臺灣高等法院 臺中分院102年度聲再字第265號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 01 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　102年度聲再字第265號再審聲請人
即受判決人　張家銘
選任辯護人　陳健三律師
上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院中華民國102年5月23日100年度上訴字第1321號，經最高法院
以102年度台上字第4158號駁回上訴之確定判決（第一審案號：
臺灣南投地方法院98年度重訴字第10號判決，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第5014號），聲請再審，裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
(一)公文書上登載不實罪部分：南投縣政府100年9月19日府建使字第00000000000號致臺灣高等法院臺中分院函上載：「四
、另查上開審查表建築管理單位對『客房總樓地板面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿總樓地板面積原則
150平方公尺以下』審查事項部份，其本府辦理現場勘查作
業時，以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。是以本府職員李沅容參與會勘，其會勘紀錄表上會勘意見簽註之面積是否必須實際測量，核屬審查人員依上開作業方式判定。」（見二審卷二第266
頁）。是南投縣政府既容許參與會勘人員於辦理現場勘查作業時，先以「目視方式」核對申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，即表示南投縣政府對於民宿客房總樓地板面積「容許有一定程度的誤差」。即承辦人員於目測後，依其裁量權之行使，判斷是否必需現場量測。從而，原確定判決即以此函文為據判決本件共同被告李沅容所涉「溫莎堡民宿」部分無罪，並稱：「依上開南投縣政府函示，僅須先以目視方式為之，而不須先經實際測量，從而被告李沅容以目視方式，依業者所檢附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍相符，而未再進一步實際丈量總樓地板面積，亦無何違法可言。從而被告李沅容於96年10月15日，在「溫莎堡民宿」登記申請案件審查表建設處（使管課）審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下
，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」之
審查事項勾選「符合」，依上開說明，亦難謂係構成明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。」（見原確定判決第67頁）。再者，聲請人張家銘於一審即100年2月10日審理時即證述：「(審判長問：這份96年10月18日『香亭民宿
』現場會勘案件紀錄表，上面記載本案申請樓地板為l04.74平方公尺，你是根據什麼資料記載出來？第一點根據使用執照記載的面積，第二點依據申請書上面寫的面積，我們綜合兩個資料去現場目視的結果來記載」等語。是聲請人張家銘以目視方式，認定『香亭民宿』之客房總樓地板面積為104.74平方公尺，與『香亭民宿』民宿基本資料表所載客房總樓地板面積109.92平方公尺間，僅有5.18平方公尺之些微差距，二者面積並無明顯出入，且均符合法規有關樓地板總面積150平方公尺以下之限制，聲請人張家銘依其裁量權行使，
判斷無須現場量測，自屬合法有據，亦難謂係構成明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。而李沅容與聲請人張家銘均屬南投縣政府建設處使用管理課約僱人員，其職務職掌相同(見二審卷三第268、26 9頁)，是前揭南投縣政府
之函文雖係針對共同被告李沅容所涉『溫莎堡民宿』部分所為之解釋，惟原確定判決卻未調查前揭函文對於相同職掌之聲請人張家銘所涉之類似案件即『香亭民宿』部分，是否亦可適用。綜上所論，前開證物即南投縣政府100年9月19日府建使宇第00000000000號致臺灣高等法院臺中分院函義(見二審卷2第266頁)，涉及聲請人張家銘是否明知不實之事項(即『香亭民宿』實際之客房總樓地板面積)而登載於職務上所
掌之公文書，且足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，原確定判決卻未調查斟酌(聲請意旨為漏未調查)前揭函文對於相同職掌之聲請人張家銘所涉之類似案件即『香亭民宿』部分，是否亦可適用，當有重開審理調查之必要。
