諱，核與告訴人A 女所證述遭被告毆打之情節大致相符，並有光田醫療社團法人光田綜合醫院中衛醫院字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書、受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟1片及A女之彩色傷勢照片等在卷足稽（均置於101年度偵字第1516號偵查卷密封證物袋內），足認被告此部分任意性之自白與事實相符，堪可採信。另A女於偵查中證稱：被告有拉開伊的褲子把菸蒂丟進去燙伊的屁股，還有拿菸灰缸丟伊的頭部，伊當時頭有腫起來等語（見同上卷第24頁背面至第25頁），並於原審審理中證稱：被告有把伊褲子後方拉開把菸蒂丟進去，伊臀部有燙傷等語，且經原審提示A女於警詢時所證「（被告）就起來抽菸喝酒，之後就把還沒熄滅的菸，從我的腰後方丟進去我的牛仔褲裡面，我就趕快把菸拍熄，然後（他）就拿菸灰缸等東西開始丟我的頭」等內容，A女亦證稱當時記得比較清楚，說得比較完整，是依照作筆錄前一天發生的經過如實陳述等語（見原審卷第92頁，警卷第8頁），參以前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上記載A女左側臉有皮下出血、左耳後有淤青、左後臀上方有兩疑似煙蒂燒傷痕，並有受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟1片及A女左耳後、左臉及左後臀上方之彩色傷勢照片存卷可佐，A女所稱遭被告用菸蒂燙伊及用菸灰缸毆打伊頭部之情節，均與A女客觀上所受傷勢位置及型態相符，足認A女之證詞堪可採信。綜上，被告確有以甩巴掌、以拳頭、腳踹，及從A女背後拉開牛仔褲頭丟入菸蒂並用菸灰缸丟擲A女頭部等方式毆打A女，致A女受有上述傷害，堪可認定。被告否認此部分情節，應係避重就輕之詞，尚不足採。㈡A女於警詢中證稱：昨天（4日）我當時陪乙○○去南投，從南投回來，我跟他講說我要回沙鹿，他叫我陪他，我就陪他，當時我們坐在他的聯結車的駕駛座和副駕駛座，他就開始喝酒，他就跟我說，我跟他這麼久了，應該知道他的需要，我知道他在跟我暗示性行為，我就跟他說不可能，之後我一個男性友人打電話給我，乙○○就很不開心，酒就越喝越多，我跟乙○○講說我要回去了，乙○○就不載我回去，並且說不然妳自己走回去好嗎，我就跟他講說好，我自己走回去，但是因為他把車子開進去車廠裡面，車廠的門要有遙控器我才有辦法出去，我就下車並且叫他把門打開，乙○○他就下車，但是他就是不開門，並且把我整個人抱起來抱到他旁邊的一間小貨櫃屋裡面，就把我丟到床上去，並且把燈關掉，我就背對著他，他就開始用手熊抱住我，並且一直用他的陽具頂我屁股，我就開始哭，他就罵我「哭什麼（台語）」並且用力把我的內衣往下扯，並且摸我胸部，我一直掙扎，用雙手把他的手往後架開，並且跟他說你不要這樣，我要回家了，他不理繼續摸我，並且開始用手把我的七分牛仔褲扯下來，我就趕快用手把我的褲子穿上，他這時候就暫停，然後就起來抽菸喝酒，之後就把還沒熄滅的煙，從我的腰後方丟進去我的牛仔褲裡面，我就趕快把煙拍熄，然後他就拿菸灰缸等東西開始丟我的頭，還有用腳踹我的大腿，我就背對著他用手護著我的頭，他就用拳頭開始打我的頭、頸，並且用腳踹我下巴、手、腳都有，我想要爬出去，他就從我的後方用手掐住我的脖子，在中間的過程中，我有用我的亞太手機打電話給我媽，跟我媽求救，我跟我媽說：「媽，救我」，然後他就把我的手機搶走，一直繼續打我，因為我還有一支手機門號是遠傳的掛在胸前，然後我遠傳電話就響了，結果是警察就打電話給我，並且問我地址在哪裡，我只跟警察講說是臨港路二段時，被他發現我在講電話，他就把我手機搶過去並且掛掉，並且知道我媽媽幫我報警後，他有嚇到，才沒有繼續打我和性侵害我等語（警卷第7甲8頁）；於偵查中證稱：在鑫隆公司內，被告喝醉後問伊有沒有男朋友，為什麼不接受他，伊想要離開，被告就把伊硬拖硬抱到貨櫃屋裡的房間，被告先熊抱伊，要脫伊的衣服跟內衣，伊一直掙扎拒絕，被告就開始打伊，被告有摸伊的胸部還一直想要摸伊的下體，伊是趴著被告從後面壓著伊拉伊的褲子，並伸手摸伊接近陰部的位置，被告有用陰莖頂伊的屁股等語（見 101年度偵字第1516號偵查卷第24頁背面、第25頁）；並於原審審理時再證稱：案發前一天，伊和被告一起去南投拜訪被告家人，當天回到鑫隆公司吃飯時被告開始喝酒，當時伊打電話跟朋友聊天相約出去吃飯，被告開始不高興，伊要離開被告不肯，就把伊抱進被告住的貨櫃屋並把伊丟到床上，被告從後方環抱住伊，並把手放在伊的胸部上，抱的很緊，被告有想要從背後脫伊的褲子，就是把伊的褲子向下拉，但是因為伊掙扎所以沒有脫下來，被告也有從背後拉扯伊的衣服、胸罩，過程中被告說對伊很好為什麼伊不能接受他，然後被告就開始打伊等語。