臺灣高等法院臺中分院102年度聲再字第90號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 102年度聲再字第90號再審聲請人即受判決人　張世傑代　理　人　劉衡慶　律師上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院97年度金上訴字第2241號中華民國99年10月14日刑事確定判決（最高法院於100年3月3日以100年度台上字第988號程序駁回聲請人之上訴而確定；原審案號：臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第96號、97年度金重訴字第576號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5746、6393、8100、14913號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、本案再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）張世傑因違反證券交易法案件，對於本院97年度金上訴字第2241號之確定判決聲請再審意旨謂以：（一）按刑事訴訟法第426條第3項規定，判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款為原因者外，應由第二審法院管轄之。是以本件係由第二審法院管轄，合先說明（二）按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。（三）說明本件具嶄新性及顯然性：查本件永兆案及信音案兩案犯罪時間重疊，而兩者具有概括犯意，係在同一炒作計畫之中，應具連續犯關係。聲請人張世傑係將本件確定判決（永兆案）與另外確定判決之信音案（本院100年度金上訴字第2290號於民國101年8月29日判決駁回檢察官上訴），在舉辦免費投資講座之時，係同時宣傳永兆公司及信音公司二股票之不實利多消息，足見二者是在同一炒作計畫中，具有概括犯意，應具有連續犯關係，而永兆案判決確定之後，發生信音案判決確定之結果，故原審判決確有刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之情形，聲請人張世傑依法聲請再審，而「永兆案與信音案兩者具有連續犯關係」之新證據，係於原審法院判決前已經存在，因不及調查，未經發現（具嶄新性），且顯然足以動搖原有罪之確定判決（具顯然性），而為聲請人張世傑免訴之判決。詳言之，按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；又所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明暸，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第308號、70年度台抗字第161號裁判意旨可資參照）： 1、就具備嶄新性而言：由永兆案及信音案之犯案時間重疊來看，永兆案與信音案兩者間具有連續犯關係，係於原確定判決前已經存在之事實，因法院審理時不及調查斟酌，至其後始行發現者，故符合嶄新性。 2、就具備顯然性而言：就此一新證據形式上觀之，亦可認定永兆案和信音案兩者間，是在同一炒作計畫中，具有概括犯意，應具有連續犯關係，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人免訴之判決，故符合顯然性。換言之，永兆案和信音案兩者為連續犯案件，不須再經調查，僅由現有之卷證資料（如起訴書、判決書、審判筆錄等），即可加以判斷，即永兆與信音案具有連續犯關係一事，早已存在，僅信音案發生於92年10月，因不及調查，故始終未曾提出此一主張。（四）說明本案符合連續犯之要件： 1、按「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。」、「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。」，最高法院70年度台上字第6296號判例及86年度台上字第3295號判例可資參照。 2、惟行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依其他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無外依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業等有關事項為斷。