103年度上易字第1273號｜刑事：詐欺｜裁判日期：103 年 11 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1273號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　洪海滋上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1011號中華民國103年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第19042號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詐欺得利部分撤銷。洪海滋犯詐欺得利未遂罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、洪海滋係真善美犬舍之負責人，亦為社團法人臺灣畜犬協會（下稱臺灣畜犬協會）之會員，以飼養犬隻、帶犬隻比賽、買賣犬隻及替不具臺灣畜犬協會資格之買主申請血統證明書為業。其前於民國100年10月間，與游雲龍約定以洪海滋所飼養之日本名犬Eager Happiness of WildZapRiderJKC BCL（臺灣畜犬協會登錄編號KCT BC00314/08，暱稱「太郎」，下稱Happiness）所生之幼犬，交換游雲龍曾使用過廠牌為 CANON、型號為30D號之二手相機及規格18-135mm之全新鏡頭各1個，雙方因而先後於100年10月間，將上開相機、鏡頭及Happiness之幼犬（下稱小狗Ａ）交與對方。其後因游雲龍認為小狗Ａ經常吠叫、擾鄰，遂告知洪海滋其有意將小狗Ａ寄養至其他犬舍訓練接飛盤，然洪海滋因擔心Happiness血統外流，故於100年11月間向游雲龍索回小狗Ａ，並約定待 Happiness另有其他幼犬出生，再交與游雲龍，而更改上開互易契約內容。嗣洪海滋於101年5月15日在其犬舍附近偶遇游雲龍，其明知欲交付之犬隻並非Happiness之幼犬，竟基於為自己不法利益之意圖，向游雲龍佯稱：其欲以Happiness先前於101年4月1日出生之幼犬交付等語，以完成上開互易契約，經游雲龍答允後，洪海滋即於同日以非Happiness之幼犬即小狗Ｂ，佯作Happiness之幼犬交與游雲龍，致游雲龍不疑有他，誤認為小狗Ｂ係Happiness之幼犬而取回飼養，而獲有免除互易契約給付義務之不法利益，惟因小狗Ｂ之祖父為日本冠軍犬，其價值並非顯然低於Happiness之幼犬，游雲龍未受有損害，洪海滋因而詐欺得利未遂（又洪海滋另犯行使業務上登載不實準文書罪，經原審判處拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，檢察官及洪海滋均未上訴而確定）。二、案經游雲龍訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：（一）按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本案下述所使用之臺灣畜犬協會103年10月29日（103）畜總聯雄字第065號函1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之證明文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之相關書證，及證人即告訴人游雲龍、證人丁婉玲於檢察事務官詢問時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告洪海滋於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第27頁面至28頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告堅決否認涉有詐欺取財犯行，辯稱：其並未約定要給告訴人Happiness的幼犬，係因被告先送其相機1臺，其覺得不想欠人情，才送告訴人1隻小狗，單純是好友間之相互餽贈，禮尚往來而已，雙方並未成立互易契約；且縱認有互易契約存在，於被告交付小狗Ａ予證人游雲龍，契約即已履行，不能倒果為因，以被告交付小狗Ｂ之行為，即認為涉犯詐欺得利罪云云。惟查：（一）被告有以Happiness之幼犬與告訴人交換CANON相機等物之約定：１、證人即告訴人游雲龍於原審審理中具結證稱：「（問：你之前是否有跟被告約定過要用二手相機CANON 30D相機及1顆鏡頭交換被告飼養的幼犬？）有，是日本太郎的小狗，我是指定要比賽用的狗。」