臺灣高等法院 臺中分院102年度金上訴字第1903號

• 裁判案由: 違反期貨交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 08 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 102年度金上訴字第1903號上　訴　人
即　被　告　陳昌文
選任辯護人　許惟智律師
侯志翔律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度金訴字第6號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第 11343號、102年度偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳昌文緩刑參年，並應對歐榮東支付如本院民國103年7月 7日成立、本院103年附民移調字第150號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件所示）之損害賠償。
事 實
一、陳昌文與其友人鄭祺曄（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案為緩起訴處分確定）均明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，或外國公司未依法申請認許，並取得認許證，領有分公司執照，不得在中華民國境內以公司名義經營業務或為其他法律行為，亦明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，竟共同基於未經設立登記，以公司名義經營業務、未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之單一犯意聯絡，推由陳昌文於民國100年2月間承租位於臺中市○○區○○路○段000號15樓之5，作為「英商華匯投資暨風險管理有限公司」（下稱英商華匯公司）辦公處，由陳昌文、鄭祺曄分別擔任副總經理、總經理，而英商華匯公司未辦理設立公司登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可，逕以英商華匯公司副總經理及總經理名義對外招攬客戶，擔任招攬期貨交易人從事期貨交易，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易之業務，並負責提供外匯買賣之分析及諮詢。嗣經陳昌文友人介紹認識歐榮東後，陳昌文、鄭祺曄遂招攬歐榮東從事外匯保證金交易，由鄭祺曄、陳昌文於100年2月間，提供英商華匯公司（國際貨幣避險策略研究室）名義製作之投資說明文件，向歐榮東表示該外幣保證金交易方式，可每月結算代為操作外幣保證金交易獲利，月投資報酬率10％以內由客戶取得80％；月投資報酬率10％以上由客戶取得60％，餘歸英商華匯公司所有，資金完全自主控制，可隨時匯回、即時掌控操盤過程及內容，亦可隨時停止。經歐榮東同意提供資金即美金10萬元且授權陳昌文、鄭祺曄代為操作歐榮東所有之外幣保證金交易帳戶，並約定由歐榮東於100年3月 2日向香港福匯股份有限公司（ Fo rex Capital Markets Ltd.〈英文縮寫簡稱FXCM〉；下稱香港福匯公司）辦理開立帳戶，再由擔任香港福匯公司經紀商之鄭祺曄透過網際網路下載香港福匯公司期貨交易帳戶之開戶申請表及佣金通知書，交由歐榮東填寫完成後，再將上揭文件利用掃瞄圖檔並以電子郵件寄予香港福匯公司。而歐榮東復於100年3月 4日至臺新國際商業銀行（下稱臺新銀行）臺中分行電匯美金10萬元至香港福匯公司所指定美國銀行紐約分行（ Bank of American.N.A.）帳號000000000000號帳戶內。另香港福匯公司於100年3月 5日即收到上揭匯款後，利用電子郵件寄送歐榮東所有外幣保證金交易帳戶之帳號0000000000號及密碼予歐榮東，再由歐榮東轉寄予鄭祺曄，並由鄭祺曄將該帳戶密碼重新改設定為「ou168168」後，自100年3月8日起至同年9月22日止，由陳昌文、鄭祺曄共同為歐榮東下單從事外幣保證金交易，並報告交易獲利或損失，交易方式為以歐元為基準貨幣，買入歐元，同時賣出美金、日幣；或以澳元為基準貨幣，買入澳元，同時賣出日幣、美金；或以美金為基準貨幣，買入美金，同時賣出日幣等，每 1百萬元美金之交易，擔任經紀商之鄭祺曄可自香港福匯公司取得佣金2PIPS，即每筆交易2點，每點新臺幣30元之退佣，鄭祺曄收取後再與陳昌文朋分，另操作獲利月投資報酬率10％以內由歐榮東取得80％，月投資報酬率10％以上由歐榮東取得60％，其餘則歸陳昌文、鄭祺曄所有，而以此經營期貨經理事業、或其他期貨服務事業。嗣經歐榮東於100年8月間至位於上址之英商華匯公司辦公室發覺人去樓空，經向鄭祺曄詢問始知悉該公司結束營業，且投資美金10萬元亦虧損殆盡，復於 100年11月22日向鄭祺曄索取上開帳戶之交易明細，發現迄至100年9月22日即最後一筆交易後，該帳戶餘額僅剩美金434.49元，且由法務部調查局南投縣調查站人員依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮分別於101年4月10日、101年6月 7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至鄭祺曄居處執行搜索，並扣得鄭祺曄所有供上揭交易時所用（如【附表】所示）之物，而查獲上情。
二、案經歐榮東訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第 186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第 994號判決要旨參照）。經查，共同被告鄭祺曄在偵訊中，係經檢察官以被告身分通知到案訊問；且共同被告鄭祺曄於檢察官訊問時之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人即共同被告證人鄭祺曄部分，業經被告陳昌文及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，共同被告證人鄭祺曄於偵查中之陳述（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第256頁至第258頁、第267頁反面至第268頁反面、101 年度偵字第 11343號偵查卷宗第82頁至第83頁），自具有證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人歐榮東在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人歐榮東於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人歐榮東部分，業經被告及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人歐榮東於偵查中之證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第266頁反面至第 268頁反面、101年度偵字第11343號偵查卷宗第81頁反面至第83頁），亦具有證據能力。