臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1438號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1438號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　羅于凱上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2203號中華民國103年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19217號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、羅于凱於民國（下同）102年5月6日下午6時8分許，以其姓名、出生年月日、國民身分證統一編號向艾玩天地互動娛樂科技股份有限公司（下稱艾玩天地公司）管領之網路遊戲「神鬼2」申請遊戲帳號「Z0000000000@yahoo.com.tw」使用，並創建遊戲角色「mr螗」，又於同年月16日凌晨0時17分許，以其女友陳玉琳之出生年月日、國民身分證統一編號向艾玩天地公司申請遊戲帳號「remember1108@yahoo.com. tw」使用，並創建遊戲角色「乂傻咩乂」、「夜雨旋」，迨於102年5月30日下午7時許，在其位於臺中市○○區○○街00 巷00號11樓之2住處內，以電腦設備連結網際網路至網路遊戲「神鬼2」網站後，見林韋廷所使用之遊戲角色「傲狂月」，在該網路遊戲內共同頻道表示欲收購該網路遊戲虛擬寶物「召喚獸」2隻，遂意圖為自己不法之所有，以私密頻道向林韋廷佯稱欲販賣名稱為「青龍」、「黃金幼龍」之「召喚獸」各1隻，並提供盧婉羚交付予陳玉琳使用之行動電話門號0000000000號供聯繫使用，經雙方以電話聯繫後約定以新臺幣（下同）2500元交易，羅于凱並提供其國民身分證統一編號予林韋廷至超商儲值，使林韋廷信以為真致陷於錯誤，而於翌（31）日下午6時29分許，依指示至臺南市○里區 ○○路000號全家便利商店以FamiPort儲值並完成繳款，林韋廷即撥打羅于凱另向友人「魯蛋」借用之行動電話門號 0000000000號予羅于凱告知儲值完成，雙方並約定103年6月1日凌晨0時許，於該網路遊戲內交易前揭「召喚獸」，詎屆期羅于凱竟未依約將前揭「召喚獸」移轉予林韋廷，林韋廷方知受騙，乃報警處理，始悉上情。二、案經林韋廷訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人及被告對於下列經本院引用作為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，於原審均不爭執其等證據能力及真實性（見原審卷第17-18頁），且本院審酌全部卷證資料，認為其等作成之狀態，並無違背陳述者個人意思而為陳述，或其他違法取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，且經原審及本院於審理時踐行調查證據之程式，故認為以之作為本案之證據均屬適當，均堪認有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告羅于凱經本院合法傳喚，未於本院審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告羅于凱於102年10月16日警詢時、原審103年8月26日行準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林韋廷於102年6月7日、102年10月16日警詢時、102年11月19日偵查中、原審103年8月26日行準備程序時指證述及證人陳玉琳於102年8月11日、10月16日警詢時證述之情節相符，並有告訴人林韋廷提出全家便利商店股份有限公司（佳里佳中店）代收款繳款證明1紙、帳號證明書1張、102 年6月2日及3日發給被告羅于凱之簡訊內容照片1張、告訴人林韋廷持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄2張及艾玩天地公司103年2月14日艾玩（103）客警字第0014號函檢送會員（羅于凱）申登資料、召喚獸相關遊戲歷程1份、艾玩天地公司103年6月2日艾玩（103）客警字第0260號函檢送會員（陳玉麟即陳玉琳）申登資料、召喚獸相關遊戲歷程1份附卷可憑。足見被告所為不利於己之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、新舊法比較按被告羅于凱行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪業經總統於103年6月18日公布修正，並於同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正前之規定較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。四、本案成立之罪名核被告羅于凱所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。五、上訴駁回之理由 (一)原審認被告犯詐欺取財罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前），第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告犯罪之動機、目的僅係為一己私利，所詐取金額（2500元），對社會所生危害，迄今尚未與告訴人林韋廷達成和解賠償損害，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，再考之被告為高職肄業之智識程度與生活狀況為勉持（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法尚無違誤，量刑堪稱妥適。(二)檢察官上訴意旨：被告之犯行，造成告訴人林韋廷嚴重損失，迄今仍未與告訴人林韋廷達成和解，致林韋廷求償有所障礙，顯見被告毫無悔意，不知反省，量刑不宜過輕，是原審僅對被告科處拘役二十日，顯屬過輕而不符比例原則云云。惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審於本案量刑時已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，依其職權之適法裁量，已如上述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不得任意指摘為違法，且檢察官上訴所指各節，原審已然審酌，以告訴人損失2500元，但判處拘役20日，即令換算為易科罰金亦須繳交2萬元，在告訴人損失與刑罰間尚無不成比例至為明顯，本院自應予以尊重，是檢察官上訴認原審判決太輕，請求從重量刑云云，本院認並無理由，應予駁回。另外，告訴人雖受有損害，且於書狀中表明希望能附帶民事訴訟，惟並未提出刑事附帶民事訴訟狀，本院自無從審酌，但告訴人仍可依法向法院民事庭或以支付命令之方式，請求被告賠償，要屬當然，附此敘明。六、本件被告羅于凱經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 17 日刑事第十二庭審判長法官康應龍法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官凃瑞芳中華民國 103 年 12 月 17 日

臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1438號

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