臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1526號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 05 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1526號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　施慧玲
選任辯護人　陳世煌律師
黃俊昇律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣彰化地方法院 103年度易字第582號中華民國103年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵續字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施慧玲犯背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應依附件臺灣臺中地方法院一百零四年度司中調字第一五三二號調解程序筆錄調解成立內容第一項所載之給付內容、方法履行。
事 實
一、施慧玲與羅秀稜為朋友關係，緣羅秀稜前夫林潮誠之父林武雄於民國（下同）92年10月 8日與陳慈美簽立土地房屋買賣契約，以新臺幣(下同)1300萬元向陳慈美購買坐落花蓮縣壽豐鄉○○段000地號土地及其上同段47建號房屋(土地登記名義人及建物起造人均為林素霞，下稱系爭房地），並於93年1月8日前支付其中之816萬2,500元，陳慈美亦於93年 7月間，即將尚未興建完工之系爭房地交付林潮誠經營民宿使用，惟因林武雄尚未給付尾款，且上開房屋興建中，乃遲未辦理所有權移轉登記。嗣林武雄與陳慈美就上開房地買賣契約內容、房屋增建價金產生爭議，復因陳慈美於93年9月6日將系爭房地借名移轉登記在其胞兄陳德興名下，向銀行設定 720萬元之最高限額抵押貸款，並向銀行借款600 萬元，林武雄乃向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）、臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢）分別對陳慈美提起請求履行買賣契約之民事訴訟、背信等罪之刑事告訴，其後因林武雄在大陸，且欲將系爭房地之權利讓與其子媳林潮誠、羅秀稜，後續即由林潮誠、羅秀稜與陳慈美協商系爭房地事宜，復因林潮誠本身另有債務問題，乃由羅秀稜於96年8 月24日與陳慈美就系爭房地簽立「協議書」，約定系爭房地之買賣尾款為800萬元，羅秀稜應承受系爭房地上之600萬銀行貸款，向銀行辦理借款人變更，餘款100 萬元應於完成協議書時交付，剩餘款100萬元則分3期於3 個月內付清。斯時林潮誠、羅秀稜夫妻因債信不佳，無力支付上開尾款，遂轉向債信良好之施慧玲求助，施慧玲即同意借款 300萬元予羅秀稜並承擔系爭房地上之600 萬元抵押貸款，而羅秀稜、林潮誠為使施慧玲承擔上開600 萬元抵押貸款，且為使施慧玲之借款債權獲得保障，即與施慧玲約定將系爭房地先借名登記在施慧玲名下，羅秀稜、施慧玲並因之於96年9月3日簽立「同意書」交付代書張素珍以辦理後續之所有權移轉登記等事宜，「同意書」上載明：羅秀稜同意向陳德興承買之系爭房地指定登記名義人為施慧玲，登記名義人應與買方同負連帶履行買賣雙方簽訂之協議條款義務，買方並須自行負擔指定名義人所發生之一切法律責任等語，施慧玲乃受羅秀稜、林潮誠委託，自96年10月24日起擔任系爭房地之登記名義人，並承擔上開600 萬元之抵押債務。詎施慧玲明知其係受羅秀稜、林朝誠委託出名登記為系爭房地所有權人，係為他人處理事務之人，未經羅秀稜、林潮誠同意或授權，不得擅自出賣系爭房地，竟意圖為自己不法益，損害羅秀稜、林潮誠利益，基於背信之犯意，未經羅秀稜、林潮誠同意，違背其任務，於 102年3月12日，將系爭房地以2,080萬元之價格出售予不知情之曾雲嬌，並將借名登記在其名下之系爭房地所有權移轉登記至曾雲嬌名下，而為違背其任務之行為，致生損害於羅秀稜、林潮誠之財產，嗣施慧玲於羅秀稜向之要求給付出售系爭房屋價款扣除借款及貸款本息後之差額時，主張系爭房地係其單獨購買，置之不理，始查悉上情。
二、案經羅秀稜告訴臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告施慧玲（下稱被告）及其選任辯護人、於本院準備程序均表明同意有證據能力（本院卷第100- 102頁），且檢察官、被告及其選任辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認有於102年3月12日，將登記在其名下之系爭房地，以2,080 萬元之價格出售予曾雲嬌，並將系爭房地所有權移轉登記至曾雲嬌名下，惟矢口否認有何上開背信犯行，辯稱：系爭房地是我所購買，並不是借錢給告訴人羅秀稜，告訴人當初跟我講花蓮那邊有一個標的物不錯，可以投資購買房地來經營民宿，我就出錢買，她說現金 300萬元，其中100萬是告訴人自己拿去，另200萬元是支付價金，貸款600 萬元；投資花蓮房地的事情，都是委託告訴人處理，代書也是告訴人找的，是我出錢，貸款也是我繳，買賣房屋契稅、代書費用、移轉登記費都是我繳，之後辦理民宿登記的費用也是我繳；契約簽完後，告訴人說壽豐鄉房子靠海邊，容易壞掉，需要有人住跟維護，跟我提要借壽豐鄉房地經營民宿，我就借給她，剛開始房地是由告訴人夫妻在使用經營民宿，沒有收任何租金，他們在那段期間房子應該有做整修，但錢不是我出，那段期間系爭房地的水電費是他們使用者在支付，但房屋稅的部分就是我支付，他們經營民宿並沒有拿錢給我；告訴人在系爭房地經營民宿至97年11月，之後開始由我出租第三人，告訴人幫我介紹花蓮本地的人來承租，租金都是我在收，出租到 