且經原審提示A女於警詢時所述「（被告）把我丟到床上去，我就背對著他，他就開始用手熊抱住我，並且一直用他的陽具頂我屁股，我就開始哭，他就罵我『哭什麼』，並且用力把我的內衣往下扯，並且摸我胸部，我一直掙扎，用雙手把他的手往後架開，並且跟他說，你不要這樣我要回家了，他不理繼續摸我，並且開始用手把我的七分牛仔褲扯下來，我就趕快用手把我的褲子穿上」等內容，A女亦證稱當時得比較清楚，說得比較完整，是依照作筆錄前一天發生的經過如實陳述等語（見原審卷第92頁，警卷第8頁）。證人A女前後於警詢、偵查及原審審理中，就被告企圖對其為強制性交行為之內容為大致相同之陳述。且證人A女於偵查中證稱：伊一開始報警只有說被綁架、被打，性侵害的部分是伊驗傷後女警有去醫院瞭解，伊就跟警察說整個經過，是女警跟伊說可以告被告性侵未遂等語。參諸A女於光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書上所記載急診時間為「100年12月5日11時11分」，而受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上所記載驗傷時間為「100年12月5日17時10分」，確與A女證稱原本僅有單純驗傷，其後才接受疑似性侵害事件驗傷診斷之情節相符，足證A女係向警察完整告知案發經過並經女警說明後，才知被告之行為已構成強制性交未遂罪嫌，始提出強制性交未遂之告訴，其初即無設詞構陷被告之行為，更無藉此欲向被告索取高額賠償之意。而其因被告當時未性侵得逞，故一開始向其母求救時未提及被告有對其性侵，亦屬可以理解之事。㈢又證人B女於102年7月23日原審審理時證稱：（檢察官問：妳之前在檢察官偵訊時，曾提到案發後妳有來到台中看妳女兒，是否如此？）有。（問：妳證稱妳去沙鹿的光田醫院看到妳女兒精神憔悴，可以具體形容妳女兒當時的反應？）我來到醫院的時候已經下午了，我是和我先生去的，當天有兩位警員，一男一女，他們叫我等一下，還要檢查，我等了一個小時，我女兒出來後整個人看起來就很驚嚇。（問：當時妳女兒有在哭嗎？）有。（問：妳曾經有證稱曾帶妳女兒去看精神科，是去哪裡看？）是在高雄義大，我忘了是在案發後多久帶她去的。（問：為什麼要帶她去看精神科？）因為案發後她晚上睡覺都會尖叫，所以才帶她去看精神科。（問：她在高雄義大醫院看精神科，就診了幾次？）大約三次。（問：從案發後到現在，她驚嚇的症狀已經痊癒了嗎？）還沒有等語（原審卷第106頁背面、第107頁）。而查，A女於案發後之100年12月9日、100年12月16日、101年9月10日即曾至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）精神科就診，而依義大醫院於出院病歷摘要記載：「100年底26歲時在台中遭到朋友性侵害，之後即出現社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚的情況，以及自傷想法，和聽見爺爺的聲音（自述從高中時期，孤單的時候會聽到爺爺跟我聊天），隨即在100年第一次求助義大精神科門診，經過藥物控制其睡眠情況有改善，也經鼓勵開始以慢跑運動舒壓，102年8月在跑步時被摩拖車撞到，送到左營國軍醫院急診就診，Brain CT顯示左側frontal和右側temporal有SDH，右側occipital有SAH情況，建議門診繼續追蹤，出院後個案持續社交萎縮，幾乎不出房間，常常將音樂開很大聲，且有自殺念頭（跳樓），以及聽到爺爺講話聲音，但接電話、洗衣服、洗澡穿衣可以自理，服藥順從性不佳，需要母親發藥，根據門診評估建議住院治療，此次為第一次住精神科病房。」有義大醫院102年11月27日義大醫院字第00000000號函及所附A女之病歷資料存卷可稽（本院卷密封袋內），足見A女於100年12月4日遭被告性侵未遂及傷害後，即出現社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚的情況，以及自傷想法，於數日後之100年12月9日、100年12月16日即至義大醫院精神科就診，再於101年9月10日至義大醫院精神科就診。