(二)違背職務收受賄賂罪部分：
１、本件已發現確實之新證據，足認聲請人並未違背職務，應受無罪之判決，茲說明如下：
⑴中華民國並無相關法令明文限制民宿建築物內部必須施作天花板，房間牆壁必須油漆。從而，聲請人張家銘依法本不得以『香亭民宿』內部未施作天花板，房間牆壁未油漆為由，而拒絕通過審查!更遑論，於建築業界盛名已久的『清水模工法』，
本係混凝土灌漿凝固拆模後，不加修飾，完全以混凝土的質感作為建築素材，世界知名建築大師安藤忠雄便是將該上法發揚光大的最大推手。而台灣應用『清水模工法』的知名公共建築物包括三義木雕博物館、元智大學圖書資訊大樓、實踐大學東閩紀念大樓、八里十三行博物館、鶯歌陶瓷博物館等。目前亦有不少知名民宿定採用『清水模土法』，例如台東『真柄老舍』民宿、台南『毛屋』民宿等，而應用該工法者，其內部均未施作天花板，牆壁均無油漆!參以南投地方法院檢察署於97年8月21日至『香亭民宿』現場勘驗之筆錄及所拍得之照片，即知該民宿現況僅有混凝土灌漿凝固拆模，而原確定判決卻漏未調查該民宿是否採行盛名已久的『清水模工法』，當有重開審理調查之必要。
⑵卷附『民宿登記申請案件審查表』，衛生局、地政處、建設處都計科、建設處使管科、消防局、警察局及觀光處各有職掌，而建設處使管科係負責審查下列事項：
①客房樓地板總面積原則150平方公尺以下(管理辦法第6條)。②建築物之設施符合規定(管理辦法第7條)。(按此係指建築物之牆面、天花板、分間牆等之裝修材料應依舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法第9、10、12條之規定，使用
不燃、耐火板或耐燃材料等，而本件香亭民宿未施作天花板，房間牆壁未油漆，並無裝修材料違反前揭規定之虞)
③民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物 (自治條例第4條)。
④須為住宅或原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區、離島地區之晨舍(管理辦法第10條第1條款)
。
⑤不得設於集合住宅、地下樓層(管理辦法第10條第3、4條款
)。
⑶復觀聲請人張家銘與江少君於96年9月4日14：48：56之通訊監察譯文所示(二審卷三第47頁)：
張家銘：「你說民宿會勘時磁磚暫時不帶？」、
江少君：「對」、
張家銘：「那部分我們不會要求，但觀光局會不會，我不知道」、
江少君：「這樣，設備我都會擺上去，建管的部分都合
法，我現在幫人家蓋房子」、
張家銘：「這部分我們是不會要求，但我不知道他們」、
張家銘：「我這邊是沒關係，我不會要求這個」、
江少君：「我是想說先跟你說一下，免得你說我說謊」、
張家銘：「那部分我記得一般他們會要求，那是他們要
求的，你問他們會比較清楚」、
江少君：「我目前有水，有電，有床，這樣而己，要擺幾間出
來？」、
張家銘：「看你申請幾間就擺幾間阿」、
江少君：「可不可以減少一點？」
張家銘：「這我不清楚，因為我們管房子部分有沒有違章而已」、
江少君：「這部分沒有」、
張家銘：「其他是他們去看的」。
⑷足見隸屬建設處使管科之聲請人張家銘於審查「香亭民宿」之登記申請時，依其職掌僅負責審查前揭5個項目，至於該名宿
其他內部設施是否完成、實際上是否屬供人居住之住宅而不能供作民宿經營使用等事項，非屬前揭建設處使管科審查事項之範圍，聲請人張家銘並無置喙之餘地。是聲請人張家銘雖於調查局詢問時供述：伊與被告陳筱筠至「香亭民宿」現場辦理會勘時，發現香亭民宿僅完成3樓主體結構，於2樓房內僅擺設一組床組，未有其他設施，與民宿室內規定不符，故無法核准，所以伊於會勘紀錄表會簽審查意見時，擬簽需再辦理現場實地勘查等語(原確定判決書第17頁)。惟依刑事訴訟法第156條第2項之規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是原確定判決仍應調查聲請人張家銘所稱：未有其他設施，與民宿室內規定不符等語，究係未有何設施？與何規定不符？是何單位無法核准？該違反之規定是否屬於聲請人張家銘之職掌？又其於職掌外之建議事項有何效力？而聲請人張家銘之供述與前揭通訊監譯文、「民宿登記申請案件審查表」所劃分之建設處使管科應負責審查事項，顯有齟齬，且足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，原確定判決卻漏未調查，當有重開審理調查之必要。
２、本件已發現確實之新證據，足認聲請人收受江少君所
交付之3萬5000元支票與其所為之職務上行為，並無
對價關係，應受無罪之判決，茲說明如下：
⑴蔡惠珍與江少君於96年10月19日15：52：18之通訊監察譯文所示(二審卷3第49頁背面)：
蔡惠珍：「少君，你那個現場哪時會好?」
江少君；「現場油漆，我連絡一下再告訴你。」
蔡惠珍：「你那個沒有，我沒辦法送件」