102年，從我自己收回來出租一直到我賣出去，告訴人都沒有跟我說關於房子的事情，所以我認為壽豐鄉房地是我購買等語，其辯護人並為之辯護略以：⒈告訴人是否為被害人存有疑義，契約是林武雄與陳慈美簽訂，本件不能以被告只出900 萬的價格因素，而認系爭房地非被告購買的，從客觀證據看，告訴人不僅未出任何一毛錢，反而還從中拿取100萬元；⒉本件就告訴人主張之300萬元借款，並無簽立借據書面、本票擔保，且無利息、返還期限之約定，告訴人亦從未主動返還被告，與一般借貸常情不符，壽豐鄉房地之貸款均由被告自己繳納，購買該房地時之代書費、過戶費、稅金等費用均由被告支付，並以買賣為原因登記為被告所有，足認壽豐鄉房地係由被告以自己名義所購買，並基於所有權人地位為處分，出售第三人，非為借名登記，難認主觀上有為自己或他人不法利益之意圖，被告亦非為告訴人處理事務，無背信故意，自不能認被告出售壽豐鄉房地後所得價金為被告之不法所得；⒊有關被告簽立之同意書部分，僅係為確保履行契約交付價金，縱依證人張素珍之證述亦無法以此證明被告與告訴人間有借名登記之關係，且若被告僅為借名登記人，何以必需並願意擔付所有付款責任？顯然係因自己購買始有如此之作為；⒋證人林潮誠乃告訴人之前夫，其未實際見聞告訴人與被告之洽談歷程，所述顯有偏頗不實之處，且若果為借名登記，則證人林潮誠既稱有人願出價1700萬或1800萬元購買壽豐鄉房地，此時證人林潮誠如為賣出，已得完全清償向被告商借之900 萬元借款，何須被告答應不可？足認壽豐鄉房地確屬被告所有而非借名登記，況證人林潮誠若與被告間確有上開金錢借貸關係，然證人林潮誠於利用壽豐鄉房地經營民宿、出租他人營利之期間，從未繳付任一期貸款本息、借款本息，顯不合常理，實情應係被告所述，係被告無償將壽豐鄉房地出借告訴人夫妻使用，蓋該房屋本係被告所購得而為其所有；⒌證人即告訴人公公林武雄對於壽豐鄉房地於94年提告前就已全部委由告訴人夫妻處理，對於該房地後續處理情形並不清楚，自無從證明本件有借名登記關係；證人陳慈美實際上並未親自見聞告訴人夫妻與被告間如何洽談借錢經過，亦無從證明本件有借名登記關係存在；⒍依證人楊崇萍、高士弘、林思廷證述，均可證明至少告訴人於簽署協議書前，曾邀請被告購買壽豐鄉房地，而被告亦確實有出資購買、辦理貸款、繳付稅金等費用，足認被告確係以自己名義買受該房地等語。經查：
㈠坐落花蓮縣壽豐鄉○○段000 地號土地及其上同段47建號房屋之系爭房地原均係登記在林素霞名下，於93年9月6日移轉登記在陳德興名下，向銀行設定 720萬元之最高限額抵押貸款，並借款600 萬元，嗣於96年10月24日移轉登記至被告名下，被告並以該房地向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）辦理600萬元抵押貸款而承擔上開抵押債務，嗣被告並於102年3月12日，將系爭房地以2,080萬元價格出售案外人曾雲嬌，並於同日移轉系爭房地所有權至曾雲嬌名下等事實，業經被告自承或不爭執在卷，核與告訴人羅秀稜此部分指訴情節相符，並有花蓮縣壽豐鄉○○村○○00號建物使用執照、系爭房地土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、花蓮縣花蓮地政事務所103年3月25日花地所登字第0000000000號函暨附件土地登記申請書等過戶資料、花蓮縣花蓮地政事務所103年5月26日花地所價字第0000000000號函暨檢附之土地、建物登記謄本及相關異動索引、被告於103年3月12日簽立之土地房屋買賣契約書、玉山銀行不動產買賣價金信託契約書、結算報告書、稅額核算、土地增值稅繳款書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、抵押權塗銷同意書等附卷可稽（花蓮地檢署95年度偵字第286 號影卷《下稱花蓮地檢95偵286號影卷》第24-33頁、彰化地檢署偵續卷第50- 67頁、原審卷一第17-2 9、61-79頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱其係以現金300萬元及承擔系爭房地上之600萬元抵押債務之代價，購買系爭地而取得所有權，並非借名予告訴人辦理系爭房地之所有權登記等語，惟查：
⒈系爭房地原係告訴人前夫林潮誠之父林武雄於92年10月 8日，以1300萬元向陳慈美買受，林武雄於93年1月8日之前，並已支付其中之816萬2,500元價金，陳慈美亦於93年 7月間即將尚未興建完成之系爭房地交付林潮誠經營民宿，惟因林武雄尚未給付尾款，且上開房屋興建中，乃遲未辦理所有權移轉登記，嗣林武雄與陳慈美間就上開房地買賣契約內容、增建部分價金產生爭議，復因陳慈美於93年9月6日將系爭房地借名移轉登記在其兄陳德興名下，向銀行設定 720萬元之最高限額抵押貸款，並向銀行借款600 萬元，林武雄乃向花蓮地院、花蓮地檢分別對陳慈美提起請求履行買賣契約民事訴訟（林武雄已於96年10月23日撤回起訴）、背信等罪之刑事告訴（於95年9月1日經花蓮地檢署檢察官以95年度偵字第286、287號不起訴處分，於95年11月2日經再議駁回後確定)，其後因林武雄欲將系爭房地之權利讓與其子媳林潮誠、告訴人，即由林潮誠、告訴人與陳慈美協商系爭房地後續事宜，並因林潮誠另有債務問題，乃由告訴人於96年8 