臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第419號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第419號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃志民
選任辯護人　曹宗彝律師
鄭崇煌律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度
易字第674號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1771號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃志民犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃志民係「玄盛管理工程行」之負責人，經營運送貨物等行業，陳世水係「三滄企業社」之負責人，經營各種磚材買賣。陳世水於民國98年 9月10日以不詳代價，向「成旺企業股份有限公司（下稱成旺公司）」購買「中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）」之去化耐火磚一批（過磅秤量之總重量為11萬4320公斤即114.32噸，又成旺公司係以每噸1160元之代價，向中龍公司購得 185噸之耐火磚），並約定由中龍公司直接將該批耐火磚運送至黃志民所承租位於苗栗縣苑裡鎮○○段000號地號土地之停車場放置，再由黃志民以每噸350元之運費，載運至臺中市新社區之新社農業生物科技股份有限公司（即臺中新社莊園），該趟運費合計為4萬012元。嗣經黃志民依約於98年12月16日將該批耐火磚載運至臺中新社莊園，惟因臺中新社莊園以尚未與陳世水談妥交易價格為由拒收，黃志民再以每噸 300元之運費，於98年12月17日將該批耐火磚載回前開苗栗縣苑裡鎮之停車場堆放，該趟運費合計為 3萬4296元。㈠黃志民明知該批耐火磚於中龍公司出貨時，即經中龍公司之地磅秤量總重量為11萬4320公斤（即114.32公噸），以去程每噸350元、回程每噸300元之運費計算，陳世水僅應支付之運費為 7萬4308元，竟基於詐欺取財之犯意，意圖為自己不法之所有，於不詳時間、地點，在玄盛管理工程行之估價單上記載該批耐火磚總重量為14萬8230公斤即148.23噸（超出中龍公司秤量之重量3萬3910公斤即33.91噸），並於98年12月17日後之某日，持以向陳世水請領運費9萬6350元，欲詐取溢報重量8.91噸之運費共 5792元（其計算方式為：被告請領運費之重量148.23噸－中龍公司秤量之重量114.32噸－依陳世水之子陳滄溟所述該批耐火磚最大之吸水量25噸＝溢報重量8.91噸；溢報重量8.91噸×｛每
噸去程運費350元＋回程運費300元｝＝欲詐取之運費5792元｛小數點後四捨五入｝），惟因陳世水察覺重量與中龍公司地磅秤量單記載之重量不符未予付款而未得逞。㈡黃志民另因陳世水未取回該批耐火磚，竟基於侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，未經陳世水之同意，於99年9月8日調解前之某日，即變異持有為所有之意思，將前開耐火磚予以侵占入己後，擅自轉售予他人，而獲取不詳之利益。㈢黃志民復基於詐欺之犯意，意圖為自己不法之所有，於99年 5月28日，向陳世水佯稱欲購買標準型耐火磚一批轉售，陳世水乃以每塊23元之代價，出售耐火磚 1萬0840塊予黃志民，惟事後經陳世水向黃志民催討該筆貨款，黃志民均置之不理，且該批耐火磚亦不知去向，陳世水始知受騙。