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定：⒈所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；⒉所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；⒊又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查，證人歐榮東於檢察事務官調查中陳述：其收到電子郵件通知開戶成功後，隨即將該帳戶交予證人鄭祺曄操作，證人鄭祺曄即可以其帳戶進行操作（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第20頁反面）等語；惟於原審審理中則具結改詞證述：其是委託英商華匯公司操作，並非委託證人鄭祺曄個人幫其操作，因證人鄭祺曄係掛名英商華匯公司總經理，主要均係證人鄭祺曄與其聯絡，故其於偵訊時均未提及被告或英商華匯公司（參見原審卷宗第84頁）等語，證人歐榮東分別於檢察事務官調查中及原審審理中之供述，已有前後陳述不符之情。爰審酌證人歐榮東經檢察事務官進行詢問，且檢察事務官詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，堪認其於檢察事務官調查中之陳述具有任意性。故證人歐榮東係直接委託被告、證人鄭祺曄代為操作外幣保證金交易之人，為證明具有極度封閉、隱密性之違反期貨交易法之犯罪事實存否所必要。從而，依上開說明，證人歐榮東於檢察事務官調查中之陳述，應有證據能力。被告之選任辯護人為被告辯稱證人歐榮東於檢察事務官調查中之陳述無證據能力等語，尚無足採。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除前開理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、被告陳昌文於原審及上訴本院後在準備程序時，固不否認其持有英商華匯公司及國際貨幣避險策略研究室副總經理頭銜之名片，且曾於 100年2月至5月間，在位於上址英商華匯公司辦公室觀看經濟情勢等之事實；惟矢口否認有何未經設立登記，以公司名義經營業務、未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯行，辯稱：其未曾與證人鄭祺曄以英商華匯公司名義，共同向告訴人歐榮東招攬，以從事外幣保證金交易，告訴人歐榮東均係直接與證人鄭祺曄聯繫接洽而屬證人鄭祺曄之個人行為，與其無關，況其亦無告訴人歐榮東之帳戶密碼，無法代為操作外幣保證金交易，其在英商華匯公司內僅係負責評估投資方案研究、接聽電話或採購文具；另證人鄭祺曄雖曾在外面利用電話指示其至證人鄭祺曄所指定電腦進行下單或掛單事宜，而該電腦均係證人鄭祺曄事前開啟並登錄交易頁面，其僅依照證人鄭祺曄指示操作下單標的、價位、數量及平倉，不知悉證人鄭祺曄登錄之帳戶屬於何人；況如被告有代為操作證人歐榮東上揭帳戶，何以證人鄭祺曄未將操作退佣交予被告收受（參見原審卷宗第35頁、第41頁反面、第80頁反面、第 203頁反面，本院卷第42、43頁）云云。惟查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年臺上字第3976號判例要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照），先予指明。
㈡被告曾於100年 2月間承租位於臺中市○○區○○路○段000號15樓之 5，作為英商華匯公司辦公處，而被告、證人鄭祺曄則分別擔任該公司副總經理、總經理，且持有該公司副總經理、總經理職稱名片；另英商華匯公司未辦理設立公司登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可等情之事實，業據被告於警詢、原審審理中所不否認（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第224頁至第 226頁；原審卷宗第35頁），核與證人鄭祺曄於原審審理中具結證述內容相符（參見原審卷宗第 170頁反面），並有英商華匯公司副總經理、總經理名片影本各 1紙、經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢 1紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第6頁至第8頁）、房租繳費證明、房屋租賃契約書影本各 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11343號偵查卷宗第102頁至第105頁）附卷可參，復有證人鄭祺曄英商華匯公司總經理名片 1張扣案可佐，核屬相符。是由被告負責承租位於上址作為英商華匯公司辦公處，而被告、證人鄭祺曄則分別擔任該公司副總經理、總經理，且該公司未辦理設立公司登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可等情之事實，應可認定。
㈢被告雖辯稱，其僅在位於上址之英商華匯公司辦公室內，自己研究經濟情勢，而未參與該公司實際營運云云，然徵諸⒈證人歐榮東於偵查、原審審理中均具結證述：其經由友人陳英盛介紹而認識被告陳昌文、證人鄭祺曄，其曾先至於上址之英商華匯公司處參觀，辦公室內有電腦設備，被告及證人鄭祺曄向其表示在英商華匯公司公司係分別擔任副總經理、總經理，而該公司並無董事長。嗣後被告與證人鄭祺曄並向其簡報外幣保證金交易，證人鄭祺曄向其表示曾任職銀行操作外匯，且成立國際貨幣避險策略研究室可瞭解如何規避貨幣風險，而將操作外匯風險降至最低，又獲利較大，並提出風險控管機制簡報向其解說，被告則在旁邊搭腔，向其表示這樣很不錯（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659 號偵查卷宗第266頁至第267頁；原審卷宗第82頁至第85頁）等語；及⒉另案共同被告即證人鄭祺曄於偵查中陳述、於原審審理中具結證述：其與被告合作共同籌設英商華匯公司，並提出風險控管機制等簡報一起向證人歐榮東解說（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第256頁至第257頁；原審卷宗第169頁至第170頁反面）等語；並卷附英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報影本資料1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第 9頁至第10頁）等情。並審酌證人歐榮東、鄭祺曄就被告、證人鄭祺曄共同向證人歐榮東以簡報方式介紹外幣保證金交易過程內容大致相符，而被告負責承租位於上址作為英商華匯公司辦公處，並擔任該公司副總經理之事實，已如前述；復參酌被告、證人鄭祺曄均在該公司辦公室上班，依一般商業習慣而言，若非被告與證人鄭祺曄共同經營英商華匯公司，何以被告需印製英商華匯公司副總經理名片，並對證人歐榮東自稱其職務為英商華匯公司副總經理，並負責出面承租上揭辦公室。另衡諸常情，若被告僅在英商華匯公司辦公室內，自己研究經濟情勢，而未參與該公司實際營運者，被告自無與證人鄭祺曄一起就該簡報檔內容向證人歐榮東口頭報告或在旁幫腔之必要；況被告於檢察事務官調查中亦自承，其有證人歐榮東當時向香港福匯公司申請開立帳戶之資料，該資料係證人歐榮東請其協助證人歐榮東影印下來，後來其離開英商華匯公司時，有將該資料影本帶走（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第69頁）等語，並提出香港福匯公司開戶申請表（ Accountapplication）、更正前後之佣金通知書（Commission ack-nowledgement form）影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第74頁至第80頁）附卷可參，若非被告亦曾有實質參與經營英商華匯公司，自無需協助證人歐榮東影印上揭文件，並於離職後自行攜帶留存之必要，益徵被告確有實質參與經營英商華匯公司。被告上揭所辯，核與前揭事證不符，亦與一般事理常情有違，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。是被告與證人鄭祺曄共同經營英商華匯公司之事實，亦可認定。