月24日與陳慈美就系爭房地簽立「協議書」，約定系爭房地買賣尾款為800萬元，甲方(即告訴人)應承受系爭房地上原有之600萬銀行貸款，向銀行辦理借款人變更，餘款 100萬元應於完成協議書時交付，暫由代書保管，作為繳付原欠利息等款項之用後，餘款始交付乙方（即由陳慈美代理之陳德興），另剩餘款100萬元分3期於3 個月內付清，但須於過戶完成及銀行變更完成時交付之，上開房地現由銀行查封中，應由甲方代墊款繳納始辦理移轉移登記，於簽協議書當日，並即由陳慈美收訖第一次尾款100 萬元支票等情，均為被告所不爭執，並據：①證人林武雄於原審審理時結證略以：我買系爭房地是要給兒子林潮誠及媳婦羅秀稜經營，當時他們還沒離婚，意思是要給他們二人，該房地本來是要過戶給林潮誠，但因林潮誠欠稅，怕被查封、拍賣，所以跟陳慈美說過戶給羅秀稜；本來我已經付了816萬2500元，並只允許陳慈美貸款300萬元，但陳慈美竟多貸 300萬元，且沒有過戶給林潮誠，用陳德興名義去貸款的作法也不法，房地雖先交給林潮誠經營，但陳慈美說還沒驗收，一直拖延過戶，我就不願付錢，當時我人在大陸，就把這件事情全部交給林潮誠和羅秀稜處理，我提告時已經交屋等語（原審卷一第278- 281頁）；②證人即系爭房地出賣人陳慈美於原審審理時結證略以：林武雄總共付800 多萬後就不付款，我只好先用我哥哥陳德興名義跟銀行貸款應急裝潢並支付工程款，陳德興是我的人頭戶，因為有漲價、追加工程，弄到可以經營民宿，所以後來與羅秀稜協議時尾款才變成 800萬元，協議書是我和林潮誠、羅秀稜談，因林武雄說他在上海，所以就叫林潮誠和羅秀稜跟我談，幾乎都是林潮誠跟我談；彰化地檢 103年度偵續字第15號卷第13頁之筆記是我寫的，其中第㈥點，是因為我們在花蓮有提告，所以才註記雙方訴訟案件撤銷告訴之文字等語（原審卷一第302-303頁、第304頁背面）；③證人林潮誠於原審審理時結證略以：壽豐鄉房地是我父親林武雄於92年間向陳慈美買的，我有參與後段履約過程，當初契約沒有完全履行，包括林武雄、我、羅秀稜都有去跟陳慈美處理，之後我、羅秀稜和陳慈美講好，才重新寫一份協議書，本來林武雄向陳慈美購買壽豐鄉房屋是要移轉登記給我，但因我有欠國稅，名下不能有房地產，怕被查封拍賣，那時我和羅秀稜還是夫妻，林武雄就決定把不動產移轉登記給羅秀稜，所以協議書才由羅秀稜跟陳德興簽，協議書的條件我跟羅秀稜都有參與，談好後雙方才在花蓮代書那裡寫，協商內容是由我們買方去承受陳德興向銀行貸款600 萬的債務，加上請人疏通的費用、代書費用等額外的成本，所以還要付 200萬給陳慈美，因為當時陳慈美準備要把不動產轉手，我們怕轉手之後，前面付的錢跟買賣契約會變成無法處理，所以先跟她協調寫協議書等語（原審卷一第197頁背面至198頁、第 199頁背面）④證人即於96年間辦理系爭房地買賣、過戶等代書業務之張素珍於原審審理時結證：壽豐鄉房地買賣及移轉登記事宜是我處理的，參與部分是從陳慈美跟羅秀稜寫協議書開始，羅秀稜有來簽協議書，不清楚當初協議時是為了什麼事，有聽到羅秀稜跟陳慈美很早以前就簽買賣契約，但是買賣價金我不清楚，只知道最後為了要辦過戶的尾款 800萬作協議，第一天簽約時付了100萬，100萬是開羅秀稜的票，她把票給我，但因為是外地票要 7天以後兌現，所以我是拿去兆豐銀行還之前陳德興的貸款，其實這棟房子早就已經欠很多個月利息沒有還，銀行也已經查封，簽協議書那天我有調當天的謄本，在96年 5月24日就已經查封登記，協議內容還要貸款600萬，最後還給100萬也是還給兆豐銀行，賣方都沒有拿錢，協議書內容只是針對92年他們所簽的買賣契約尾款的問題來擬個協議書，是由賣方陳慈美擬好協議書之後，然後我們照她擬的內容並經雙方講好後才寫這成協議書，陳慈美跟羅秀稜有說原本的買方是林武雄，林武雄有去法院訴訟請陳慈美把房子還他，所以他們一開始來的時候就有拿一張訴訟法院的文件給我，到最後我要過戶前，我說既然已經買賣完成，你可能要去法院撤銷告訴我才要辦，我是在96年10月24日過戶好，知道林武雄在96年10月23日去法院把民事訴訟部分撤銷，我有請他把文件提供給我，知道買方是林武雄也是從狀紙看到，林武雄請羅秀稜來簽約等語（原審卷一第 222頁背面至第226 頁）明確，並有與上開證述內容相符之怡園山海戀土地房屋買賣契約書、壽豐鄉房地照片數張、建物造價估算表、建造執照、位置圖、面積計算圖、陳慈美手寫之林武雄匯款明細表、存摺內頁影本、林武雄委託林潮誠向花蓮縣吉安分局報案之委託書、陳清華律師事務所94年1月6日、2月3 日函、陳正忠律師事務所94年1月11日、2月1日函、林武雄94年 3月24日向花蓮地檢署所提之刑事告訴狀、陳慈美手寫有關壽豐鄉房地㈠至㈦點筆記、告訴人與陳慈美於96年8月24日之協議書、花蓮地檢署檢察官95年度偵字第286、287 號不起訴處分書、臺灣高等法院花蓮分院檢察署95年度上聲議字第 173號處分書、96年10月19日花蓮地院民事庭通知書（96年度重訴字第30號履行買賣契約言詞辯論）、林武雄於96年10月23日之民事撤回起訴狀、發文簿附卷可稽（花蓮地檢95偵286 號影卷第5-23、42至45頁背面、55至59、66、66頁背面、104至106、116至118頁；花蓮縣警察局警卷影卷第70頁；彰化地檢偵續卷第13-17頁；原審卷一第240-242頁），上開事實亦堪認定。至辯護人雖以前詞質疑告訴人是否為本案之被害人，然證人林武雄既結證：系爭房地是要給兒子林潮誠及媳婦羅秀稜經營，是要給他們二人等語，證人林潮誠亦證稱：林武雄決定把不動產移轉登記給羅秀稜，所以協議書才由羅秀稜跟陳德興簽等語，足證證人林武雄確有將系爭房地權利移轉予告訴人之意，告訴人就系爭房地自即享有權利，自為本案之被害人，併予敘明。