、「（問：當時具體約定內容即交換標的為何？）當下我有在拍照，我第一次買小狗貝拉，我將狗拍得很漂亮，被告問說想要相機，他主動說是否可用相機跟他換，被告說他狗很多，他欠錢，需要相機，是否可用狗跟我換相機，我另主動表示除相機外可再多一顆鏡頭來換，他跟我換的是日本太郎名犬之後的小狗，因為我要比賽用。」、「（問：你是否有指明你稱太郎，但依血統證明書上叫Happiness的小狗的後代？）是。」、「（問：在約定互易之前，你當時養幾隻狗？）我養五隻狗，三隻黃金獵犬，另一隻是台北朋友送的邊境牧羊犬，另一隻是跟被告買的貝拉的母狗，也是邊境牧羊犬。」、「（問：你們互易約定、你交付相機、鏡頭後，被告有無交付一隻幼犬給你？）有，交付約定後，被告有交付一隻狗給我，交付時說是太郎的後代，就是起訴書上所載的Happiness，我記得他交付給我的是三個多月的狗，我帶貝拉去上課，我同時帶這隻小狗想一起送去訓練，去四福犬舍訓練。」、「（問：交付時間、地點？）地點都在被告家，我要帶貝拉去被告處訓練，我同時抱著Happiness 的幼犬去四福犬舍訓練，被告不願意，就將Happiness的幼犬留下來，不讓我帶走，說他的血統不外流。」、「（問：後來有無再送另一隻Happiness的幼犬給你？）有，是101年5月15日我要帶貝拉到被告家上課，在路邊攤碰到被告，他說Happiness後代有了，說要給我，我就去他家帶。」、「（問：被告交付給你的第二隻狗有無交代是 Happiness？）有。」等語（見原審卷第62至64頁）。２、證人即告訴人女友丁婉玲於檢察事務官詢問時證述：其與告訴人於100年7、8月間去找被告，大家在聊天，被告知道其與告訴人有在玩相機，被告因沒錢買相機，想用一隻太郎的幼犬與其等交換相機，太郎的幼犬是其等提議的，但被告有同意，因為其等是要拿來比賽用的，其等家中已經有不少犬隻，不可能再買寵物犬；後來被告知道其等要將第一隻狗送到四福犬舍訓練而不高興，遂將第一隻狗要回，只說太郎的下一胎會給其等等語大致相符（見交查字卷第126至127頁）。３、上開證人2人之證述相符，並無矛盾之處，再參酌證人游雲龍除小狗Ｂ外，原先即已有豢養其他犬隻，且其中一隻取名為貝拉之犬隻，係雙方約定互易之前，證人游雲龍向被告購買之犬隻等情，業據證人游雲龍證述明確（見原審卷第68頁背面），且證人游雲龍亦證稱：買貝拉時並沒有指明血統等語，是證人游雲龍並非一概指稱犬隻之買賣或其他交易均有指定血統，可認證人游雲龍所證述：本案互易之犬隻有指定血統，約定Happiness之幼犬等語並未虛偽誇大；再者，依卷附之被告GMail信箱文件所示，被告就上開過程亦載明「算是雙方以物換物達成交易」等語（見交查卷第58頁），核與上開證人2人之證詞相符，是其2人之證言當可採信。則依該證人2人所述，被告於100年10月間有約定以Happiness之幼犬，與證人游雲龍所有之 CANON 30D二手相機暨1顆鏡頭交換，斯時雙方有互易之約定，約定既成，被告之後將Happiness之幼犬1隻（即小狗Ａ）交付予證人游雲龍，隨後因證人游雲龍有意將小狗Ａ送至其他犬舍訓練，引起被告不滿，要求先歸還小狗Ａ，待Happiness下一胎再給與證人游雲龍，是雙方互易內容更易，改為以Happiness下一胎幼犬，與證人游雲龍之 CANON 30D二手相機暨1顆鏡頭交換，後於101年5月間，被告稱Happiness有生幼犬，讓證人游雲龍帶1隻幼犬回去，證人游雲龍即將該幼犬（取名Becker，即小狗Ｂ）帶回。是被告辯稱：其未和證人游雲龍約定要給付Happiness之幼犬，雙方並未成立互易契約云云，即難採信。４、又被告於答辯狀辯稱：於102年3月19日偵查庭中，證人游雲龍所提出其在網路自貼文章，亦表明「也聊到我們有1 台已經沒在用之30D相機，犬舍老闆說想要，但他要用狗來換相機，我們也說明要能比賽的狗，當下就此約定好了」（見交查字卷第61頁），可證雙方僅約定以「要能比賽的狗」為約定之標的，並未約定以Happiness所生幼犬為交換；且縱認有互易契約存在，於被告交付小狗Ａ予證人游雲龍，契約即已履行，不能倒果為因，以被告交付小狗Ｂ之行為，即認為涉犯詐欺得利罪云云。上開網路自貼文章第1頁固有前揭文句，但觀之該篇網路文章多達5頁，從第2頁以後，係在陳述血統證明書及雙方返還幼犬及相機、鏡頭之過程，是前揭文句僅係其中一小段，且為就雙方事後交涉過程之緣由為舖陳性說明，是該段文字非為主要重點，證人游雲龍因而為簡要之說明，僅約略提及「要能比賽的狗」，尚符合一般文章陳述之常情。況且，依證人游雲龍前開於原審審理中之證述：「我另主動表示除相機外可再多一顆鏡頭來換，他跟我換的是日本太郎名犬之後的小狗，因為我要比賽用。」