另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍須於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計畫一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計畫並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。 3、又參酌最高法院97年度台上字第6716號判決、本院97年度金上訴字第1206號判決（即炒作亞智科公司股票案），以聲請人張世傑炒作亞智科股票和炒作合機股票係出於概括犯意，構成連續犯：聲請人張世傑於炒作亞智科公司股票案中供稱：「我從91年開始以人頭設立日月及總統投顧公司，...所以就會有很多市場的人士來介紹我炒作的標的，標的很多，我從中過濾哪些有能力炒作，就把這些股票留下來炒作，我不可能同時間炒作數檔股票，所以安排時間分批炒作，有時會同時炒作二至三檔，...從91年開始我和電視公司簽立長期合約，且找證券行營業員及金主作長期三、四年配合，同時找人頭戶也是三、四年配合，炒作操盤地點都在仁愛路二段七十一號三樓之一我的辦公室，資金往來及匯款、存款從91年開始都是用台北銀行東門分行林紹華的帳戶，我自己估計從91年開始，一直到93年底被檢方查獲為止，炒作的股票都是完全相同的犯意，就是尋找標的炒股賺錢，估計這段時間炒作股票應該有30檔以上」。本案聲請人張世傑炒作合機公司、亞智科公司及本案永兆公司股票之時間重疊，顯有反覆為同種犯行之事實。本案聲請人在臺北市仁愛路固定之辦公室，以相同的資金、相同之人頭戶、相同之營業員、相同的戶頭，依原已擬定炒股計畫之「同一概括犯意」，以期達到「炒股獲取差價利益」之同一目的，因而觸犯證券交易法之「反操縱條款」之同一罪名，故應論以連續犯，即係出於同一預定犯罪計劃內，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。合機公司部分既經判決確定，效力自及於亞智科公司及本案永兆公司。案件曾經判決確定者，依訴訟法上一事不再理之原則，應諭知免訴之判決。聲請人張世傑於原審97年4月8日審理時供稱：「按被告從民國90年開始，我就以炒作股票為職業，我當時是日月、總統、宏碩、保富利、奔騰投顧的實際負責人，並且擔任分析師，我就自己擬訂一個炒作股票的計畫，我希望在5年之內，選擇約30檔之股本在20億以下，股價在20元以下的小型股來進行炒作，我的目標是希望5 年內賺到3億元，我當時也知道這是違法，但想賺足3億元就改行，到93年11月我還沒有完成我的炒股計畫目標的時候，就被臺中高分檢指揮中機組查獲逮捕。昱成是在92年10月的時候，我依據我上開選股原則，選了大約10支，在未來一年要炒作，有合機、偉聯、聯豪科、亞智科、永兆、昱成、信音、捷力等，有些是我曾經操作過，有些符合我選股的原則，有些是因為它有轉機，當時因為傅崑萁委員邀我一起炒作合機，所以我擺在第一個，後來是偉聯、聯豪科，到了93年1月合機還沒有結束，我又開始炒作亞智科，到4月多亞智科才結束，到93年3月的時候，吳光誠、陳建霖又要我炒作永兆，所以我又開始炒作永兆，同一時間郇金鏞邀我一起炒作昱成，所以我同時炒作昱成，當時合機已經結束，亞智科也到4月就要結束，我就叫我的會員及投資人，賣掉合機、亞智科的錢，轉進到永兆、昱成，炒作永兆部分詳細情形我在檢察官那邊已經說明，就如檢察官起訴書所載，但昱成股票的部份我是向中機組自首的，合機已經確定，我目前在執行合機案，在永兆案或其他案，我都是坦白認罪，其他的被告不是否認就是逍遙法外。聲請人張世傑之炒作股票之標的及標準為「選擇約30 檔之股本在20億以下，股價在20元以下的小型股來進行炒作」、「選了大約10支，在未來一年要炒作，有合機、偉聯、聯豪科、亞智科、永兆、昱成、信音、捷力等」。聲請人張世傑於炒股之初便將永兆股票列入炒作之標的範圍中，即聲請人張世傑自始對炒作合機股票時，即對於永兆股票之炒作行為有所預見，而概括的包括在其犯意之中。換言之，本案聲請人張世傑主觀上自始對合機股票、永兆股票之炒作行為均有所預見，而概括的包括在其犯意之中，炒作合機公司股票案及本案之炒作永兆公司股票案，兩者間實係出於相同之原因及具有「單一之整體故意」，應論以連續犯，原確定判決竟以該二案「犯罪時間相異，且非緊接，發生原因、情節及共犯亦不盡相同」為由，認定聲明人係另行起意炒作，論以數罪併罰，原確定判決顯有適用法則不當之違誤。 4、復按最高法院95年度台上字第1220號判決有謂：「違反證券交易法第155條第l項第l、3、4、5、6款之規定，應依同法第17l條之規定處罰。