江少君：「我早上遇到家銘了。」
蔡惠珍；「他說都ＯＫ了嗎?」
江少君；「都ＯＫ了」
蔡惠珍：「好，前面快點弄好，我看禮拜幾送」
江少君：「好」
⑵依上開通訊監察譯文所示，聲請人張家銘早於96年10月19日即已決定審查通過，而江少君係於96年11月12日始向聲請人張家銘提及3.5萬之事。足證聲請人張家銘於本件職務之行使與江
少君給付之3.5萬之間，並無任何對價關係。惟原確定判決僅
援引聲請人張家銘與江少君於96年11月12日12：29：23之通訊監察譯文(原確定判決書第9頁倒數第3行起)，逕認聲請人張家銘有罪，卻漏未調查前揭蔡惠甄與江少君於96年10月19日15
：52：18之通訊監察譯文，以確認聲請人張家銘決定審查通過之時點。
⑶綜上所述，前開證物即蔡惠甄與江少君於96年10月19日15：52：18之通訊監察譯文，涉及聲請人張家銘於本件職務之行使與江少君給付之3.5萬之間，是否有對價關係，且足以動搖原確
定判決所認定之犯罪事實，惟原確定判決卻未經注意，當有重開審理調查之必要。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，
係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98
號、86年度台抗字第477號裁判意旨參照）。所謂「確實」
之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341
號、424號裁定均同此旨）。又按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除第420條規定外，其經第
二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審等語，所謂不得上訴於第三審法院之案件，係指同法第376條各款所列之案
件，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審法院之案件，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審（最高法院
24年抗字第361號判例意旨、80年台抗字第37號、87年台抗
字第310號裁定意旨參照）。
三、本院查：
(一)公文書上登載不實罪部分：
本院上開確定判決認定被告張家銘犯有公文書上登載不實罪，主要係依憑⑴張家銘迭在調查及偵查中，直承：會勘系爭香亭民宿時，三樓僅完成主體結構，二樓祇放一床組，無其他設備，不符合民宿室內規定，不能核准，「現場是停工，還沒興建完成」，嗣未再次履勘，即逕行登載符合規定之自白；⑵張家銘有在系爭會勘案件紀錄表上最後簽註「一○四．七二平方公尺……符合民宿管理辦法之相關規定」公文書；⑶張家銘上揭所載之面積數，與該業者申請案所附基本資料、使用執照、平面圖上所各列之不同數額，皆不相適合；⑷且檢察官到場履勘，發現「尚在興建中，未整修完畢，且未營業，目前無人居住使用」，有勘驗筆錄、現場圖（含照片）。而認聲請人張家銘之簽註憑空虛擬，已據本院於100
年度上訴字第1321號論述甚詳（見上開判決第16-20頁），
據此可知本院上開確定判決所認定者乃為：聲請人明知「香亭民宿」尚未興建裝修完成，無從認定其樓地板面積及有無違建，仍將「查本案申請總樓地板面積為104.72㎡，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定」此一不實事項登載於南投縣政府會勘案件紀錄表之公文書上，並交回主辦之同案被告陳筱筠等情，此情與同案被告李沅容所勘查之溫莎堡汽車旅館之勘查，係建立在營業用客房數24間之上，而業者僅申請客房數13間，同案被告李沅容現場就業者所申請之範圍可依目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測等情，兩者迥不相同。換言之，聲請人會勘系爭香亭民宿時，三樓僅完成主體結構，二樓祇放一床組，無其他設備，不符合民宿室內規定，不能核准，甚為明顯，又為被告所自白，在此基礎下，上開確定判決始再進一步說明駁斥聲請人於上開確定判決中辯稱現場以目視核對審核面積等語，亦不足採信（見上開判決第18-19頁）。是以，
上開證物即南投縣政府100年9月19日府建使宇第00000000000號致本院函，並無法比附援引而作為被告有利之認定，況
上開判決亦已說明被告辯稱目視云云並不可採，是上開函自不足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判，甚為明確。(二)違背職務收受賄賂罪部分：