等語，可見證人游雲龍取得上開幼犬之目的是要參加比賽，因而對於幼犬之血統非常在意，進而指明要「日本太郎名犬（即Happiness）之後的小狗」，故上開網路文章中所稱「要能比賽的狗」，核與證人游雲龍於原審審理中之證述相符，並無矛盾之處。至於雙方互易之時間，最早固為100年10月間，被告約定以Happiness之幼犬，與證人游雲龍所有之CANON 30D二手相機暨1顆鏡頭交換之時，但後來因被告取回小狗Ａ，並表明待Happiness下一胎再給與證人游雲龍，是雙方互易內容更易，改為以Happiness下一胎幼犬，與證人游雲龍之CANON 30D二手相機、1顆鏡頭交換，此時即有新互易內容，被告即應依上開互易約定履行。（二）被告有意圖為自己不法之所有，而著手施用詐欺之行為：１、按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。又按民法第398條規定：當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，此為關於互易之法律規定。再按買賣標的物如係特定物，出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨（最高法院94年度臺上字第1112號民事裁判意旨參照）。是可知有關特定物之給付，應依特定物之現狀為交付，若未依此為之，其給付即屬不符合債務本旨，此與以種類指示給付物之債務情形不同。後者，債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付情形，通常不致給付不能，如行為人並非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，自均不得遽以詐欺罪相繩。但如為特定物之給付，如行為人知悉所交付者非屬當初所約定之特定物，但卻故意未告知對方而著手實施詐術行為，致使後者誤信為當初所約定之特定物，即屬施用詐欺術而使人陷於錯誤，若進而有損害發生即屬既遂，若無損害發生則屬未遂。２、如前所述，被告於取回小狗Ａ時，有向證人游雲龍表明待Happiness下一胎再交付幼犬，是雙方互易內容更易，改為以Happiness下一胎幼犬與證人游雲龍之CANON 30D二手相機、1顆鏡頭交換，被告即應依上開互易約定履行。惟被告於101年5月15日在其犬舍附近偶遇游雲龍，明知其欲交付之犬隻並非Happiness之幼犬，竟向證人游雲龍佯稱：其欲以Happiness前於101年4月1日出生之幼犬取代小狗Ａ等語，以完成上開互易契約，經證人游雲龍答允後，被告洪海滋即於同日，以非Happiness之幼犬即小狗Ｂ佯作 Happiness之幼犬交予證人游雲龍，致證人游雲龍誤認小狗Ｂ係Happiness之幼犬而取回飼養等情，據證人游雲龍於原審審理中證述明確（見原審卷第63頁背面），而被告對其於當日所交付之幼犬即小狗Ｂ並非Happiness之幼犬一節，亦不否認，是足認證人游雲龍之上開證言與事實相符。則被告於101年5月間，未依約定交付Happiness之幼犬，但卻告知證人游雲龍該小狗Ｂ為Happiness之幼犬，使證人游雲龍誤信其取得者為Happiness之幼犬，依前述之說明，已足可認其有著手施用詐欺，使證人游雲龍陷於錯誤。（三）告訴人即證人游雲龍難認受有損害，被告施用詐欺之行為，尚屬未遂：１、按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院19年上字第1699號、46年臺上字第260號判例參照）。又按詐取財物以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者即屬當之，若相對人未因而陷於錯誤交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯（最高法院81年度臺非字第267號、90年度臺上第2630號判決要旨參照）。２、證人游雲龍於檢察事務官詢問時指稱：如果小狗Ｂ並非 Happiness之幼犬，其不知道身價會差多少，其對這個不懂，其買狗的目的是要參加比賽，如果是名犬後代的話，獲勝機率比較高等語（見交查字卷第45頁），則證人游雲龍並不能確知小狗Ｂ是否價值明顯低於Happiness之幼犬。證人游雲龍復於原審審理中證稱：其前後從告訴人處取得3隻邊境牧羊犬，第一隻為其以2萬5千元買的，取名貝拉，第2隻及第3隻分別為小狗Ａ及小狗Ｂ等語（見原審卷第68頁背面）。因此，被告於101年5月間所交付之犬隻雖非Happiness之幼犬，惟亦屬邊境牧羊犬之品種，其主觀上雖不符證人游雲龍期待，客觀上仍難證明證人游雲龍因之受有何損害。