足證A女明顯有創傷後壓力反應症狀之表現。而A女於原審審理作證時，當敘及案發當時被告對其施暴之經過時，情緒激動，並當庭哭泣（見原審卷第86頁），亦屬典型之創傷經驗再現之情緒反應，益證A女指訴遭被告性侵未遂諸情節確具堅實之可信基礎，應認A女之上開指證為可採。㈣辯護意旨雖以：A女於原審審理中證稱被告只是在抱伊的時候手放在伊的胸部上，抱的很緊，沒有抓伊的胸部，沒有親伊，被告自己也沒有脫衣服等語，且A女之衣物並無被撕破的情形，足認被告並無對A女性侵之意圖等語。惟查，A女於原審審理時以證人身分作證時，就被告有無撫摸其胸部乙節，雖與其警詢及偵查中所述有前後不一之情形，然按告訴人（被害人）之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，亦屬正常，尤其對於不堪回首之事物，更無時刻加以回想，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等之不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受到外在事物潛移默化，以致記憶難免模糊，甚至有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求告訴人對於被告犯案相關細節，均能鉅細靡遺精確陳述，此無異緣木求魚，致告訴人（被害人）之證詞幾無採信餘地，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是告訴人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有細節不符或陳述有誤，即應認其全部證述均為不可採信。經查，證人A女於原審審理中到庭作證時，距離案發時已逾1年半，且其於原審審理中經法院提示其於警詢中所證「（被告）用手熊抱住我用力把我的內衣往下扯，並且摸我胸部」等內容，證人A女亦證稱當時記得比較清楚，說得比較完整，是依照作筆錄前一天發生的經過如實陳述等語，顯見證人A女於原審審理中到庭作證時，其對被告性侵害過程之部分細節已有記憶模糊不清之情形，而其於警詢與偵查中所證述之經過，則均係出於其自由意志，並依照當時較為清楚之記憶而為陳述，自不得以A女在原審審理中曾證稱被告並未抓伊的胸部而推翻A女之前在警詢及偵查中所為相互一致之證述。又依內政部警政署刑事警察局101年3月9日刑醫字第0000000000號鑑定書暨鑑驗物照片鑑驗結論：被害人A女左、右手指甲檢出同一男性Y染色體DNA甲STR型別均與涉嫌人乙○○DNA型別相符，不排除其來自涉嫌人乙○ ○或與其具同父系血緣關係之人，有該鑑定書附卷可稽（偵卷第12頁），而證人A女於原審即證稱：（審判長問：鑑定報告顯示妳的左右手指甲內有被告的DNA，妳是在什麼時間用手去抓被告身體的哪個部分？）被告在脫我褲子還有打我的時候，我都有反抗，但我不知道我當時抓到被告的什麼地方等語（原審卷第91頁背面），足見被告犯案當時亦確有欲脫被害人A女之褲子，而有強制性交之犯意無訛。另加害人拉扯之力道、方式、部位，以及被害人所穿著衣物之材質、厚薄，均會影響被害人衣物破損之程度，非有必然關係。辯護意旨所指「倘被告有強脫其衣、褲行為，其衣褲破損情形，應會更嚴重，且衣服正面應也會有因拉扯而破損，非單僅有背面破損」，此純係推測之詞，並無所據。況查，A女於案發時所穿著之紅黑格子外套右後肩發現有一處破損，此有內政部警政署刑事警察局101年3月9日刑醫字第0000000000 號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第12至14頁），核與A女證稱被告係自其後方環抱，自其背後拉扯衣物之情節相符。被告於本院雖否認證人A女當天有穿該件外套，惟證人A女當日所穿著之衣物為七分牛仔褲、條紋背心上衣及紅黑格子外套，有上開鑑定書及A女之衣物扣案可證，而案發當時為時值 12月之冬季，則以當時之氣候，證人A女不可能僅穿著該背心上衣即外出，則被告否認證人A女當天有穿該件外套，與經驗法則有違。另A女所穿著之外套、上衣應有一定之厚度，而非如夏季衣物般輕薄而可輕易撕毀，而牛仔褲之質料縱經用力拉扯亦不易產生破損，此為公眾週知之事實，自亦不足僅以A女衣物未達完全破損撕毀之程度，而認被告並無強脫A女衣物之行為。