㈣證人歐榮東於100年3月 2日向香港福匯公司辦理開立帳戶，並填寫香港福匯公司期貨交易帳戶之開戶申請表及佣金通知書，再由證人鄭祺曄將上揭文件利用掃瞄圖檔並以電子郵件寄予香港福匯公司。而證人歐榮東於100年3月 4日至臺新銀行臺中分行電匯美金10萬元至香港福匯公司所指定美國銀行紐約分行帳號000000000000號帳戶內。另香港福匯公司於100年3月 5日即收到上揭匯款後，利用電子郵件寄送證人歐榮東所有外幣保證金交易帳戶之帳號0000000000號及密碼予證人歐榮東，再由證人歐榮東轉寄予證人鄭祺曄，並由證人鄭祺曄將該帳戶密碼重新改設定為「00000000」等情，業據證人歐榮東於原審審理中具結證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第266頁反面至第268頁反面；原審卷宗第83頁至第86頁）、證人即共同被告鄭祺曄於偵查中證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第86頁至第87頁）明確，並有臺新銀行匯出匯款申請書影本、電子郵件資料影本、香港福匯公司開戶申請表（ Account application）、更正前後之佣金通知書（Commission acknowledgement form）影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第11頁、第36頁、第74頁至第80頁）附卷可參，核屬相符，此部分事實，足堪認定。至證人歐榮東前於檢察事務官調查中雖證述，就香港福匯公司開戶申請表、佣金通知書資料，其僅有填寫基本資料，其餘勾選部分均係由證人鄭祺曄協助勾選（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第20頁反面）等語；另於原審審理中則具結改詞證述：於檢察事務官調查中，曾表示係由證人鄭祺曄勾選，應係記憶錯誤所致，經其閱覽上揭文件資料後，確定係其自己所勾選（參見原審卷宗第84頁）等語。爰審酌證人歐榮東自承學歷為博士，顯具有相當閱讀理解能力，對於自身情狀最為清楚，應無委託證人鄭祺曄代為勾選表格之必要，且證人歐榮東於原審審理中所述係經由被告與證人鄭祺曄教導後，自行填寫之過程，亦與證人鄭祺曄於原審審理中具結證述內容（參見原審卷宗第 170頁反面）相符，是證人歐榮東於原審審理中所述較為可信。又證人歐榮東此部分證述，涉及細節性事項，容或記憶錯誤所致，尚難執此逕行推論證人歐榮東所述其餘情節，均不足採信。
㈤被告陳昌文與證人鄭祺曄共同向證人歐榮東簡介並申請開立香港福匯公司帳戶，且代為操作外幣保證金交易，約定每月結算代為操作外幣保證金交易獲利，月投資報酬率10％以內由客戶取得80％；月投資報酬率10％以上由客戶取得60％，餘歸英商華匯公司所有，每 1百萬元美金之交易，可自香港福匯公司取得佣金2PIPS，即每筆交易2點，每點新臺幣30元之退佣，另向證人歐榮東報告外匯資訊、損益情況，而操作期間則自100年3月8日起至同年9月22日止，該帳戶餘額僅剩美金434.49元等情，業據⒈證人歐榮東於偵查及原審審理中具結證述：⑴被告與證人鄭祺曄向其簡報外幣保證金交易，因被告及證人鄭祺曄向其表示係代表英商華匯公司即被告、證人鄭祺曄所屬公司前來，如操作買賣外匯交易，其需先向香港福匯公司開戶且匯入美金10萬元至香港福匯公司帳戶，才可操作外匯買賣，故其才向香港福匯公司申請開立帳戶，其自己完全未進行操作，而由被告及證人鄭祺曄所屬英商華匯公司全權操作；其雖曾委託銀行操作小額外匯，然證人鄭祺曄向其表示曾任職銀行操作外匯，且成立國際貨幣避險策略研究室可瞭解如何規避貨幣風險，而將操作外匯風險降至最低，獲利較大，並提出風險控管機制簡報向其解說，被告則在旁邊搭腔，向其表示這樣很不錯，復因證人鄭祺曄、被告均向其表示英商華匯公司是香港福匯公司之臺灣代理商，可代為操作，故其相信被告、證人鄭祺曄具有專業能力，而委託證人鄭祺曄及被告所屬英商華匯公司全權代為操作外匯買賣，約定分紅方式則如卷附英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報資料所示，被告及證人鄭祺曄向其表示，由所屬英商華匯公司代為操作，並未表示係被告或由證人鄭祺曄個人直接幫其操作；⑵其向香港福匯公司開戶時，證人鄭祺曄與被告 2人都在場，並教其填寫開戶文件。⑶因其常出國，故約每 1個月會至英商華匯公司辦公室處瞭解交易獲利或損失情形，由證人鄭祺曄及被告 2人同時在場向其報告，證人鄭祺曄係主要報告解釋並拿出資料之人，而被告則在旁搭腔，有時表示這個月相當不好操作。⑷幾個月後，其再過去英商華匯公司辦公室時，才發現其投資美金10萬元，僅剩美金幾百元，事後其與被告、證人鄭祺曄一起在位於上址英商華匯公司辦公室商談賠償事宜，是證人鄭祺曄及被告自己提起要賠償（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659 號偵查卷宗第266頁反面至第268頁反面；原審卷宗第82頁至第86頁）等語；⒉共同被告即證人鄭祺曄分別於偵查中證稱、於原審審理中具結證稱：⑴其與被告將英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報資料，一起向證人歐榮東做外幣保證金交易簡報；⑵證人歐榮東申請香港福匯公司帳戶時，相關聲請表格係由其與被告交予並指導證人歐榮東填寫，至證人歐榮東提出之佣金通知書之外匯交易佣金欄記載，每百萬元美金之交易為「 4PIPS」是錯誤的，其當場有提醒證人歐榮東，只要 2個PIPS，每筆交易可以拿2點，1點是新臺幣30元，所以有當場更正再簽 1份佣金通知書；⑶另由其與被告幫證人歐榮東進行香港福匯公司期貨交易，起初證人歐榮東之帳戶主要係由被告操作，其將自己操作帳戶內容交予被告觀看，被告就依樣操作，於100年4月後，有時其為代被告操作，嗣因日本地區發生三一一大地震，該帳戶虧損超過美金5萬元以上，被告約於100年5、6月間，將證人歐榮東之帳戶交由其完全操作，欲彌補虧損，未料運氣不好虧損更多。⑷因其與被告向證人歐榮東接洽時，其知道外匯代操在國內是違法的，而國外是可以的，又其表示有外商銀行朋友可以合作外匯代操，然證人歐榮東表示不知道其與被告有多厲害，故提出證人歐榮東負責虧損美金 3萬元，超過部分由其與被告負責（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第267頁反面至第268頁；原審卷宗第169頁至第173 頁）等語，並有英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報影本資料1份、香港福匯公司開戶申請表（Account ap-plication）、更正前後之佣金通知書（Commission ackno-wledgement form）影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第9頁至第10頁、第74頁至第80頁）附卷可參，核屬相符。是審酌證人歐榮東、鄭祺曄就被告與證人鄭祺曄一同向其邀約講解、填單開戶、下單交易、解說帳戶交易損益等主要情節證述內容相符，且被告與證人鄭祺曄共同經營英商華匯公司等情，已如前述；益徵證人歐榮東、鄭祺曄上揭所述內容應堪採信，是此部分事實，亦可認定。