⒉再者，告訴人、證人林潮誠夫妻因債信不佳，無力支付上開協議書所約定之尾款，乃向被告求助，被告即同意借款 300萬元予告訴人並承擔系爭房地上之600 萬元抵押貸款，而告訴人、林潮誠為使被告承擔上開 600萬元抵押貸款，且為使被告之借款債權獲得保障，即與被告約定將系爭房地先借名登記在被告名下，被告、告訴人並於96年9月3日簽立「同意書」交付代書張素珍，以辦理後續所有權移轉登記事宜，告訴人並於96年10月25日交付發票人均為告訴人、面額分別為34萬（發票日為96年11月25日）、33萬（發票日為96年12月25日）、33萬元（發票日為97年1 月25日）之支票予陳慈美，而被告除依約定給付 100萬元借款予告訴人外，並先後於96年9月3日、11月26日、12月24日、97年 1月23日，分別匯款100萬、34萬、33萬、33萬元（合計200萬元）至告訴人設於合作金庫彰營分行帳號0000000000000 號帳戶，而履行上開議書之內容等事實，亦經①證人即告訴人羅秀稜於原審結證：96年時林潮誠與陳慈美協議後需要200萬元，100萬先處理欠銀行的錢，然後剩下100萬開三次票給陳慈美，其餘600萬就貸款移轉，當時我與林潮誠沒有錢，林武雄也缺錢，就叫我們夫妻兩個要去處理，那時我跟施慧玲是很好的朋友，我先向施慧玲開口說因為花蓮土地要跟陳慈美處理過戶，已經協商好，我公公之前有匯 800多萬給陳慈美，後來跟陳慈美處理還要支付尾款800萬元，但我付不出來，需要300萬，要請施慧玲幫忙，房子有貸款 600萬也要移轉過來，有跟施慧玲說要借300 萬元，施慧玲說要幫忙，那時候沒有講利息及要如何償還，寫協議書之前就有講要跟施慧玲借錢，因我跟她幾乎天天都在見面，所以她知道我們家的狀況；我要向施慧玲借300 萬時就有跟施慧玲講，要趕快把民宿賣掉才能還她錢，但沒有跟施慧玲說這 800萬元我付不出來，就請施慧玲投資這800 萬元，我們共有這樣的話；後來錢就陸續匯到我的戶頭裡，總共匯300萬，其中100萬是我私人的，因那時有請人來幫忙跟陳慈美協議；600 萬元貸款部分，當時代書在辦時是用我的名字，代書那邊過戶也要用我的名字，本來用我的名字做貸款的話，房子會登記在我的名下，但等到要用我的名字去貸款時，因施慧玲建議說銀行方面用她的名字會比較好過，銀行方面她比較熟悉，我沒有在做生意，沒有了解這麼多，那時候我也信任她，而且我又向她借錢，我也要給她保障，心想借錢又沒有寫借據，所以我就跟代書講用施慧玲的名字，代書問我為什麼，我說因為我跟她借錢，我也沒有給她保障，300 萬也沒寫借據，所以就用她的名字，當時也很相信她的為人，所以才寫了彰化地檢偵續字卷第20頁同意書，把房子登記在施慧玲名下，用施慧玲名義做抵押債務人，因我積極的想賣掉還她錢，不想欠她錢，那時候並沒有約定這600 萬要如何向銀行支付本息，銀行貸款的本息都是施慧玲在付；我只是單純請施慧玲承擔 600萬貸款，並再借我現金 300萬，同時把名字借給我們做登記等語（原審卷一第305頁背面至第313頁），核與②證人林潮誠於原審結證：上開協議書，就200 萬部分，在寫協議書當時，我和羅秀稜並沒有錢支付給陳慈美，我從羅秀稜那裡知道施慧玲經濟比較好，有意願要借錢給我們，羅秀稜就去找施慧玲借300萬元，就貸款600萬元部分，第一因我的債信不好，無法貸款，我以前賣過汽車，汽車貸款是夫妻債信一體，所也不知道羅秀稜能不能貸款，我跟羅秀稜討論後決定找施慧玲幫忙，且因當初跟施慧玲借 300萬，沒有寫借據，心裡過不去，我們也怕她會擔心，那時候大家感情比較好，想說就放在她名下給她安心，她那麼有錢應該不會，而且那時候我人在花蓮，不怕施慧玲任意處分上開房屋，所以當下把上開房地登記在施慧玲的名下，保障這300 萬的債權，再來我無法貸款，所以施慧玲建議將不動產放在她的名下比較好貸款；事後我父親知道我們把壽豐鄉房地過戶在施慧玲名下時蠻生氣的，照我的理解，我才是壽豐鄉房屋的實際上所有權人，當初施慧玲出900 萬後移轉登記給施慧玲是借款等語（原審卷一第196頁背面至第211頁）頁背面）；③證人林武雄於原審結證：後面協議書的內容我事先不知道，林潮誠有跟我講，但時間不記得，只記得林潮誠有打電話跟我說要跟羅秀稜的同學施慧玲調幾百萬給陳慈美，並說要將壽豐鄉房地過戶給施慧玲，他說不會被吞，因羅秀稜和施慧玲很要好，施慧玲不會占為己有，但我說不行，不能過戶給別人等語（原審卷一第281 -285頁）；④證人陳慈美於原審結證：後來才知道林潮誠他們沒辦法過戶，他們沒有講原因，就從陳德興過戶給施慧玲，過戶給誰是由買方決定的，我們無權過問，我在代書那邊大約有聽到林潮誠要跟施慧玲借錢，因為當初要去銀行徵信600 萬，但無法通過，所以當下他就說他有找施慧玲去貸款，本來是兆豐銀行要承接，後來又轉到別的地方去，協議書中約定貸款 600萬元部分就用銀行移轉方式，其餘200萬 就付現，我有聽到林潮誠說他要向施慧玲借錢，又因施慧玲的信用可以貸款，我聽到代書說本來我在兆豐銀行貸600 萬，直接轉移就好，但後來她又轉到別家去，因為施慧玲要透過銀行徵信，沒有瑕疵才能轉移銀行貸款，林潮誠說因為向施慧玲借錢，所以要把房地移轉給施慧玲，這樣銀行才能移轉，錢才可以還我，我就不用再背銀行貸款600 萬；另外我從來沒見過施慧玲，是在今日審理庭才看到等語（原審卷一第303至304頁背面）；⑤證人張素珍於原審審理時結證：在我第一天知道有這份協議書時，我知道原始是因為林武雄買了這房地，羅秀稜有提到林武雄是她的公公，所以我想說是媳婦幫公公出面處理這件事，所以我就不疑有他，認為買的是羅秀稜，至於延伸的這問題沒有去想過；彰化地檢他字卷第1453號第9 