㈤又被告及選任辯護人固一再辯稱被告與A女原為男女朋友關係，A女所持用之亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）門號係與被告一同申請並由被告拿錢給A女繳納電信費用，顯然關係匪淺，惟A女始終否認，足證A女之指述全部不實云云，並提出A女胞弟於案發後向被告借款之簡訊、A女與被告之臉書對話紀錄為證，並聲請傳訊證人戊○○作證。經查，A女所持用之亞太公司行動電話門號，確係與被告所持用之行動電話門號於同日、同銷售店點申辦開通等情，有亞太公司102年1月30日函文暨附件1份在卷可參（見原審卷第54 至60頁），惟此僅表示其二人當時關係不錯，然僅以其兩人同時申辦同公司之行動電話門號，尚不足認渠等即為情侶關係。而A女胞弟於案發後向被告借款之簡訊，亦僅足以證明被告與A女胞弟亦有交情，而無從作為認定被告與A女即為男女朋友關係之證據。再依被告所提出之臉書對話紀錄，亦僅係單純聊天對話，並無任何A女向被告表示愛意或親暱之字句，且對話中亦有被告對A女說「原來就是男朋友要來，所以把我趕走唷」，而A女則回答「我沒男友」之對話（見原審卷第45頁），反足證被告與A女並非男女朋友關係。另證人戊○○則於本院具結證稱：100年農曆9月19日曾到被告南投鹿谷住處吃拜拜，隔天早上6點伊還在宿醉中，有敲被告房間的門2、3聲，伊就直接開門進去，有看到被告的眼睛有張開，旁邊躺了一個女生，被告沒有介紹那個女生是誰，而那個女生是睡在靠房間內側，臉沒有朝向門外，所以伊沒有到那個女生的臉，是否為卷附照片的那個女生，伊沒有印象等語（本院卷第47至50頁），則證人戊○○既未看見該位女生的臉，自無從認定該名女子即係證人A女。且查，被告亦自承，伊目前仍有婚姻關係，只是伊太太跑掉了，且有兒子、伊因工作結識A女，對A女心生愛慕等語（本院卷第31頁、第53頁背面），核與證人A女於偵查中所證：（問：乙○○之前有跟你邀過性行為嗎?）沒有，他是叫我做他的女朋友，但是我從以前到現在都不可能接受他，因為他算是有家庭的人，有4個小孩，我不可能接受他等語（偵卷第26頁）相符，足見應係被告有意追求A女，惟A女因被告尚有配偶且有小孩，故無意與被告進一步交往屬實。況被告與A女是否為男女朋友關係，以及A女就其與被告間之關係是否有所隱瞞等節，亦與被告本件傷害及強制性交未遂犯行無涉，且非可謂證人A女就此部分之陳述有隱瞞，即應認其全部之證述均為不可採信。被告及辯護意旨此部分之辯解，亦屬無據。㈥再辯護意旨以A女當天向其母B女求救時並未表達有遭被告性侵犯之情形，被告當天復放任A女與B女及警察通電話，足證被告並未犯下強制性交未遂之重罪云云。惟查，證人A女於偵查中及原審審理時證稱：伊打電話給B女時是要B女救伊，被告發現伊打電話給B女就把電話摔出去繼續毆打伊。警察打電話來伊只有接到一次，警察先表明身分說有接到伊母親的報案，並詢問伊的所在位置，伊想要告訴警察時，被告就把伊的電話搶走，後來警察再打電話進來好幾次被告都不讓伊接聽，後來伊母親有再打電話給伊，但沒有講多久，被告跟伊母親講電話的時間比較久。伊覺得要說出被告對伊性侵害是一種恥辱，而且事實上被告並未對伊性侵得逞等語（見原審卷第89頁背面、第91頁、第92頁，101年度偵字第1516 號偵查卷第24頁背面）；另B女亦於偵查中證稱：當時A女打電話進來說「媽媽有人在打我」講了3次，又說「趕快來救我」，講完後電話就掛斷掉了，當天晚上被告用A女的電話打給伊，說幫伊教訓女兒，之後A女有再用被告的手機跟伊講過幾次電話，因為A女說手機壞了，最後A女有跟伊說不要再打電話，不然也許會出事情等語（見101年度偵字第1516 號偵查卷第37頁正、反面）。查證人A女及B女所述情節互核相符，再對照A女所持用之行動電話通聯紀錄，A女於案發當日20時56分許撥打電話至B女所持用之行動電話門號，通話時間僅有30秒。而當晚稍後A女所持用之0977亞太公司行動電話門號，除與B女所持用之0919行動電話門號有通聯外，僅有0972門號有撥入之紀錄，研判屬警方所使用之電話號碼，該門號於當晚僅有2通通聯紀錄，分別在21時25分許撥入，通話時間為34秒，及於同日22時01分撥入，通話時間為1 秒。A女所持用之遠傳電話0976門號之通聯紀錄亦呈相同內容，且因通話之時間及秒數均重疊，應係A女所持用之行動電話門號有互相設定轉接所致，有A女上開門號之通聯紀錄各1份在卷可參（置於101年度偵字第1516號偵查卷密封證物袋內，詳細門號均詳卷），亦與A女證稱當天向B女求救及警方撥入電話時，僅有短暫通話，之後電話即遭被告搶走之情節相符。