關於同法第155條第l項第l、3 至6款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。...從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第l、3至6款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的，同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以連續犯論擬。」，益見聲請人張世傑其所涉違反證券交易法之永兆案，與已確定炒作信音股票案為同一案件，應屬可採。 5、但查聲請人張世傑自90年開始，即利用自身具有股市分析師之專業身分，同時開設日月、總統、摩根等投顧公司，擔任實際負責人，本以「炒作股票賺錢」為常業，自認炒作股票獲利可期，乃預先擬定炒股計畫，選擇多檔股本小於20億，股價低於20元，每日平均成交量在1000張以下，且容易炒作之小型股票。逐步進行炒作，以獲取股票價差利潤，並預定於5年內賺到3億元後，即金盆洗手另謀其他行業，其中鎖定炒作的股票計有：佳和、日馳、中福、華豐、偉聯、永兆、合機、聯豪科、得捷、昱成、亞智科、信音、捷力...等多家公司股票。惟限於時間及資金，無法同一時間炒作太多股票，故僅能按次分批接續或連續炒作，其中若有公司派提供股票者，則優先炒作。因此永兆公司及信音公司也是列入當時炒作計畫的標的之一。 6、聲請人張世傑其所實施之「同一型態操縱涉案公司股價行為」，性質上既係被告張世傑基於操縱涉案公司股價獲取價差利潤「單一相同目的」之「同一概括犯意」下，所實施之「同一態樣犯罪行為」，且所觸犯者皆屬證券交易法上之「同一罪名」，故被告所犯之罪，於刑事訴訟程序上，即應屬於無從分割之單一訴訟客體。且現聲請人張世傑所涉之同一案件之永兆案及信音案（本院100年度金上訴字第2290號於101年8月29日判決駁回檢察官上訴）業經判決確定，而其中永兆案更與其後現已判決確定之信音案間，明顯可看出聲請人張世傑係基於概括犯意，使用同一犯罪行為，且更具有「所涉各案間，彼此犯案時間明顯緊密連續相接，甚或犯案時間有交錯重疊」，而犯下證券交易法上同一罪名之關係，故被告所犯之罪，於刑事訴訟程序上，明顯應屬於無從分割之單一訴訟客體。 7、按刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」即刑事訴訟程序上之「審判不可分原則」，參照最高法院46年度台非字第7號判例謂：「檢察官已就連續犯罪事實之一部起訴，其效力應及於全部，縱令發現被告在連續期間內，尚有其他事實，亦不得再行起訴。」，最高法院55年度台非字第176號判例略謂：「一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第二百九十五條第二款（舊）就重新起訴部分諭知不受理之判決。」，故刑事訴訟上所謂一事不再理之原則，不論對於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，此可參照最高法院60年度台非字第77號判例，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴，如再行起訴者，就重行起訴部分，自應諭知不受理判決，且於先之起訴判決確定後始行判決者，應為「免訴判決」。此為避免日後被告就同一案件犯罪事實，遭受國家重複訴追、裁判之不利益，萬乞鈞院於審酌全案相關卷證後，賜准為開始再審之裁定，並以裁定停止刑罰之執行。（五）說明時間之差距，無礙於連續犯之成立： 1、參照最高法院97年度台非字第114號判決要旨略以：「臺灣高等法院95年度上訴字第4835號確定判決所認之犯罪事實即（1）『雙溪口下游疏浚』發生於88年5、6月間，而（2）『基隆河疏浚工程』則發生於89年5、6月間，均係以『棄土證明文件』請領棄土處理費用，此與被告於（3 ）前案臺灣板橋地方法院91年訴字第2491號詐欺取財案件確定判決所認定以不實『棄土收容證明書』向泰山鄉公所請領工程尾款（「中港大排及溫子圳疏浚工程」乙案）之行為態樣相同。而前案之犯罪時間係88年8月間，介於本案二個疏浚工程之期間內，顯係出於概括犯意連續為之，本案與前案為同一案件，而前案判決確定時間為93年7月 9日，故本案之犯罪事實為前案確定判決既判力所及，依一事不再理原則及刑事訴訟法第302條第l款規定，就本案之犯罪事實自應為免訴判決。」，可知，最高法院認定上開案件之被告三個詐領工程款，行為態樣相同且時間密接（三個詐領行為，時間前後差距一年，仍構成連續犯。即已經判決確定之88年8月間詐領行為，分別與犯罪事實（ 1）88年5、6月，相距3個月、與犯罪事實（3）89年罪事實（1）88年5、6月，相距3個月、與犯罪事實（3）89年5、6 月，相距10個月）仍構成連續犯。 