頁同意書是我打的，是為了這件案子打的，因羅秀稜簽了協議書回去幾天後才告訴我要登記給施慧玲，原本羅秀稜要找一個登記人給我時，我以為是登記給羅秀稜，但羅秀稜跟我說不是，她要登記給施慧玲，同時也用施慧玲的名義去貸款，還有她們不要在兆豐辦，要去彰化的合庫辦理，所以我就擬那張同意書請她們雙方簽名，主要是施慧玲說她的貸款要在彰化的合庫，我們的賣方貸款是在花蓮的兆豐銀行，第一我看不到施慧玲，也無法掌控到所有後面的交付價金，再來當時簽約的是羅秀稜，羅秀稜與施慧玲兩人是什麼關係我不曉得，到時候登記她會不會不承認前面的問題，所以我會希望說由羅秀稜同意她當登記人，她也同意當登記人後，她的貸款600 萬要由合庫匯到兆豐去塗銷，所以我才會打這張傳真請他們簽名之後，才去辦增值稅、契稅的過戶文件，因為我們本來預定的銀行是兆豐，原本想說在花蓮兆豐直接幫施慧玲換名字，後來施慧玲說她跟彰化合庫比較熟，想要在那邊貸，但因遠距離，我不認識她，甚至連買方羅秀稜我也不認識，所以我認為我可能需要打這張文件讓她們雙方簽名，因為簽協議書的人不是施慧玲，但貸款的人是施慧玲，過戶的人也是施慧玲；另外一個最大原因是如果施慧玲是花蓮人的話，我會陪施慧玲去銀行對保，然後交付價金，但施慧玲在彰化的合庫銀行，我沒有辦法顧到，所以我就用這種方式請她們雙方履行後面的交付價金，確保契約履約順利完成，主要的目的是因為施慧玲是登記人，到時候所有後面還貸款、付款，等於施慧玲要負同一責任。又因為協議書是羅秀稜簽的，所以羅秀稜要一併負責，而施慧玲是登記人，她們二人對賣方來說要負同樣責任，因為一般我們在簽約買賣都會提到可以指定第三人為登記人，但第三人必須跟買方付同樣責任；我並不知道羅秀稜與施慧玲兩人是什麼關係，也不曉得她們的原因關係，我只是認定施慧玲是登記人，但她跟羅秀稜之間的關係我沒有去考慮過，我從來沒有看過施慧玲，但聽過她的聲音，是因貸款的事情跟她聯絡過，我有打電話跟她確認協議書的部分，也有跟她確認同意書簽名的部分，我有跟施慧玲說羅秀稜有跟我說房子要登記在妳的名下，施慧玲說她知道，我說也要貸款，施慧玲一開始也說好，本來我要去兆豐貸款，後來才延伸後面的問題，但是我沒有跟施慧玲說這房子就是要給妳的，我從頭到尾只有貸款這件事跟施慧玲聯絡過，只是單純提到要用她的名字來作登記，然後確認她有無同意，問她何時可以對保、撥款或者是蓋印，剩下的事情沒有跟她聯絡等語（原審卷一第222頁背面至第227頁）均相符合，並有96年9月3日告訴人及被告簽章之同意書、面額 100萬、34萬、33萬、33萬元支票影本各1張、交易明細表2紙、合作金庫彰營分行103年5月29日第0000000000號函暨附件告訴人開戶資料與帳戶往來明細等在卷足以佐證（彰化地檢偵續卷第18-22頁；原審卷一
第30 -34頁），此再觀諸系爭房地之水、電、電話管線之申請人，早在93年間即均係以告訴人名義申請（壽豐鄉房地之買賣契約係於92年10月 8日由陳慈美與林武雄所簽定），有臺灣自來水股份有限公司吉安壽豐鄉服務處103年7月15日台水九吉壽字第00000000000 號函暨附件自來水登記資料、臺灣電力股份有限公司花蓮營業處103年7月22日花蓮字第0000000000號函暨附件用電登記資料、中華電信花蓮營運處 103年7月22日花服密字第0000000000 號函暨附件歷次裝設市內電話資料在卷可參（原審卷一第 161、163、164、165、179、180、182、183 頁），益可徵證人林武雄、林潮誠、羅秀稜、陳慈美、張素珍上揭所證系爭房地因故須將該房地登記在告訴人名下、協議之時原本認為該房地係要登記在告訴人名下之說詞，當為可採。
⒊綜據上開⒈⒉所述，可知系爭房地買賣之始末，最早是因林武雄向陳慈美購買，並預定供作林潮誠及當時仍為林潮誠妻子之告訴人共同經營之用，但因林潮誠債務問題，故擬改登記告訴人名下，其後因與陳慈美發生買賣糾紛，林武雄無暇且無意繼續處理，便將壽豐鄉房地後續買賣事宜全權讓與而交由林潮誠及告訴人處理，告訴人及林潮誠因而在與陳慈美協商後簽定協議書，確認系爭房地後續買賣給付與履行條件，僅於最後應給付買賣價金予陳慈美之階段，被告始出現並基於其與告訴人、林潮誠間之資金借貸關係，提出尾款資金供告訴人、林潮誠履行與陳慈美間之上開協議內容，故依此交易協商過程、上揭協議書、同意書等文書上內容、簽名，以及出賣人及辦理買賣過戶程序代書主觀上所認定之交易對象等事證，均應認定於陳慈美系爭房地之買賣關係中，無論於形式上或實質上，該買賣契約之買受人均應僅限於林武雄、林潮誠、告訴人三人（林武雄應係於民法上債之移轉關係，將其因系爭房地買賣所生之權利義務全部移轉給林潮誠及告訴人），並不及於被告。
⒋被告於原審及本院雖一再主張其係以現金 300萬元及承擔系爭房地上 600萬元抵押債務之代價，買受系爭地云云。惟參之被告於偵查中曾供稱：羅秀稜只說要我出錢將上開土地買下來，因為她有困難要借現金300萬元，我向羅秀稜借了3張支票給出賣人陳慈美，羅秀稜還說要我將土地貸款 600萬元背過來，該不動產價值900萬元，就是羅秀稜(偵查筆錄誤載為施慧玲）借的300萬元加上貸款600萬元，所以我主觀上認為房子是我的，當初是純粹要幫羅秀稜的忙買下上開土地，所謂「幫羅秀稜的忙」就是用我的名義下去買等語（彰化地檢他字卷第33頁背面、第34頁），顯然其於偵查之初係供承告訴人當時係向之「借現金300 萬元」，核與告訴人之指訴一致，則何來事後買受房地之說？