臺灣高等法院 臺中分院一０二年度侵上訴字第三十號

• 裁判案由: 妨害性自主罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 03 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度侵上訴字第三十號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳家偉
指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告犯妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度侵訴字第二二九號中華民國一０一年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第二四九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對精神障礙之人犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年。事 實
一、丙○○素行不佳，前曾犯竊盜、傷害、公共危險罪等罪，其中在民國（以下同）九十九年間，因犯公共危險案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月確定，在一００年四月十三日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。丙○○知悉其友人楊ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）及楊ＯＯ之女友即代號三四八八－一ＯＯ四八Ｏ女（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）均罹有精神疾病，甲○且為中、重度精神障礙與智能障礙者，先以替楊ＯＯ、甲○尋覓住處為由，在一００年十月九日十九時許，將楊ＯＯ、甲○帶往臺中市○○區○○路○段○○號「豪客賓館」五Ｏ一室住宿，再於當日約二十一時許〔起訴書記載為晚間〕，藉機囑楊ＯＯ外出買酒，以支開楊ＯＯ，即基於對甲○強制性交之犯意，在該賓館五Ｏ一室內，將甲○壓制在床，強脫甲○衣褲，再壓住甲○背部，續將生殖器由甲○背面插入甲○陰道內抽送，以此強暴方法，對甲○強制性交得逞；直至聽聞楊ＯＯ返回聲響，方予罷手。嗣至翌（十）日上午，甲○與楊ＯＯ離開賓館後，甲○告知楊ＯＯ遭丙○○強制性交乙情，楊ＯＯ乃陪同甲○報警處理，而循線查獲上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載甲○（真實姓名、年籍資料詳卷）。
貳、實體理由：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即告訴人甲○、證人楊ＯＯ、證人即代號三四八八－一ＯＯ四八ＯＡ男（甲○之父）在檢察官偵查中所為之陳述，被告及被告之指定辯護人均未曾主張或釋明檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等在偵查中之陳述，皆具有證據能力。
二、臺中市政府警察局第六分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之一０一年三月七日內政部警政署刑事警察局刑醫字第一ＯＯＯ○○○○○○號鑑定書（偵查卷第四二頁至第四三頁），係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定；且由於司法警察機關調查中案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部九十二年九月一日法檢字第Z000000000號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「ＤＮＡ之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第Z000000000號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是
本件關於ＤＮＡ之鑑定，於偵查之前階段，雖由臺中市政府警察局第六分局將採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院九十五年台上字第六六四八號、九十五年台上字第七二九七號判決意旨）。
三、依性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決意旨）。卷附「澄清綜合醫院」中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵查卷密封資料袋內），是為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
四、另卷附員警採集之證物（內褲）照片二張、「豪客賓館」案發現場照片九張等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