㈥又被告辯稱：伊與證人鄭祺曄係各自使用自己電腦，自 100年2月起至5月間止，因證人鄭祺曄有時人在辦公室外面，而會撥打電話請伊幫忙至證人鄭祺曄之電腦操作輸入掛單，而該電腦係證人鄭祺曄事前開啟並登錄交易頁面，伊僅依證人鄭祺曄指示操作下單標的、價位、數量及平倉，不知悉證人鄭祺曄登錄之帳戶屬於何人，此種次數不多，至證人鄭祺曄請伊掛單時間點不一定，早上、中午、晚上都有云云，然查：
⒈證人鄭祺曄於原審審理中具結證述：因外匯匯率變動很快，且無漲跌幅度之限制，若其在辦公室外另以電話指示被告操作交易，時間上會來不及，況現今行動電子設備操作非常便利，其自己亦有行動上網相關設備，在辦公室外如欲掛單時，使用智慧型手機掛單即可，無需另行撥打電話指示被告操作交易，況且這樣做很容易發生錯誤（參見原審卷宗第 172頁反面）等語明確。茲審酌現今行動上網工具發達，且外匯交易瞬息萬變，證人鄭祺曄倘在辦公室外而欲進行外匯保證金交易，利用智慧型行動電話、平板電腦或筆記型電腦之網際網路功能上網下單均屬易事，自無需特別撥打電話予被告交待下單標的、價位、數量及平倉之必要；況外匯交易匯率變動係以秒計，以高度槓桿操作之外幣保證金交易，更不能失去先機，若待證人鄭祺曄利用電話撥打予被告交待下單事宜，至被告完成交易止，恐已全盤皆墨。是證人鄭祺曄上揭所述，核與事理常情相符，應可採信，是被告所辯係聽從證人鄭祺曄撥打電話指示操作外幣保證金交易，而不知該帳戶為何人云云，顯與常情有違，尚難採信。
⒉自卷附證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶之交易餘額明細1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第53頁至第69頁）、法務部調查局南投縣調查站人員分別101年4月10日、於101年6月 7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至證人鄭祺曄居處搜索扣押，扣得證人鄭祺曄所有桌上型電腦、筆記型電腦各 1部，經鑑定後之資料說明分析如下：
⑴按①所謂過夜利息（「Rollover Fee」），係指持倉過夜所支付或賺取之利息。每種貨幣均有本身息率，由於外匯是一對一對進行交易，故每項交易除涉及兩種貨幣外，同時還涉及兩個不同利率。買入貨幣息率高於賣出貨幣息率，客戶即可以賺取過夜利息（正數過夜利息）。惟若買入貨幣息率低於賣出貨幣息率，客戶即需要支付過夜利息（負數過夜利息），是過夜利息可能令客戶交易成本或利潤顯著增加；②至外匯交易以每日紐約（美東時間）時間下午5時整，為開始及結束時間。在下午5時整建立之任何倉位均會視為持倉過夜，需要計算過夜利息。在下午5時1分建立之倉位待下一天才計算過夜利息；而在下午 4時59分建立之倉位則於下午 5時整，計算過夜利息；③又美東紐約時間與香港地區、臺灣地區時間之時差為12小時等情，此有福匯公司網頁常見問題中英文版本各 1份（參見原審卷宗第129頁至第132頁）附卷可參。另自卷附證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶交易餘額明細 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659 號偵查卷宗第53頁至第69頁）所示「 Description（說明）」欄位記載「Rollover Fee」，即指前述過夜利息等情，先予敘明。
⑵由法務部調查局南投縣調查站人員於101年6月 7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至證人鄭祺曄居處搜索扣押，而另案扣案之證人鄭祺曄所有筆記型電腦 1部，曾分別於100年3月 4日、同年11月22日登入證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶，共計2次。而100年3月4日即證人歐榮東申請香港福匯公司開戶並匯入保證金之日、另 100年11月22日則係證人歐榮東以行動電話簡訊要求證人鄭祺曄列印上揭帳戶交易紀錄之日等情，此有證人歐榮東申請香港福匯公司帳戶交易餘額明細 1份、行動電話簡訊翻拍照片2張（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第53頁、第 154頁）、法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室101年6月19日案件編號101047號鑑定報告1份暨檢附光碟1片、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年6月 7日補充理由書㈡檢附之附件1「\帳號資料整理\帳戶資料整理.xls 之Log分頁」檔案資料1份、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第631號偵查卷宗第22頁至第27頁、101年度偵字第11343號偵查卷宗第32頁至第35頁；原審卷宗第 124頁）附卷可參。是證人鄭祺曄僅分別於100年3月 4日即證人歐榮東向香港福匯公司申請開戶且匯入保證金時、於 100年11月22日即證人歐榮東要求結算並印出上揭帳戶資料時，曾利用該另案扣案筆記型電腦登入證人歐榮東前開帳戶，除此之外，未曾以該筆記型電腦登入證人歐榮東上揭帳戶之事實，應可認定。
⑶另由法務部調查局南投縣調查站人員於101年4月10日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至證人鄭祺曄住處搜索扣押，而另案扣案之證人鄭祺曄所有桌上型電腦 1部，曾分別於美東時間100年6月13日晚上6時27分、同年月21日下午1時7分、同年月22日上午10時12分、同年月28日上午9時 1分、同年7月27日上午10時18分、同年8月1日晚上8時10分、同年8月 2日晚上11時6分、同年9月7日上午11時34分、同年9月7日晚上7時11分、同年9月8日中午12時7分、同年9月9日上午 8時20分登入證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶，共計11次等情，此有法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室101年5月 2日案件編號101031號鑑定報告1份暨檢附光碟1片、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年6月7日補充理由書㈡檢附之附件 2「\帳號資料整理\帳戶資料整理.xls 之Log分頁」檔案資料1份、帳戶顯示時間資料 1紙、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第631 號偵查卷宗第15頁至第21頁；原審卷宗第127頁至第128頁、第138頁至第141頁）附卷可參，此部分事實，應可認定。