二、案經陳世水訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查：證人即告訴人陳世水、證人即告訴人之子陳滄溟於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及其辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，自得為本案之證據。
（二）按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參照）。卷附之中龍鋼鐵股份有限公司函暨檢送耐火磚銷售合約、玄盛管路工程行估價單、中龍公司地磅秤量單、請求付款明細及金額、玄盛管理工程行統一發票、玄盛管理99年4月27日至99年6月 1日交貨明細表、臺中新社莊園函暨檢送之陳滄溟99年1月18日至4月30日交貨明細表等書證，既非供述證據，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。
二、被告黃志民矢口否認有何前開詐欺未遂、侵占、詐欺既遂之犯行，辯稱：㈠伊確實有先向立泰水泥公司過磅後，再持該過磅單以148.32噸之重量向告訴人陳世水請領系爭耐火磚之運費，且依證人陳志平、陳滄溟及周崇文之證述內容，足認系爭重量之差異，確實導因於「耐火磚吸水」、「未先將空車過磅」及「磅差」等三項因素，而告訴人於98年 9月10日前，即曾委託伊運送貨物約有 100台左右，未曾發現伊有浮報運費之情況，如伊有詐欺之意欲，何以僅貪圖溢報運費 2萬2041元，又以伊與告訴人間昔日交易之商業習慣，執過磅單向告訴人請領款項運費，亦難恃此即認伊有詐欺之行為；㈡伊將告訴人所有放置於伊停車場之耐火磚出售予第三人臺中新社莊園，係因告訴人積欠運費、堆高機費用共13萬4645元及場地租金之糾紛，一直未付清，況且告訴人於偵查中自承暫放耐火磚的車廠要支付租金，還有上、下貨的堆高機的費用也要由其支付，而告訴人之子陳滄溟於偵查中亦證稱伊有提過要把耐火磚賣掉抵運費之事，且告訴人將該批耐火磚運來時，伊並不在場，其數量多寡全然不知，又伊依告訴人指示將該批耐火磚載往新社莊園，經新社莊園拒收退回，伊再依告訴人指示，載回伊所承租之停車場繼續堆置，然該批耐火磚運回後，告訴人久未加以處理，一直堆放於伊之處所，且積欠前開運費不予清償，被告係在告訴人之子陳滄溟同意伊出售該批耐火磚抵付運費後，始將該批耐火磚陸續出售予臺中新社莊園，售價係以陳滄溟告知之每噸 800元價格出售，共計賣得8萬4464元，臺中新社莊園於100年 7月27日支付貨款，該批耐火磚係以14萬8230公斤之重量計算，其中陳滄溟有載走部分，再扣除棧板重量後，實際金額沒那麼高，故僅以 8萬餘元售出，該售出之金額根本不足以抵付告訴人積欠之前開運費，伊絕無侵占該批貨物之意思，更無虛報貨物重量之必要；㈢告訴人就系爭27萬8320元耐火磚之購買人究為伊或第三人、系爭耐火磚之價格究為35元、30元、25元或23元、犯罪之時間及地點、手段等攸關詐欺構成要件之事實，前後證述齟齬，難認所述為真，且告訴人提出之證明文件為估價單，並非買賣契約書或類此之文件，又於估價單上簽名之原因甚多，或為運送貨物時確認數量，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅以存在之法律關係，非僅囿於買賣一端而已，故除別有證據外，僅依估價單上之簽名，自不足以證明其原因事實，從而，本件不足以認定伊與告訴人之間就系爭耐火磚有成立買賣契約；再者，告訴人提出之估價單上面，除了「黃」字係伊所簽之外，其他內容都不是伊所寫，當初告訴人交付這份估價單時，日期處為空白，又估價單上面記載之數字，均為耐火磚之數量，係告訴人交予被告運送時，每一棧板上所堆放之數量，並非買賣價金，「99年 5月28日」及「28萬8320元」部分應係告訴人事後自行書寫，該批耐火磚係由陳滄溟委託載運，運送地點為臺中新社莊園之員林倉庫，運費為 1萬餘元，詳細金額已不復記憶，由陳滄溟以現金支付云云。經查：
（一）詐欺未遂部分：