2、再按臺灣高等法院高雄分院95年度重上更字第l7號判決，係針對行為人自82年10月4日起至86年6月21日止，前後犯案時間相距長達3年6月以上之多次竊盜犯罪行為，仍認有犯罪時間密接而有連續犯之適用，具裁判上之一罪關係。（六）按刑事訴訟法第420條第l項第6款所謂「發見確實之新證據」，係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據於當時即存在，衹為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言（最高法院40年度台抗字第2號判例意旨參照)。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質。根據101年4月18日本院審理得捷公司股票炒作案（本院99年度金上訴字1530號）時，傳訊證人李淑惠及李元宏到庭具結作證內容，證人李淑惠是90、91年起聲請人張世傑買賣股票之營業員，證人李元宏是聲請人張世傑所設立總統投顧之會員。於91年、92年、93年聲請人張世傑所舉辦之「免費股市投資講座」他們二人經常都有參加。此一部分，101年4月18日本院於審理得捷炒作案（99年度金上訴字第1530號）時，二人曾到庭具結作證，經合議庭告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，二人作證時庭呈91年4月20日、91年7月20日及92年10月10日三張免費投資講座宣傳單，並經審判長及檢察官閱覽審查後表示「無意見」。其二人所庭呈之「免費投資講座宣傳單」中，其中92年10月10日及91年4月20日的宣傳單中，均同時刊有「永兆公司」與「信音公司」之股票不實利多資訊，由此可見永兆公司股票、信音公司股票當時均在聲請人張世傑同一炒作計畫之內，對於炒作永兆公司股票早有預見，並非另行起意為之，符合「單一之整體故意」，應與炒作信音公司股票犯行應構成連續犯。（七）鈞院縱使認為上述得捷案之證人證物尚須經過調查程序，始能確認，但聲請人張世傑於原審97年4月8日審理時供稱：「按被告從民國90年開始，我就以炒作股票為職業，我當時是日月、總統、宏碩、保富利、奔騰投顧的實際負責人，並且擔任分析師，我就自己擬訂一個炒作股票的計畫，我希望在5年之內，選擇約30檔之股本在20億以下，股價在20元以下的小型股來進行炒作，我的目標定希望5年內賺到3億元，我當時也知道這是違法，但想賺足3億元就改行，到93年11月我還沒有完成我的炒股計畫目標的時候，就被臺中高分檢指揮中機組查獲逮捕。昱成是在92年10月的時候，我依據我上開選股原則，選了大約10支，在未來一年要炒作，有合機、偉聯、聯豪科、亞智科、永兆、昱成、信音、捷力等，有些是我曾經操作過，有些符合我選股的原則，有些是因為它有轉機，當時因為傅崐萁委員邀我一起炒作合機，所以我擺在第一個，後來是偉聯、聯豪科，到了93年1月合機還沒有結束，我又開始炒作亞智科，到4月多亞智科才結束，到93年3月的時候，吳光誠、陳建霖又要我炒作永兆，所以我又開始炒作永兆，同一時間郇金鏞邀我一起炒作昱成，所以我同時炒作昱成，當時合機已經結束，亞智科也到4月就要結束，我就叫我的會員及投資人，賣掉合機、亞智科的錢，轉進到永兆、昱成，炒作永兆部分詳細情形我在檢察官那邊已經說明，就如檢察官起訴書所載，但昱成股票的部份我是向中機組自首的，合機已經確定，我目前在執行合機案，在永兆案或其他案，我都是坦白認罪，其他的被告不是否認就是逍遙法外」，足證炒作永兆就是在其炒作計劃之下，符合「單一之整體故意」，因此炒作永兆與信音，具有概括犯意，應構成連續犯。（八）本件聲請人張世傑所述之「新證據」係於實行犯罪行為當時，事實審法院於判決前即已存在，嗣因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現，且可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對聲請人為更有利判決。上述事由之新證據，端賴原事實審法院依法予以審酌，俾作為免訴之依據，自當屬刑事訴訟法第420條第一項第6款「發現確實之新證據」之聲請再審事由。（九）再者，本件聲請人張世傑懇請鈞院參酌刑事訴訟法修正草案，揚棄傳統實務見解之立法精神，賜准本件聲請人張世傑開始再審： 1、傳統實務見解：向來傳統實務見解認定，所謂新證據係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現，且能證明原確定判決所認定之事實錯誤者為限。然而，實務向來之見解，將再審之理由，以可歸責於法院認定事實為限，並無法律依據。且不當限縮再審範圍，使無辜者喪失救濟之管道。