⑷復由前揭證人鄭祺曄所有桌上型電腦登入證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶所示時間，對照卷附證人歐榮東申請上揭香港福匯公司帳戶交易餘額明細 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第53頁至第69頁）相對應時間所示分析：
①證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年6月13日晚間 6時27分，而證人歐榮東帳戶於100年6月14日凌晨 4時54分（即紀錄所示美東時間100年6月13日下午 4時54分調整為臺灣時間）、②證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年6月21日下午1時 7分，而證人歐榮東帳戶於100年6月22日凌晨 4時54分（即調整紀錄所示美東時間100年6月21日下午4時54分為臺灣時間）、③證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年6月22日上午10時12分，而證人歐榮東帳戶於100年6月23日凌晨 4時56分（即調整紀錄所示美東時間100年6月22日下午 4時56分為臺灣時間）、④證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年6月28日上午9時 1分，而證人歐榮東帳戶於100年6月29日凌晨4時56分（即調整紀錄上所示美東時間100年6月28日下午4 時56分為臺灣時間）、⑤證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年8月 2日晚間11時6分，而證人歐榮東帳戶於100年8月 3日上午4時52分（即調整紀錄上所示美東時間100年8月2日下午4時52分為臺灣時間）所示「 Description（說明）」欄位均記載Rollover Fee（即過夜利息）（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第62、63頁）等語，代表該登入時間並未進行交易，僅因之前交易逾美東時間下午 5時整，故視為持倉過夜而得到匯差之過夜利息。
①證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年7月27日上午10時18分，而證人歐榮東帳戶於100年7月27日下午 1時11分（即調整紀錄上所示美東時間100年7月27日凌晨 1時11分為臺灣時間）、②證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年8月1日晚上8時10分，而證人歐榮東帳戶於100年8月1日晚上9時3分（即調整紀錄上所示美東時間100年8月1日上午9時3分為臺灣時間）、③證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年9月7日上午11時34分，而證人歐榮東帳戶於100年9月7日下午2時5分（即調整紀錄上所示美東時間100年9月 7日凌晨2時5分為臺灣時間）、④證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年9月7日晚上9時11分，而證人歐榮東帳戶於100年9月 7日晚上10時32分（即調整紀錄上所示之美東時間100年9月 7日上午10時32分為臺灣時間）、⑤證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年9月8日中午12時7分，而證人歐榮東帳戶於100年9月8日下午3時17分（即調整紀錄上所示之美東時間100年9月8日凌晨3時17分為臺灣時間）、⑥證人鄭祺曄所有桌上型電腦電腦登入香港福匯公司帳戶時間為100年9月9日上午8時20分，而證人歐榮東帳戶於100年9月9日晚上8時27分（即調整紀錄上所示之美東時間100年9月9日上午8時27分為臺灣時間）所示「Description（說明）」欄位記載 Profit/Lossof Trade（即損益交易）等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第63、64頁），各代表此次有進行外幣保證金交易。
依上揭證人鄭祺曄所有桌上型電腦登入證人歐榮東申請香港福匯公司帳號0000000000號帳戶所示時間紀錄、證人歐榮東申請上揭香港福匯公司帳戶交易餘額明細各 1份（參見原審卷宗第127頁至第128頁；臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第53頁至第69頁）所示內容觀之，曾利用證人鄭祺曄所有桌上型電腦登入證人歐榮東申請上揭帳戶進行外幣保證金交易者，僅有前揭理由欄㈥⒉⑷所示，且登入時間為自 100年7月間起至9月間止之事實，亦足堪認定。
⒊從而，使用證人鄭祺曄所有桌上型電腦登入證人歐榮東申請上揭帳戶之時間為自 100年6月間起至9月間止；而有進行外幣保證金交易之登入時間為自 100年7月間起至9月間止之事實，業如前述，核與證人即共同被告鄭祺曄分別於偵查中證稱、於原審審理中具結證述：100年約 2、3月間，證人歐榮東申請香港福匯公司帳戶均由被告操作；同年4月至5月間，其偶爾會操作證人歐榮東之上揭帳戶，但大部分是由被告操作；直至同年 6月份開始，才是由其操作（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11343號偵查卷宗第82頁第83頁；原審卷宗第173頁反面、第177頁）等語相符。復參酌共同被告鄭祺曄在警詢中陳稱：上揭扣案桌上型電腦曾放在其與被告合夥開立位在臺中市漢口路之英商華匯公司辦公室，其與被告拆夥後，遂將該電腦搬走，且未就該電腦硬碟重新整理，故電腦中才會有證人歐榮東帳戶之下單系統紀錄（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第631號偵查卷宗第12頁）等語；另於偵查中陳稱：其於100年2月承租位於臺中市漢口路之英商華匯公司辦公室，於同年5月與被告拆夥，於6月後即未再至該辦公室（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵字第 11343號偵查卷宗第83頁）等語觀之，若證人歐榮東申請香港福匯公司之帳戶均係由證人鄭祺曄操作而與被告無關，或被告僅依證人鄭祺曄指示至證人鄭祺曄所有之電腦下單，則在證人鄭祺曄所有上開扣案之桌上型電腦內，按理應有於 100年3月至5月間登入證人歐榮東上揭帳戶下單之紀錄，然使用證人鄭祺曄所有桌上型電腦登入證人歐榮東申請上揭帳戶進行外幣保證金交易，該登入時間僅有自100年7月間起至 9月間止之紀錄，益徵被告陳昌文上揭辯解，與前揭事證不符，顯屬不實。是被告與證人鄭祺曄共同向證人歐榮東邀約講解、填單開戶、下單交易、解說帳戶交易損益，且被告確曾有操作證人歐榮東申請香港福匯公司之外幣保證金交易帳戶，顯與證人鄭祺曄有犯意聯絡及行為分擔之事實，亦可認定。