況依辦理系爭房地過戶移轉登記代書業務之張素珍所草擬，由告訴人及被告均簽名其上之上開96年9月3日同意書，其上亦明載：「立同意書人林羅秀稜茲同意向陳德興承買座落壽豐鄉○○段000 地號及47建號之房屋指定登記名義人為施慧玲，登記名義人並應與買方同負連帶履行買賣雙方簽訂之協議條款義務，買方並須自行負擔指定名義人所發生之一切法律責任，恐口無憑，特立此同意書」等語，其文義已明白揭示系爭房地之買方為告訴人，被告僅係擔任受指定之登記名義人，被告所辯上情亦與客觀書面證據明顯不符。且設若告訴人確如被告所辯，係受被告之託，為被告處理並為被告購買系爭房地之人，則告訴人僅係立於居間、仲介之角色，其既非買受人，本不負任何買賣契約或出資之義務與責任，亦未享有任何契約上之權利，則告訴人有何權利可指定被告為房地登記名義人？又何須以自己名義簽立上開對己不利之同意書，同時承擔應併履行買賣協議條款之買受人義務？甚且，依證人陳慈美先後與證人林武雄、林潮誠、羅秀稜簽約、協商之過程，系爭房地於96年8月24日協議時，總價核計高達1616萬2,500元，證人林武雄先前亦已匯款給付816萬2,500元價款予證人陳慈美，業如前述，衡諸常情及一般投資交易之經驗，告訴人斯時豈可能將價值1616萬2,500 元，且業已長期經營投入相當心血，並已支付半數以上價金之系爭房地，僅以 900萬元之價格即拱手讓與非親非故之被告，反之，一般人如以通常合法之交易手段，又怎可能僅以約僅半價之價金即購得高達千萬元以上之房地。再者，被告自承其從未親自與本案之賣方磋商、議價或介入買賣協議條件，對於買賣標的之狀況亦一無所知，而縱以被告及辯護人一再辯稱系爭房地係以 900萬元之價金買受，其金額非小，按諸一般人交易習慣，當對買賣細節內容、標的狀況、市價、辦理代書業務之人等情有一定之瞭解，然被告對此竟完全不知，凡此，均與常情及多數之交易習慣大相逕庭，自難認為被告為壽豐鄉房地之買受人，被告上開所辯嚴重悖乎常情事理，並無可採。
⒌辯護人雖以證人林武雄、林潮誠、陳慈美、張素珍均未證稱渠等有實際見聞告訴人與被告洽談借款、借名登記之歷程，所證不足以證明有借款或借名之事實，另告訴人主張向被告借款，但卻未簽立借據書面、本票擔保，且無利息、返還期限約定，亦從未主動返還被告，房地貸款均由被告自己繳納，與一般借貸常情不符等語。然消費借貸係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，另當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第3第474條定有明文。故金錢消費借貸契約，本不以任何要式或要物之條件為其契約成立或生效要件，且有無約定利息或其他報償，亦非屬消費借貸契約之成立要件，是縱僅是口頭之約定，又未約定利息等報償，均不影響消費借貸契約之成立。本件由證人林潮誠、陳慈美、林武雄之前揭證述，均稱系爭房地買賣協議書尾款部分，是告訴人及林潮誠向被告調借而來，此情亦可由被告於偵查中供述：告訴人當時係向之「借現金 300萬元」等語，就告訴人有向被告調借款項部分乃互核一致，且觀之證人林武雄、林潮誠、陳慈美、張素珍上開證述內容，均係陳述渠等於96年間，基於買受人、出賣人或代書立場而洽談、處理或協商系爭房地買賣事宜見聞之事，衡情告訴人豈可能於數年前即預見日後將發生系爭房地所有權歸屬爭議，而預為不實之陳述誤導各該證人，況上開證人所證內容亦核與卷附之協議書、同意書內容相符，並非空穴來風，所證自屬可信。雖雙方對此調借之款項並未立有借據、還款期限或約定利息等報償以供憑佐，然按上說明，當不得以借據及利息報償等其他條件之有無，遽斷消費借貸契約之存否。
⒍至①證人林思廷於原審審理時結證：羅秀稜於96年間，與施慧玲一同來我經營的久代美妍生活館做美容時，有聽到羅秀稜於聊天時曾問到施慧玲是否要購買花蓮民宿，羅秀稜說要抽佣金，施慧玲說好，當時我並沒有問詳細經過情形等語（原審卷一第227頁背面至第231頁）；②證人即被告友人楊崇萍於偵查中證稱略以：94年到96年間羅秀稜沒有錢，羅秀稜的公公林武雄有間民宿要讓給羅秀稜，要給羅秀稜跟她前夫林潮誠，但羅秀稜沒有錢，就向施慧玲開口說買這塊土地有利益可賺，所以就叫施慧玲投資現金300萬，銀行貸款600萬，羅秀稜與施慧玲並不是共同合資，錢和貸款都是施慧玲出的等語（見彰化地檢他字卷第45、45頁背面），於原審審理時亦結證略以：96年間，林潮誠有跟施慧玲講花蓮有土地，可以投資民宿，有講到土地和房子是林武雄的，因林潮誠、羅秀稜都沒有錢，林潮誠還有欠國稅局錢，林武雄不能把民宿過戶給林潮誠，林潮誠講的時候純粹就是叫施慧玲來投資，有講到要用價金900萬來買，其中貸款600萬、現金300 萬，是施慧玲講說現金300 萬，至於當時是跟誰買，我不清楚，也不知道為何要叫施慧玲出錢，我沒有介入96年土地買賣辦理過戶的過程，買的細節我並不清楚等語（原審卷一第286至288、291至293頁）；③證人即被告友人高士弘於偵查中證稱：羅秀稜和施慧玲談論壽豐鄉房地的事，我不是記得很清楚，可能是談話中有談到，應該是羅秀稜的公公在花蓮經營民宿，因為經營不好，所以羅秀稜找施慧玲來買，是請施慧玲投資買那一塊不動產等語（見彰化地檢他字卷第49頁背面），於原審審理時結證略以：羅秀稜、林潮誠、施慧玲和我等人有時候打牌，羅秀稜跟林潮誠會提到，羅秀稜有時會提到他們在花蓮有做民宿，可是後來好像經營不是很好，好像土地上有糾紛，羅秀稜跟林潮誠在打牌中言談間說他父親也不想再投資那邊、沒有要管那塊土地，因為好像一些產權問題，那個產權是當時的地主，所以就跟施慧玲說那地方可以買，因建物已經有了，未來觀光也都還可以，可以去買那邊做投資，當時林潮誠說只要可能900 萬就能買到，但林潮誠沒有講是誰開的價，也沒有特別講到是要跟誰買，後續如何處理我不是很清楚，我也是聽施慧玲在講，但我有一再跟施慧玲確認，要買之前，就已經知道說林潮誠他們家跟地主好像有官司，我跟施慧玲說要買的話要跟地主買，跟林家是沒有任何關係，之後施慧玲有用電話跟我確認她是跟地主買，跟林家沒有關係她才會買，至於林潮誠跟羅秀稜和施慧玲是如何談、施慧玲為何最後會願意拿出錢、最後民宿為何移轉登記施慧玲所有，當時談的細節及確切磋商的過程我沒有參與也不清楚等語（原審卷一第294頁背面、295、298 頁背面、299頁)。