故修正草案對此已有所修正。 2、修正草案之相關修正事項：修正草案將刑事訴訟法第420條第l項第6款，修正為因發現確實之「新事實」或新證據，「單獨或與先前之證據綜合判斷」，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。換言之，根據修正理由之說明，所謂新事實或新證據，並不以該事實或證據於判決前已存在而未及調查者為限，尚包括於判決後始行成立之新事實或新證據，不論單獨提出或與先前之證據綜合判斷，只要足認有罪判決之人應受輕判即可，顯然已揚棄傳統之見解。（十）本件聲請人張世傑所述之「新證據」係於實行犯罪行為當時，事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現，且可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對聲請人為更有利判決。上述事由之新證據，端賴原事實審法院依法予以審酌，俾做為免訴之依據，自當屬刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」之聲請再審事由。（十一）為此，狀請鈞院鑒核，賜准為開始再審之裁定，並以裁定停止刑罰之執行等語。二、本院查：（一）聲請人張世傑前因違反證券交易法案件，因不服臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第96號、97年度金重訴字第576 號判決提起上訴，經本院以97年度上訴字第2241號審理並判決後，檢察官及聲請人均不服，上訴於最高法院，嗣經最高法院以100年度台上字第988號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院97年度上訴字第2241號刑事判決及最高法院100年度台上字第988號各1份在卷可稽（見本院卷第174頁、第28至115頁、第21至27頁），依刑事訴訟法第426條第1項之規定，本院為再審之管轄法院，先予敘明。（二）聲請意旨以上開本院97年度上訴字第2241號原確定判決認定聲請人張世傑自93年5月間至同年6月29日止共同炒作永兆精密電子股份有限公司（以下簡稱永兆公司）股票所為之違反證券交易法犯行，與聲請人張世傑涉犯炒作信音企業股份有限公司（以下簡稱信音公司）案件【此案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第26154、27750號、98年度偵字第9705號起訴後，經臺灣臺中地方法院以98年度金重訴字第2574號判決認因與聲請人張世傑前於97年2月29日由臺灣臺中地方法院以94年度金重訴字第3586 號判決確定之炒作合機電線電纜股份有限公司（以下簡稱合機公司）案件，具有連續犯之裁判上一罪關係而為前開合機案件之起訴效力所及，乃為免訴之判決，經檢察官上訴本院後，由本院以100年度金上訴字第2290號駁回上訴，再經檢察官上訴後，由最高法院於101年11月8日以101 年度台上字第5680號判決上訴駁回確定，有臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2574號、100年度金上訴字第2290 號及最高法院101年度台上字第5680號刑事判決各1份（見本院卷第212至226頁）在卷可稽】，具有刑法修正刪除（即於94年2月2日修正刪除、自95年7月1日起生效施行）前之連續犯之裁判上一罪關係而應為免訴之諭知，且載明係依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。聲請人張世傑前就本院97年度上訴字第2241號原確定判決已曾多次聲請再審，並由本院先後以101年度聲再字第29號、 101年度聲再字第92號、101年度聲再字第117號、101年度聲再字第137號、102年度聲再字第82號等案件駁回再審之聲請；然聲請人張世傑本案以本院97年度上訴字第2241號原確定判決應與前開炒作「信音公司」股票案件成立連續犯為由而聲請再審，與上揭各前案聲請再審之理由並不相同，本案尚無以與前案之同一理由聲請再審經本院為實體審酌後駁回之情事，業經本股調取上開本院各案卷核閱明確，且有前開本院101年度聲再字第29號、101年度聲再字第92號、101年度聲再字第117號、101年度聲再字第137號、102年度聲再字第82號刑事裁定各1件在卷可憑（見本院卷第191頁、第196至211頁、第227至231頁），是本案就聲請人張世傑再審之聲請，應行實體有無理由之審查。（三）按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。