㈦被告復辯稱，若其有代操作證人歐榮東上揭帳戶，何以證人鄭祺曄未將操作退佣交予被告收受，況自卷附彰化商業銀行木柵分行之交易明細資料 1份觀之，顯示證人鄭祺曄並無交付佣金予被告收受云云。經查，證人鄭祺曄操作外幣保證金交易之退佣，均係以彰化商業銀行木柵分行戶名鄭祺曄為退佣帳戶等情，業經證人鄭祺曄於原審審理中具結證述明確，並有彰化商業銀行木柵分行102年 5月23日彰柵字第1021073號函檢附之交易明細資料1份（參見原審卷宗第102頁至第107 頁）附卷可參，而被告與證人鄭祺曄共同經營英商華匯公司之事實，已如前述，又被告曾於偵訊中自承，英商華匯公司位於漢口路辦公室之租金、水電費均非由其負擔，而係由證人鄭祺曄支付（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第 257頁反面）等語，核與證人鄭祺曄於原審審理中具結證述內容（參見原審卷宗第 176頁）相符，並有房租繳費證明、房屋租賃契約書影本各 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11343號偵查卷宗第102頁至第105頁）附卷可參，是被告除可領取應得退佣之外，尚須與證人鄭祺曄共同負擔前揭經營英商華匯公司之基本開銷，自難認為被告應可取得全部退佣之金額；況證人鄭祺曄亦於原審審理中具結證述，其將操作外幣保證金之退佣除匯款方式外，均係以現金方式交付（參見原審卷宗第 172頁）等語，審酌一般常人支付予他人資金之來源並非單一，或由自己金融機構帳戶內取得，或基於借貸等其他法律關係取得，自尚難僅憑卷附上揭彰化商業銀行木柵分行之交易明細資料 1份所示內容，即逕行推論證人鄭祺曄無支付被告代為操作證人歐榮東申請前揭帳戶之退佣等情屬實，被告此部分辯解，亦無可採信。
㈧至①證人歐榮東雖分別於檢察事務官調查中陳述、於偵查中具結證述，其收到電子郵件通知開戶成功後，隨即將該帳戶交予證人鄭祺曄操作，證人鄭祺曄即可以其帳戶進行操作，其係與證人鄭祺曄約定由證人鄭祺曄幫其代操外幣保證金（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第20頁反面、第266頁反面至第268反面）等語；另於原審審理中則具結改詞證述：其是委託英商華匯公司操作，並非委託證人鄭祺曄個人幫其操作，因證人鄭祺曄係掛名英商華匯公司總經理，主要均係證人鄭祺曄與其聯絡，故其於偵訊中均未提及被告或英商華匯公司（參見原審卷宗第84頁）等語，爰審酌證人歐榮東此部分所述，雖有前後不一之情狀，然其偵訊中係對於問題理解錯誤，而為上揭證述，業經證人歐榮東陳述明確，復審酌被告、證人鄭祺曄均係以英商華匯公司副總經理、總經理身分簡報資料介紹說明予證人歐榮東知悉，已如前述，益徵證人歐榮東於原審審理中所述較為可信，證人歐榮東於偵訊中所為此部分證述，當係理解問題錯誤所致，尚難以證人歐榮東於偵訊中之證述內容，為有利於被告事實之認定。②另證人歐榮東雖於原審審理中具結證述，其委請被告、證人鄭祺曄所屬英商華匯公司協助處理投資內容，係利用操作外幣匯差，而非外匯期貨（參見原審卷宗第90頁）等語，然證人鄭祺曄於原審審理中具結證述：證人歐榮東申請香港福匯公司帳戶，屬外幣保證金交易帳戶，非差價合約帳戶（參見原審卷宗第 176頁反面）等語明確，並有香港福匯公司開戶申請表、佣金通知書影本各 1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第74頁至第80頁）附卷可參，是證人歐榮東上揭所述，應係個人不瞭解此種操作外幣匯差行為屬於外幣保證金交易所致，尚難採信。③又證人鄭祺曄雖於原審審理中具結證述，證人歐榮東委託被告與其代為操作，並無委託英商華匯公司，因為該公司尚未成立僅屬籌備階段；另亦無約定保證獲利，僅約定虧損美金 3萬元以內，由證人歐榮東自己負責，如超過美金3萬元部分，則由被告與其平均負責（參見原審卷宗第170頁至第 170頁反面）等語，然審酌證人鄭祺曄亦不否認，其與被告共同以卷附英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報資料（含約定分紅方式），介紹說明予證人歐榮東知悉，而自卷附英商華匯公司國際貨幣避險策略研究室簡報資料所示，均已明確載明英商華匯公司名稱、獲利分紅方式，而證人歐榮東聽閱上揭資料後，始同意申請香港福匯公司帳戶等情觀之，顯見證人歐榮東應係同意該條件後，始為申請香港福匯公司開戶及委託代為操作等情，否則如證人鄭祺曄、被告與證人歐榮東間，尚另有約定虧損美金 3萬元以內，由證人歐榮東自己負責，如超過美金 3萬元部分，則由被告與其平均負責之分紅條件，被告、證人鄭祺曄、歐榮東自會另行書立條件為憑，以免發生糾紛，而證人鄭祺曄並未如此為之，益徵證人歐榮東於偵訊、原審審理中所述委託對象、約定分紅方式較為可信，證人鄭祺曄此部分證述內容，與常情有違，不足採信，均附此敘明。
㈨綜上所述，被告前開各項辯詞，核與上揭事證不符，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；又按外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；另按公司法第9 條、第10條、第12條至第25條，於外國公司準用之，公司法第19條、第371條、第377條分別定有明文。經查，被告與證人鄭祺曄明知英商華匯公司未辦理設立公司登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，亦未經金管會為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可，逕以英商華匯公司副總經理及總經理名義對外招攬客戶即證人歐榮東，從事招攬期貨交易人從事期貨交易等情，已如前述，此部分所為，應構成公司法第19條第2項之未經設立登記，以公司名義經營業務罪。
四、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又期貨交易法所稱主管機關，為行政院金融監督管理委員會，期貨交易法第82條第1項、第4條分別定有明文。另查：
㈠按期貨交易法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金契約之交易；而槓桿保證金契約係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定，期貨交易法第3條第1項第4款、第2項定有明文。亦即，⒈所謂「槓桿保證金契約」係依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。另所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法規範之期貨交易契約係屬廣義，期貨交易地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。⒉至所謂「外匯保證金交易」：係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易、⑵未來期間履約特性、⑶每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。目前我國主管機關對監理店頭市場交易的「外匯保證金交易契約」之架構，依期貨交易法第3條第2項規定，由中央銀行及財政部公布屬槓桿保證金契約之「外匯保證金交易」，即由中央銀行依期貨交易法第3條第2項規定公告由銀行承作，豁免適用期貨交易法之規定，而係由中央銀行所發布之相關法規命令規範之。故任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範。至財政部證券暨期貨管理委員會（現改制更名為金融監督管理委員會證券期貨局）87年 5月26日臺財證㈦第33672號函釋意旨亦同（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第171頁至第172頁）。