雖均證稱壽豐鄉房地係告訴人或其夫林潮誠找被告投資或購買者，然依證人林思廷、楊崇萍、高士弘所證，渠等均係於非正式之一般聊天中偶然耳聞被告、告訴人或林潮誠間言談，渠等亦均表示未實際參與本件壽豐鄉房地於96年間之買賣協商等交易過程，對於出賣人是誰、原不動產所有人又係何人等節均不知情，所述之大部分內容亦係片面得自於被告一方事後說詞，且上開證人對於被告究係僅單純「出錢投資」？或係以自己名義「購買」壽豐鄉房地均無法明確指明，而係交錯混用，顯見渠等對於96年間系爭房地買賣關係中，被告究竟係擔任何種角色、地位、與告訴人或林潮誠間之協議內容為何、立基何種法律關係而出資等節，均不知情。況證人楊崇萍、高士弘於103年8月13日原審作證之時，距離本案系爭房地96年10月24日過戶予被告之時，已逾6 年之久，乃上開證人並非參與買賣關係之人或當事人，竟能清楚記憶說出系爭房地買賣之價金為900 萬元，證人楊崇萍甚而記憶貸款金額600萬元，現金300萬元，實匪夷所思，渠等上開證述是否真實，已有可疑，本不足為有於被告之認定。甚且，依證人楊崇萍、高士弘證述內容，可知被告於提供本件數百萬資金前，應已自告訴人、林潮誠處得知壽豐鄉房地當時係由林武雄所投資，而由告訴人、林潮誠經營民宿，林武雄欲將該處房地讓與告訴人，且就該房地與地主有產權上糾紛等事，足見林武雄投資壽豐鄉房地應係已投入大量資金、人力或物力，原不動產所有權人或出賣人豈會分文未取，將有數百萬元以上價值之壽豐鄉房地，無償先行交由告訴人、林潮誠開業經營民宿使用，此時林武雄既業與出賣人生有產權爭議，在此認知前提下，按一般交易常情，壽豐鄉房地既屬有投資潛力之處，代表有獲利之前景，林武雄、林潮誠、告訴人自無可能斷然放棄已投入之資金、心血，毫無所求而自動退出，被告絕無可能完全置林武雄已出資之部分於不顧，僅單獨向出賣人或原不動產所有權人單方面交易，即毫無爭議完整取得壽豐鄉房地產權。被告既知林武雄等早投資其中且業由林潮誠等經營壽豐鄉房地，其主觀上豈可能認為只須和地主交涉即可獨自一人取得該處房地完整產權，而與林武雄、林潮誠一家人毫無關係？況出賣人陳慈美、代書張素珍前更證稱渠等於交易過程中均未與被告見面聯繫買賣協議之事宜，被告對此亦為坦認，足認證人高士弘所稱被告向高士弘稱說被告係跟地主買，跟林家沒有關係之說詞，與通常交易常理未符，難信以為真。同理，依上開證人所述，亦可認被告辯稱其並不知林武雄先前就壽豐鄉房地業已支付800萬餘元價金，以及辯稱該房地係僅僅以900萬元之價金所購得云云，均係避重就輕卸責之詞。
⒎於一般買賣交易之實務，或基於贈與、遺產分配、或基於節稅、或基於擔保、或為便利求得銀行貸款等原因，買受人往往有將買賣標的物逕予指定登記在第三人名下之例，自不能以此逕認該第三人即為該買賣契約之當事人。基上所述，本件系爭房地以買賣為原因，於96年間，將所有權移轉過戶登記在被告名下，乃告訴人基於其在壽豐鄉房地買賣契約中之買受人地位，出於指示給付之關係，令出賣人陳慈美依其指示履行契約債務，被告此時僅係立於受領人之地位，被告與出賣人陳慈美間僅有履行關係，並不生對價或給付關係，自不能以此即認系爭房地乃被告向陳慈美購得。又正因被告一方面乃基於其與告訴人間借款之法律關係而對壽豐鄉房地買賣協議尾款負有資金給付之地位，同時又因告訴人及陳慈美間之指示給付關係，而於形式上以買賣契約當事人外第三人之姿享有受領買賣標的物之利益，故代書張素珍於上開同意書中，要求被告應一同負擔履行買賣雙方簽訂協議條款之義務（主要即指給付剩餘尾款），以求確保被告確實履行提供尾款資金之責任，亦屬當然合理，則辯護人僅以被告於同意書中承擔履行買賣雙方簽訂協議條款之義務，又有資金給付上之關係，即逕認被告為系爭房地買受人，自有違誤，不足為據。
⒏綜上所述，被告及其辯護人徒以被告有支付 900萬元（現金300萬、貸款600萬），系爭房地係以買賣為原因登記在被告名下等情，辯稱系爭房地係被告於96年間購買取得，其係委託告訴人購買或投資該房地云云，難認屬實，反之，告訴人所指訴其始為系爭房地買受人，本件係因被告債信較佳，欲以被告名義向銀行設定抵押權貸款，由被告承擔系爭房地上原存在之600萬抵押債務，以及因告訴人另向被告借款300萬元，欲藉此使被告獲得保障，始與被告約定將系爭房地登記在被告名下等情，核與事實相符而堪採信，則本案被告與告訴人、林潮誠間，係同時存在消費借貸及借名登記之法律關係之事實，亦堪以認定。