又所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。（四）聲請人張世傑聲請再審於程序上雖已附具其據以聲請再審之本院97年度上訴字第2241號原確定判決及最高法院100 年度台上字第988號刑事判決【即聲請人張世傑之「刑事再審聲請狀」（下稱聲請狀）後附之「證一」、「證二」，見本院卷第21至115頁】，且提出其聲請再審理由所依憑之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第26154 、27750號、98年度偵字第9705號起訴書第1、2、4頁之影本（即聲請狀後附之「證三」，見本院卷第116至118頁）、自司法院法學資料檢索系統查詢列印之最高法院70年台上字第6296號、86年台上字第3295號刑事判決要旨（即聲請狀後附之「證四」，見本院卷第119頁）、最高法院97 年度台上字第6716號、本院97年度金上訴字第1206號刑事判決影本（即聲請狀後附之「證五」，見本院卷第121至 132 頁）、自行整理之「張世傑違反證交法案件案號股別一覽表」（即聲請狀後附之「證六」，見本院卷第133頁）、標載為「原第一審判決書第141頁以下」之部分判決影本（即聲請狀後附之「證七」，見本院卷第135、136頁）、最高法院95年度台上字第1220號刑事判決影本（即聲請狀後附之「證八」，見本院卷第137至143頁）、最高法院97 年度台非字第114號刑事判決影本（即聲請狀後附之「證九」，見本院卷第144至149頁）、臺灣高等法院高雄分院95年度重上更(五)字第17號刑事判決影本（即聲請狀後附之「證十」，見本院卷第150至156頁）、自司法院法學資料檢索系統查詢列印之最高法院40年台抗字第2號、 41年台抗字第1號、33年抗字第70號裁判要旨（即聲請狀後附之「證十一」，見本院卷第157至159頁）、本院99年度金上訴字第1530號案件之證人李淑惠、李元宏於本院 101年4月18日審理期日作證之筆錄影本及上開證人所提出之91年4月20日「中長期潛力股分析」、92年10月10日「雙十國慶飆股總閱兵」、91年7月20日「中長期潛力股分析」影本（即聲請狀後附之「證十二」、「證十三」，見本院卷第160至169頁）及標載為「刑事訴訟法修正草案內容」之影本（未載明出處，即聲請狀後附之「證十四」，見本院卷第170頁）作為其證據。惟查： 1、前開聲請狀後附之「證一」、「證二」為聲請人張世傑依聲請再審程序要件所提出之本案之本院原確定判決及第三審判決（見本院卷第21至115頁）；又聲請狀所附之「證六」（見本院卷第133頁）則為聲請人張世傑或其代理人自行整理、列載之「張世傑違反證交法案件案號股別一覽表」，自均非足為刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新證據」。 2、有關聲請人張世傑另涉有違反證券交易法罪嫌之如聲請狀「證三」之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第26 154、27750號、98年度偵字第9705號起訴之該署起訴書第1、2、4頁之影本（即聲請人張世傑因信音公司案件之起訴書部分內容，見本院卷第116至118頁）、「證五」之最高法院97年度台上字第6717號、本院97年度金上訴字第12 06號刑事判決【即聲請人張世傑另涉嫌炒作亞智科技股份有限公司（以下簡稱亞智公司）股票之違反證券交易法罪嫌經判決免訴確定，見本院卷第121至132頁】、「證七」之聲請狀標載為「原第一審判決書第141頁以下」之部分判決影本（見本院卷第135、136頁），依聲請再審意旨內容所引前揭證據之時間，顯均屬本院97年度上訴字第2241號一案於99年10月14日判決前已行存在，且於判決前可由聲請人張世傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯現，復為聲請人張世傑自身涉案事實而為法院、當事人所已知之事證，並非事實審法院判決後始行發現之證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實新證據」之要件，均有未合，並不具有所謂「新證據」之「嶄新性」。 