再者，小狗Ｂ係日本冠軍犬「CH/10.1Bran-newSpellofMudaGangster」（登錄編號JPJKCBCL00303/08）之孫輩，有「CH/10.1Bran-newSpellofMudaGangster」、TaroBoy（即小狗Ｂ之父犬）及小狗Ｂ之血統證明書，與「CH/10.1Bran-newSpellofMudaGangster」犬隻得獎照片等在卷足稽，是小狗Ｂ非但屬邊境牧羊犬品種，且其祖父為日本冠軍犬，其價值並非顯然低於Happiness之幼犬。另本院再發函臺灣畜犬協會，請其查明上開二犬之客觀價值是否相當，或者有明顯過低之情形，該協會回覆：一般而言，犬隻之價值取決於先天的遺傳及後天的飼養管理，由於幼犬時期體型尚未確定，買方會看其父犬及母犬的賞歷（比賽成績），如果父犬及母犬已完成冠軍登錄（或比賽獲得較好的成績），可能願意支付較高的價格，賣方也會如此考慮，惟基本上，仍需一併考量仔犬實際健康狀況及骨架結構、毛色、外貌是否合乎犬種標準等條件等語，有該協會103年10月29日（103）畜總聯雄字第065號函1份在卷可憑。是有關犬隻或幼犬之買賣，父犬及母犬之比賽成績紀錄固屬價格上之重要憑據，但幼犬之實際健康狀況及骨架結構、毛色、外貌是否合乎犬種標準等亦屬重要依據，非可僅憑父犬及母犬之比賽成績紀錄即可判斷。綜上，本院認為並無積極事證可資證明小狗Ｂ之價值顯然低於Happiness之幼犬，基於事證有疑唯有利於被告之原則，尚難認被告將小狗Ｂ交付與證人游雲龍，使證人游雲龍受有何損害，被告施用詐欺之行為，尚屬未遂。（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告詐欺得利未遂之犯行，洵堪認定。三、論罪科刑：（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，第2項亦同，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，第2項亦同。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1、2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定（按同條第3項並未修正）。是核被告所為係犯修正前刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。（二）被告已著手實施詐術之行為，但未生損害於告訴人游雲龍，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又公訴意旨認被告本案犯行成立詐欺得利既遂罪云云，惟如前之說明，其尚有誤會，然因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，而同一犯罪之未遂犯及既遂犯，僅屬行為階段上之區分，性質上罪名並無不同，無涉應否變更起訴法條問題，附予敘明。（三）原審疏查，就詐欺得利未遂罪部分，為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告經營犬舍，理應知曉犬隻之血統對於犬隻比賽之公正性及對於飼主之意義均非小，仍交付非屬當初約定之幼犬，使告訴人誤信，犯後復否認犯行，難認有悔意，其惡性非輕，惟念及被告並無科刑之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是其素行尚可，又被告業與告訴人於101年 10月24日就本案相機、鏡頭之返還及告訴人再給付1萬元予被告作為取得小狗Ｂ之費用等情達成協議，有協議書在卷可按（見本院卷第46頁），是被告亦有解決本案爭執之誠意，再衡酌被告之動機，是為了避免Happiness之血統外流，亦有其商業之上考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法（修正前）第339條第2項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。中華民國 103 年 11 月 27 日刑事第十庭審判長法官洪曉能法官劉榮服法官楊真明上列正本證明與原本無異。不得上訴。書記官詹錫朋中華民國 103 年 11 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條（修正前）中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1273號

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