㈡依期貨經理事業設置標準所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；又經營期貨經理事業，應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。任何人非經前項許可，不得使用期貨經理事業或類似事業之名稱，期貨經理事業設置標準第2 條、第3 條定有明文。又期貨經理事業得經營下列業務：接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。其他經主管機關核准之有關業務；另期貨經理事業管理規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，期貨經理事業管理規則第2條、第3條第 1項亦分別定有明文。是經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，且接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，即為經營期貨經理事業（最高法院95年度臺上字第7261號判決要旨參照）；又按以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業之範圍（最高法院98年度臺上字第5958號判決要旨參照）。是企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第 3條第 2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，即屬經營期貨經理事業。至財政部證券暨期貨管理委員會（現改制更名為金融監督管理委員會證券期貨局）87年5月26日臺財證㈦第33672號函釋意旨亦同（參見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第5659號偵查卷宗第171頁至第172頁）。
㈢依期貨顧問事業設置標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，期貨顧問事業設置標準第 2條定有明文。又期貨顧問事業得經營下列業務：接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。辦理前款有關之講習及出版品。其他經主管機關核准之有關業務，期貨顧問事業管理規則第2 條亦定有明文。而所謂期貨顧問事業，則係指對期貨交易有關事項提供場所，並研究分析意見及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行交易等業務而言（最高法院98年度臺上字第5958號判決要旨參照）。依上揭說明，是若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易者，應屬經營期貨顧問事業。至財政部證券暨期貨管理委員會（現改制更名為金融監督管理委員會證券期貨局）87年 5月26日臺財證㈦第33672號函釋意旨亦同（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5659號偵查卷宗第171頁至第172頁）。
㈣至所謂其他期貨服務事業，依期貨交易法第112 條之立法理由所載，係指期貨資訊提供者。又按證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡稱期貨交易輔助人）為期貨服務事業，應經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）之許可。申請為期貨交易輔助人，以經營證券經紀業務者為限。證券商兼營期貨經紀業務者，不得申請經營期貨交易輔助業務；另按期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：招攬期貨交易人從事期貨交易。代理期貨商接受期貨交易人開戶。接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。其他經本會（即金管會）核准之有關業務，證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條、第3條分別定有明文。亦即，所謂其他期貨服務事業係指上開期貨經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。
㈤按期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度臺上字第3661號判決要旨參照）。從而，無論公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之「營業」者，即該當期貨交易法第112條第5款之構成要件，並不以具有事業之經管、營運之決策權力者為限。
㈥綜上所述，公司、行號及個人必須經主管機關許可並發給許可證照，始得接受委託書並收取佣金或手續費代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易。經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，除該當未經許可擅自經營槓桿交易商外，應視個案情節而定：⒈若為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬違反期貨交易法第56條第 1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依期貨交易法第112條第3款規定處罰。⒉若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，違反期貨交易法第82條第 1項規定，應依期貨交易法第112條第5款規定處罰。⒊未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反期貨交易法第82條第1項規定，應依期貨交易法第112條第 5款規定處罰。⒋若招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，則屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易法第82條第 1項規定，應依期貨交易法第112條第5款規定處罰，先予指明。
㈦經查，被告、證人鄭祺曄未經金管會許可並發給許可證照，以接受證人歐榮東委託並收取佣金或手續費等方式，由被告、證人鄭祺曄所經營英商華匯公司提供相關外匯買賣電腦設備及資訊，由被告、證人鄭祺曄全權代證人歐榮東操作外幣保證金交易之業務，並負責提供外匯買賣之分析及諮詢等情，已如前述，依上揭說明，被告所為經營行為，顯屬期貨交易法第112條第5款規定之經營期貨經理事業、其他期貨服務事業，應構成期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業、經營其他期貨服務事業罪。