五、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。本件所引用之下列非供述證據，疑似性侵害案件證物採集單、中華民國身心障礙手冊影本、「衛生署臺中醫院診斷證明書」、臺灣臺中地方法院九十七年度禁字第三九０號民事裁定各一份，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
六、按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之，最高法院九十八年度台上字第七三０一號刑事判決可資參照。卷附統一發票影本一張，乃楊ＯＯ在一００年十月九日二十一時十四分許，在「全家便利商店股份有限公司」臺中光明店購買金門特級高梁酒之買賣契約文件，揆諸上揭說明，應與傳聞證據無涉，僅需依物證程序檢驗即可。
七、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附「豪客賓館」旅客登記簿翻拍資料，是由「豪客賓館」業者為登記旅客住宿情形所登記資料等。上開「豪客賓館」旅客登記簿翻拍資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而是屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，是卷附「豪客賓館」旅客登記簿翻拍資料應具有證據能力。
八、又被告就本案在原審法院審理中、及本院行準備程序、審理中所為自白供述，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
九、末按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告丙○○、被告丙○○之指定辯護人並未就上述以外之被告以外之人在審判外陳述證據資料有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。
叁、實體理由：
一㈠被告丙○○對伊知悉楊ＯＯ及甲○均罹有精神疾病，甲○且為中、重度精神障礙與智能障礙者，在一００年十月九日十九時許，將楊ＯＯ、甲○帶往臺中市○○區○○路○段○○號「豪客賓館」五Ｏ一室住宿，再於當日約二十一時許，囑楊ＯＯ外出買酒，以支開楊ＯＯ，在上開賓館五Ｏ一室內，將甲○壓制在床，強脫甲○衣褲，壓住甲○背部，續將生殖器由甲○背面插入甲○陰道內抽送，以此強暴方法，對甲○強制性交得逞，直至聽聞楊ＯＯ返回聲響，方予罷手等犯罪事實，在原審法院審理中、本院行準備程序、審理中為自白認罪供述。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：被告已坦承犯罪，請予減輕其刑等語，資為被告提出辯護。而被告就伊犯有上開犯罪所為自白認罪供述，核與甲○所指證、及楊ＯＯ、甲○之父、證人即「豪客賓館」負責人張亨吉等人分別證述情節相符；並有「豪客賓館」案發現場照片九張（「豪客賓館」案發現場及旅客登記簿翻拍資料）、原審法院電話紀錄表暨「豪客賓館」排房表、臺中市政府警察局第六分局偵查隊ｅ化案號Ｐ一ＯＯ一Ｏ○○○○○○○○○○○○○受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局編號一Z000000000、一Z000000000號號重大案件通報單、性侵害犯罪事件通報表、「全家便利商店」統一發票影本一張（楊ＯＯ在一００年十月九日二十一時十四分許，到「全家便利商店」臺中光明店購買金門高梁酒。
）、受理疑似性侵害案件驗傷診斷書等文書證據在卷可憑；又經臺中市警察局第六分局採集本案檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：在Ａ女內褲採樣標示○○○ＯＯ○○○處（精子細胞層）ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測結果為混合型，研判有三人以上ＤＮＡ，不排除有Ａ女、被告、及另一男性ＤＮＡ，另該檢體男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別結果亦為混合型別，不排除混有被告及另一男性來源者之ＤＮＡ，有臺中市警察局第六分局去氧核醣核酸採樣證明書、採驗同意書、疑似性侵害案件證物採集單各一紙、採集證物（內褲）照片二張、與內政部警證署刑事警察局一０一年三月七日刑醫字第○ＯＯＯ○○○○○○號鑑定書一件等文書證據在卷可憑，足認被告上開自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據。
㈡次查，檢察官在其起訴書犯罪事實欄中記載被告是在一００年十月九日晚間，對甲○強制性交等語；而本案被告將甲○與楊ＯＯ帶至上開賓館住宿後，要楊ＯＯ外出購買酒類為由，將楊ＯＯ支開，以對甲○強制性交乙節，已如上開說明；又依楊ＯＯ所提出在「全家便利商店」臺中光明店購買金門高粱酒所開立統一發票上記載在一００年十月九日二十一時十四分購買金門高粱酒一瓶，就此被告在本院一０二年三月四日十時十分行準備程序中供稱從上開賓館到上開超商路程約五、六分鐘等語，嗣被告在本院一０二年三月十二日十時三十分審理中再供承伊是在一００年十月九日二十一時許，對甲○強制性交等語；被告就伊在一００年十月九日二十一時許，對甲○強制性交所供承內容，核與上開統一發票上記載楊ＯＯ是在一００年十月九日二十一時十四分購買金門高粱酒一瓶相互吻合；是被告上開供承伊是在一００年十月九日二十一時許，對甲○強制性交等語，應與本案客觀事實相符，本院亦認定此為被告對甲○犯強制性交之時點。