１、本件聲請人前因因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度重訴字第10號判決提起上訴，經本院在102 年5月23日100年度上訴字第1321號判決判處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年，聲請人不服本院判決提起上訴，後經最高法院以102年度台上字第4158號判決駁回上訴而確定在案，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本案為屬於得上訴第三審法院案件，且經最高法院判決駁回上訴確定在案，揆諸前揭說明，即不得以刑事訴訟法第421條「就足生影
響於判決之重要證據漏未審酌」為理由聲請再審（最高法院八十年台抗字第三七號裁定意旨參照）。查聲請意旨中關於張家銘犯違背職務之行為收受賄賂罪部分之原確定判決漏未調查香亭民宿是否使用「清水模工法」部分，其聲請意旨標題固載為發現確實之新證據等語，惟所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決而言。本件關於香亭民宿是否使用「清水模工法」乙節，卷內事實審並無該等證據存在，已據本院調卷閱屬實，且系爭香亭民宿係三樓僅完成主體結構，二樓祇放一床組，無其他設備，不符合民宿室內規定，不能核准等情，已如上述，亦與「清水模工法」無關，是此部分依上開說明，顯非屬發現確實之新證據；另聲請人對此復稱：原確定判決對此（即清水模工法」漏未調查，當有重開審理調查之必要云云，其意乃係以原審判決有足生影響於判決重要證據漏未審酌（刑事訴訟法第421條）為聲請再審理由。惟本案是得上訴第三審法院案件
，核與刑事訴訟法第421條規定「不得上訴於第三審法院案
件」之構成要件有間，非得爰引該條款「重要證據漏未審酌」規定據為聲請再審事由。
２、聲請人張家銘明知「香亭民宿」尚未興建裝修完成，無從認定其樓地板面積及有無違建，仍將「建設局：查本案申請總樓地板面積為104.72㎡，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定」此一不實事項登載於南投縣政府會勘案件紀錄表之公文書上，並交回主辦之被告陳筱筠等情，已據上開確定判決詳為論述，而上開之樓地板面積及有無違建等，為聲請人建設處使管科負責審查之事項，為聲請人所自承，既系爭民宿尚未興建裝修完成，即無從認定系爭民宿樓地板
面積及有無違建，惟聲請人仍在其負責審查之事項為上開不實之登載，即該當於公文書上登載不實罪，至於聲請人其他聲請意旨所指之「究係未有何設施？與何規定不符？是何單位無法核准？其於職掌外之建議事項有何效力？」等等，及聲請人復以張家銘自白之供述與前揭通訊監譯文、「民宿登記申請案件審查表」所劃分之建設處使管科應負責審查事項，顯有齟齬云云，惟屬其事後主張之詞，所述亦非關論罪之憑斷，則其上開所指不足以動搖原確定判決所認定之事實，甚為明確。
３、聲請人以蔡惠珍與江少君於96年10月19日15:52:18之通訊監察譯文:「蔡惠珍：少君，你那個現場哪時會好?、江少君；現場油漆，我連絡一下再告訴你。蔡惠珍：你那個沒有，我沒辦法送件、江少君：我早上遇到家銘了。蔡惠珍：他說都ＯＫ了嗎?、江少君：都ＯＫ了、蔡惠珍好，前面快點弄好
，我看禮拜幾送、江少君「好。」等語。認張家銘早於96年10月19日即已決定審查通過，而江少君96年11月12日始向張家銘提及3.5萬之事。足證張家銘本件職權之行使與江少君
給付張家銘3.5萬之間並無任何對價關係。此原判決漏未調
查前揭96年10月19日15:52:18之通訊監察譯文，足以動搖原有罪確定判決，當有重開審理調查之必要云云。惟查：聲請人違背職務收受1萬5千元賄賂部分，已據上開確定判決依憑⑴張家銘迭在調查、偵查及第一審審理中，供認：因會勘系爭民宿申請案，發現「無法核准」，後來江少君利用向伊購買二萬元茶葉機會，開立面額三萬五千元之支票，亦即多付一萬五千元，「拜託加速審查通過」；在偵查中甚且直承：屬「儘速違法審核之代價」等語之自白；江少君亦為相同供述之證言。⑵其等以電話通聯遭監聽、作成紀錄、載有上揭期約內容暗示之通訊監察譯文，並有上揭支票影本；張家銘委託提兌之紀錄與帳戶往來明細表等證據資料等。足徵，聲請人確有上開犯行，已據本院於100年度上訴字第1321號論
述甚詳（見上開判決第25-30頁）。而依上開聲請人所指之
該通訊監察譯文內容，僅能得知蔡惠珍與江少君間有「他(
家銘)說都ＯＫ了」的對話，而張家銘本人是否真的對某事
說ＯＫ、張家銘說ＯＫ之內容究何所指？仍有所疑問，因此就證據本身形式上觀察，其對話內容究何所指並非明確，仍須經過相當之調查，才能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。
四、綜上所述，再審聲請人據以聲請再審之理由，依上開說明，並非屬構成再審之事由，難以認為足以動搖原確定判決之認定，而為其受有利之判決。是聲請人聲請之再審，揆諸上揭說明，為無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日