㈢按「信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第 758條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第 342條第1 項之背信罪。」（最高法院74年度台上字第3479號判決意旨）；「借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。」（最高法院86年度台上第4249號判決）；「信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為。」（最高法院91年度台上第6764號判決）；「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地彼等應有部分信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。」（最高法院85年度台上字第2104號、86年度台上字第5484號判決、90年度台上字第4143號判決）。參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極的權利義務，只是做為人頭，是其性質與民法上之委任契約相類同為有效之契約，且依雙方當事人間之約定，被告並無任何對外處分本案房地之權限，則被告所違反者係對內基於委任契約而生之義務。至本案雖被告與告訴人間有借款 300萬元以及被告為告訴人承擔600 萬元債務之消費借貸關係存在，告訴人並表示其同意將系爭房地登記被告名下，亦不無提供擔保之意，均如前述，然系爭房地於被告取得登記名義之96年10月間，其交易價值至少為 1616萬2,500元，而被告當時所出借之金額，僅300萬元現金及600萬元之貸款，並未超過當時系爭房地之價值，被告仍無因此得以逕自就系爭房地處分以受償之權利，況由被告於本案一再反於事實，主張其係以 900萬元之代價買受系爭房地，係處分自己之財產乙情，其亦非以受償借款債權之意處分系爭房地，且由其上開主張，足徵被告有將轉售之價金全數圖為己有之不法意圖，其有為自己不法利益，損害告訴人、林潮誠利益之主觀犯意，亦甚為灼然。
㈣綜上，被告上開所辯，均係事後圖免卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日施行，修正後之法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，與修正前所定之「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」相較，顯非有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利，揆諸上揭說明，本案被告自應適用行為時即修正前刑法第342 條之規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告上開背信行為，同時侵害告訴人、林潮誠2人之財
產法益，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、原審法院認定被告與告訴人、林潮誠間，就系爭房地，有金錢消費借貸關係與借名登記關係存在，固屬正確，惟忽略借名登記契約所著重者乃係出名者與借名者間之信任關係，出借名義者基於該借名登記契約，除應出名登記外，並負有持續確保以自己為登記名義人之不作為義務，且信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言，若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約，而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（高法院86年台上字第5484號民事判決意旨參見），亦即，在未得委託人之同意或授權，仍不得擅自處分借名登記之標的物。原審誤認本案被告並無為告訴人或林潮誠「處理事務」情形，且認縱被告嗣後出售系爭房地，並逕移轉登記所有權於他人名下，而有實際上之管理、處分行為，然被告係出於「為自己」利益之目的所為，非為告訴人或林潮誠而為之，亦無民法上無因管理等情形，不能認為係背信所稱之「為他人處理事務」，遽為被告無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳；其明知系爭房地僅借名登記其名下，經濟意義上之權利人仍為告訴人、林潮誠，其受制於內部契約，不得擅為「借名」本旨範圍外之任何處分，竟有負所託，將系爭房地出售他人以牟己不法之利益，破壞人際間信賴關係，使告訴人遭受嚴重損失，且自偵查至本案言詞辯論終結前，始終飾詞否認其係受託借名登記之態度，然尚知於本院審理期間與告訴人成立調解，同意給付告訴人 380萬元，有附件之臺灣臺中地方法院104 年度司中調字第1532號調解程序筆錄可參，已顯悔意，並兼衡被告之生活狀況、高中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人財產損失多寡等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。
五、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時貪念致罹刑章，於本院已積極與告訴人成立調解，業如前述，尚顯悔意，其經此偵、審罪刑宣告及損害賠償之教訓，應已知警惕而無再犯之虞，本院因認本件宣告刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年，被告並應依附件臺灣臺中地方法院104 年度司中調字第1532號調解程序筆錄調解成立內容第一項所載之給付內容、方法履行，以啟自新，並觀後效。又被告上揭「應依附件臺灣臺中地方法院104 年度司中調字第1532號調解程序筆錄調解成立內容第一項所載之給付內容、方法履行」部分，係屬本件緩刑宣告之附帶負擔，若被告有違反上開所定負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第342條、第55條、第74條第 1項第1款、第74條第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日