㈢再查，甲○罹精神分裂症，屬中、重度多重障礙（智、精）之人，有中華民國身心障礙手冊影本、「衛生署臺中醫院」診斷證明書、臺灣臺中地方法院九十七年度禁字第三九０號民事裁定各一份在卷足資佐證；而被告在本院一０二年三月四日十時十分行準備程序中並供承稱：「（問：你與甲○認識多久？）我認識楊ＯＯ約三年。我認識甲○大約一個月。因為楊ＯＯ去工廠我們才認識。」、「（問：何時知道甲○精神上有障礙？）第二次見面的時候，應該一００年九月份知道。楊ＯＯ有跟我講甲○的病況是精神及智能障礙。我從甲○外觀稍微可以看出來，且跟甲○講話的時候也可以聽得出來。」等語，是甲○乃屬刑法第二百二十二條第一項第三款所規定之「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，此情況並為被告所明知等節，亦堪為認定。
㈣是本案事證已臻明確，被告被訴犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
二、核被告丙○○所為，是犯刑法第二百二十二條第一項第三款對精神障礙之人為強制性交罪。又查被告前曾犯竊盜、傷害、公共危險罪等罪，其中在九十九年間，因犯公共危險案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月確定，在一００年四月十三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，被告於受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。次按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條固定有明文。然刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又法院行使此項職權時，應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。」（最高法院九十五年度台上字第一七七九號裁判參照）。本件被告在警詢與偵查中先矢口否認犯罪，嗣至原審法院審理中始坦承犯罪，並非在犯後即真心悔悟，顯有心存僥倖情況，且對甲○犯強制性交犯行造成甲○精神疾病病情更加嚴重，身心嚴重受創，所生危害嚴重，犯罪情狀在客觀上並無可憫恕之處，本院認被告本案犯罪依據加重強制性交罪之法定本刑予以量處，並無過重之不當，爰不依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。
三、原審判決，以被告犯刑法第二百二十二條第一項第三款加重強制性交，事證明確，並構成累犯，予以論罪科刑，雖非無見。惟查：被告是以將甲○壓制在床，強脫甲○衣褲，再壓住甲○背部，續將生殖器由甲○背面插入甲○陰道內抽送，對甲○強制性交得逞，自是以強暴之方法犯之，原審判決在其事實欄之一第十三行稱「而違反甲○意願，對甲○強制性交得逞」等語，即認定被告是以違反甲○意願之方法，對甲○強制性交等語，容非無誤。次查，從上開賓館下樓到「全家便利商店」路程約五、六分鐘，被告是在一００年十月九日二十一時許，在上開賓館五Ｏ一室內，對甲○強制性交，已據被告在本院審理中供承在卷，並依卷附楊ＯＯ在一００年十月九日到「全家便利商店」臺中光明店購買金門高粱酒時所開立之發票時間為一００年十月九日二十一時十四分許堪可佐證，原審判決在其事實欄中認定被告是於一００年十月九日十九時至二十時許，在上開賓館五Ｏ一室內，對甲○強制性交，在被告犯罪之時間點認定上，亦非無誤。檢察官依據甲○之父之具狀以被告在犯罪後未賠償甲○所受損害，及甲○遭被告強制性交後身心嚴重受創為由，請求本院就被告上開犯罪予以從重量刑等語提起上訴，非無理由，且原審判決仍有上開疏誤之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告趁甲○罹有精神疾病，假意幫助，而利用甲○之信任，鬆懈防範，以對甲○強制性交得逞，嗣在警詢及偵查中先狡賴犯行，後在法院審理中始坦承犯行，並酌以被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯罪後終能坦認罪愆，已具悔意，惟犯罪後迄今仍未賠償甲○所受損害，暨被告為國小畢業、職業鐵工、月收入二萬元以下、離婚而育有十七歲子女一人等一切情狀，量處如有期徒刑八年，資以懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十二條第一項第三款、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 102 年 3 月 26 日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第二百二十一條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百二十二條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二人以上共同犯之者。
對未滿十四歲之男女犯之者。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
以藥劑犯之者。
對被害人施以凌虐者。
利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。