如依辯護意旨所述被告有放任A女與警察通話，則警察第二通撥入之通話秒數不可能僅有短短1秒之時間，顯見被告當天確有搶走A女之電話，限制其向B女及警察求救之行為。辯護意旨所稱被告有放任A女與警察及B女通話，尚屬無據。㈦綜上所述，被告所辯，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告傷害及強制性交未遂犯行，均堪認定。二、按刑法第221條所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒（最高法院97年度臺上字第398號判決、97 年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。次按，刑法之強制性交罪，本以強暴或脅迫或其他類似之非法方法違反被害人之意願之行為，故如以強暴方式達其強制性交之目的，則因強暴行為發生之傷害應為當然之結果，固未再論以傷害罪名。惟若行為人基於傷害之犯意，以強暴之手段傷害被害人，以遂其強制性交行為，並致成傷，且此傷勢非一般強暴手段之當然結果者，自應論以傷害罪。又強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。本案被告先憑恃其體型上之優勢強行環抱住A女後，不斷以其陰莖頂A女臀部，並撫摸A 女胸部，且企圖拉下A女衣褲等著手為強制性交犯行之行為，因A女一再抵抗，被告乃以掌摑、揮拳、腳踹、菸燙及對A女頭部丟擲菸灰缸等方式傷害A女，致A女受有上開傷勢，嗣因A女致電其母B女求救，且得知B女已報警後，被告始放棄為性交行為，足認被告主觀上係基於傷害及強制性交之犯意，客觀上係以強暴之方法對A女著手為性交之行為，故核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，及同法第277條第1項之傷害罪。被告以陰莖頂A女臀部及以手撫摸A女胸部之猥褻行為，為其著手強制性交行為所吸收，不另論罪。被告以掌摑、揮拳、腳踹、菸燙及對A女頭部丟擲菸灰缸等方式傷害A女，於自然意義上固屬數行為，惟被告係在密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於同一傷害之目的，依一般社會健全觀念難以強行分開，應認係基於單一犯意接續所為，而包括於一行為予以評價，並論以接續犯之一罪。又被告於著手對A女為強制性交行為過程中毆打A女，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告於強行抱住A女時即已著手於強制性交行為之實施，惟未能遂行性交之犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第277條第1項、第55條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告並無相類犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其為滿足自身性慾及欲以強暴方式實現對告訴人A女之性支配力，著手實施強制性交行為，並在過程中對A女施以毆打暴行，造成被害人身體多處傷害，心理亦產生莫大驚慌恐懼，傷害難以回復彌補，日後創傷影響甚為深遠，惡性非輕，併參酌其為國小畢業，智識水平及法治觀念略低於一般程度，有正當工作需撫養4名子女，家境勉持之經濟狀況，及犯罪後始終否認強制性交未遂犯行，且未曾向告訴人A女表達道歉之意，顯無悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認強制性交未遂犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 12 日刑事第八庭審判長法官廖柏基法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李宜珊中華民國 102 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第204號

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