五、論罪科刑部分：
㈠核被告陳昌文本件所為，係犯公司法第19條第 2項之未經設立登記，以公司名義經營業務罪、期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、其他期貨服務事業罪。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第 862號判例要旨參照）。被告與偵查中同案被告鄭祺曄間，就上開違反公司法、違反期貨交易法犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以1 個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等 4種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中1種或2種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度臺上字第 494號判決要旨參照）。是被告未經許可擅自經營期貨經理事業、其他期貨服務事業，已如前述，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）；又按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪（最高法院91年度臺上字第7241號判決要旨參照）。經查，未經設立登記，以公司名義經營業務犯行、未經許可，擅自經營期貨經理事業、其他期貨服務事業之犯行，所稱經營業務、或經營期貨經理事業、其他期貨服務事業，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。
㈤按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或（修正刪除前）刑法第56條之連續犯（最高法院70年臺上字第1971號判例要旨參照）；又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度臺上字第2449號判決要旨參照）。經查，被告意在未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，始未經設立登記，以公司名義經營業務，是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，認應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則。是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認被告係一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重之期貨交易法第112條第5款規定未經許可，擅自經營期貨經理事業、其他期貨服務事業罪處斷。
六、原審以被告陳昌文本案之上揭事證明確，而引用期貨交易法第112條第5款，公司法第19條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第 2款等之規定，並審酌被告徒具期貨交易專業，未用於正途，竟未經設立登記，以公司名義經營業務、另未經許可，擅自經營期貨經理事業、其他期貨服務事業之行為，足以危害社會金融交易秩序，犯後迄今並無悔意，對於委託投資人歐榮東之損害非淺，亦未與被害人歐榮東達成和解，然其經營規模及所為違法期貨交易對於金融期貨交易市場秩序之危害程度，尚非巨大，且係擔任英商華匯公司之副總經理，就經營公司業務、經營期貨經理事業犯罪非居於主導地位等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。又以刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；另按刑法第38條第 3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第 787號判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。經查，另案扣案如【附表】所示之物，均為共同被告鄭祺曄所有供犯罪所用之物，業據證人鄭祺曄於偵查、原審審理中供承在卷，是依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。另敘明：至另案扣案之香港福匯公司相關資料 6張、開戶申請資料10張、業務合作協議書 3張、香港福匯公司亞洲交易平台系統登錄畫面3張、佣金通知書1張、曾殷毅等身分資料、存摺資料、漢口商業大樓管理委員會收費憑證各 1份、何美齡之香港福匯公司帳戶明細資料 6張、賈惠美之香港福匯公司帳戶明細資料5張、李孟儐香港福匯公司交易明細1張、平版電腦 1部（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第631號偵查卷宗第10頁、101年度偵字第11343號偵查卷宗第35頁），分別屬被告或證人鄭祺曄所有之物，或屬被告與證人歐榮東間之委託契約資料，核與本案無關，且非違禁物，而不併予宣告沒收。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告陳昌文提起上訴，並未提出其他有利之事證，於本院準備程序時猶執前詞否認犯行，在本院審理時另以其亦已與告訴人歐榮東成立調解云云，指摘原審判決不當，惟其所為各項辯解，皆無足採憑，均已詳前所論述，是其上訴為無理由，自應予駁回。又被告陳昌文本件因一時失慮，致罹刑章，且其已於本案上訴本院後，本件本院言詞辯論終結前，與告訴人歐榮東成立調解，賠償告訴人歐榮東所受損害，有被告陳昌文與告訴人歐榮東簽立之本院103年度附民移調字第150號調解程序筆錄附卷可考。被告陳昌文前復未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽，其偶罹刑典，事後亦已與告訴人成立調解，賠償告訴人所受損害，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其上開所受宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1項第1款予以宣告緩刑 3年；及斟酌被告陳昌文與被害人歐榮東所成立之調解內容，復依同條第2項第3款之規定命被告向被害人履行、支付如主文第二項所示之損害賠償，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第 1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 志 德

中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。

【附表】：
一、桌上型電腦主機壹部（參見原審卷宗第141 頁）。
二、筆記型電腦壹部（參見臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第11343 號偵查卷宗第35頁）。
三、鄭祺曄名片壹張。