3、又前開聲請狀所引之「證三」即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第26154、27750號、98年度偵字第9705號起訴書第1、2、4頁之影本，及「證五」即本院97年度金上訴字第1206號、最高法院97年度台上字第67 16號刑事判決及「證七」之聲請狀標示為「原第一審判決書第 141頁以下」之部分判決影本（見本院卷第116至118頁、第121至132頁、第135、136頁），均未認定、亦無法證明聲請人張世傑炒作本院97年度上訴字第2241號原確定判決所載之永兆公司股票犯行，與聲請人張世傑所指之其炒作信音公司股票之違反證券交易法罪嫌間，有何裁判上或事實上一罪關係，且聲請人張世傑涉犯炒作信音公司股票之違反證券交易法案件，係經認定與炒作合機公司股票具有連續犯之裁判上一罪關係而為免訴之判決確定（見本院卷第212至226頁之臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2574號、本院100年度金上訴字第2290號及最高法院101年度台上字第5680號刑事判決各1份），自均不足據以為開始再審之證據。 4、再聲請人張世傑雖又主張依其於本院99年度金上訴字第1530號炒作得捷公司股票案件中之證人李淑惠、李元宏證述及所提出之91年4月20日「中長期潛力股分析」、92年10 月10日「雙十國慶飆股總閱兵」、91年7月20日「中長期潛力股分析」影本（即聲請狀後附之「證十二」、「證十三」，見本院卷第160至169頁）之證據，得以認定本案聲請人張世傑所犯炒作永兆公司股票與信音公司等案件具有連續犯之裁判上一罪關係，故本案永兆公司部分應受免訴判決云云。惟綜觀聲請人張世傑提出該案證人李淑惠、李元宏結證審判筆錄，證人李淑惠、李元宏固證稱，渠等於91至93年間有參加過聲請人張世傑舉辦之股市投資講座，惟均未述及聲請人張世傑曾於投資講座有推薦本案永兆公司股票情事，自難憑為有利再審聲請人之證據。再上開證人李淑惠、李元宏於該得捷案公司案件審理時提出聲請人張世傑印行之91年4月20日「中長期潛力股分析」、92年 10月10日「雙十國慶飆股總閱兵」、91年7月20日「中長期潛力股分析」影本，其中91年4月20日「中長期潛力股分析」、92年10月10日「雙十國慶飆股總閱兵」雖載有永兆及信音股票之投資資訊等宣傳字句；惟上開宣傳資料所載時間分別係91年4月20日、92年10月10日，與本院97年度上訴字第2241號原確定判決認定聲請人張世傑炒作永兆公司股票之期間係自93年5月間起至同年6月29日止，二者已有相當之間隔，難認具有關聯性，顯然均不具有可認為足以動搖原有罪確定判決，而應為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之「顯然性」要件。 5、另聲請人張世傑以其所提出之聲請狀後附之「證四」、「證八」至「證十一」、「證十四」所示之高法院70年台上字第6296號、86年台上字第3295號刑事判決要旨、最高法院95年度台上字第1220號刑事判決、最高法院97年度台非字第114號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院95年度重上更(五)字第17號刑事判決、最高法院40年台抗字第2號、 41年台抗字第1號、33年抗字第70號裁判要旨及刑事訴訟法修正草案等法律意見（見本院卷第119至120頁、第137 至159頁、第170頁）及相關論述，主張本院97年度上訴字第2241號原確定判決之其所為炒作永兆公司股票之違反證券交易法犯行，應與其前開炒作信音公司股票之刑事案件具有連續犯之裁判上一罪關係云云。然按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例參照）；詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴2種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，聲請人自不得利用再審程序尋求救濟。故聲請人張世傑此部分之聲請再審，亦非合於再審之事由而為無理由。（五）綜上所陳，前揭聲請人張世傑之聲請意旨所揭示之證據，均不足以認為有其據以聲請再審之刑事訴訟法第420條第1項第6款之原因而為無理由，均應予駁回。又刑事訴訟法第435條第2項所定之法院得以裁定停止刑罰之執行者，以依同條第1項裁定開始再審為其前提要件；本案再審之聲請，既因無理由而經駁回，聲請人張世傑請求依刑事訴訟法第435條第2項之規定裁定停止其刑罰之執行部分，已屬無據，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 102 年 5 月 15 日刑事第八庭審判長法官廖柏基法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。書記官李妍嬅中華民國 102 年 5 月 16 日

臺灣高等法院 臺中分院102年度聲再字第90號

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