1、被告對於其係玄盛管理工程行之負責人，經營運送貨物等行業，告訴人係三滄企業社之負責人，經營各種磚材買賣，告訴人於98年 9月10日以不詳代價，向成旺公司購買中龍公司之去化耐火磚一批（過磅秤量之總重量為11萬4320公斤即114.32噸，成旺公司以每噸1160元之代價，向中龍公司購得 185噸之耐火磚），並約定由中龍公司直接將該批耐火磚運送至被告所承租位於苗栗縣苑裡鎮○○段 000號地號土地之停車場放置，再由被告以每噸 350元之運費，載運至臺中新社莊園，該趟運費合計為4萬012元；嗣經被告依約於98年12月16日將該批耐火磚載運至臺中新社莊園，惟因臺中新社莊園以尚未與告訴人談妥交易價格為由拒收，被告再以每噸 300元之運費，於98年12月17日將該批耐火磚載回前開苗栗縣苑裡鎮之停車場堆放，該趟運費合計為 3萬4296元；被告於不詳時間、地點，在玄盛管理工程行之估價單上記載該批耐火磚總重量為14萬8230公斤即148.23噸後，於98年12月17日後之某日，持以向告訴人請領運費 9萬6350元，惟因告訴人察覺重量與中龍公司地磅秤量單所記載之重量不符而未予付款等情，業經坦認屬實，核與證人即告訴人於偵查及原審法院審理中之指證內容（見他卷第25至26、31頁、原審卷第42至61頁）、證人陳滄溟於偵查及原審中之證述內容（見他卷第24至25、45至46頁、原審卷第62至76頁）、證人即臺中新社莊園經理周崇文於原審法院審理中之證述內容（見原審卷第77至83頁）均屬相符，並有中龍鋼鐵股份有限公司103年7月29日（103）中龍A6字第000000-0000號函檢送之耐火磚銷售合約（見本院卷第89至90頁）、玄盛管路工程行估價單（見他卷第 5頁）、中龍公司地磅秤量單（見他卷第6至7頁）、告訴人購買該批耐火磚之請求付款明細及金額（見本院卷第38頁）在卷可稽，應堪認定。
2、對於被告虛報該批耐火磚重量以圖溢領運費乙節，證人陳志平雖於原審法院審理中證稱：曾與被告載運耐火磚至臺中新社莊園，並有前往立泰水泥公司過磅，過磅單則交由被告等情（見原審卷第83頁反面至第88頁），然證人陳志平並無法確認實際載運之時間，則證人陳志平為被告載運之耐火磚，是否即為本案系爭耐火磚？已有可疑。又證人陳志平既稱當時有過磅單交予被告收執，而被告於偵查中亦供稱：因為要向臺中新社莊園請款，一定要將過磅單給他們，所以伊已經將過磅單給臺中新社莊園等語，則該批耐火磚於翌日既經臺中新社莊園退回，按理臺中新社莊園應無保留該過磅單之必要，則該批耐火磚之過磅單應當已退回給被告，且被告日後必須依據該過磅單所記載之重量向告訴人請領運費，亦當保留該過磅單影本為據，何以被告迄今仍無法提出所謂立泰水泥公司之過磅單以釐清真相？則被告是否確有前往立泰水泥公司過磅一事，確屬可疑。再者，經原審法院向立泰水泥製品廠股份有限公司函詢結果，表示：⑴該公司之地磅僅對內使用不對外營業，且嚴禁私自對外提供會磅等行為、⑵經查並無被告於98年12月間駕駛五輛車在該公司過磅一事，此有立泰水泥製品廠股份有限公司102年11月20日（102）立泰平字第37號函（見原審卷第22頁）在卷可稽，由此可見，被告辯稱曾經前往立泰水泥公司過磅秤量取得系爭耐火磚總重量為14萬8230公斤云云，並無具體事證足供認定。至於，被告雖辯稱中龍公司載運該批耐火磚至停車場時未在場，以致不知實際重量云云，然觀諸被告接受告訴人之委託負責載運該批耐火磚，而受託寄放之苑裡停車場既係由被告所承租，被告事先若未確認該批耐火磚之重量或數量，如何確認該停車場足夠放置該批耐火磚？且被告係該停車場之租用人，亦無任何事證足認中龍公司與被告有過交易往來，則中龍公司載運該批耐火磚前往被告所承租之苑裡停車場時，自不可能無人在場引導，是被告對於中龍公司所載送寄放在該苑裡停車場之耐火磚重量，應無不知之理，被告前開所辯，要屬無據。從而，被告明知該批耐火磚已經中龍公司秤量總重為11萬4320公斤，卻以記載重量為14萬8230公斤之估價單，欲向告訴人虛報重量以溢領運費，則被告之行為確有詐欺之不法意圖，應堪認定。
3、對於被告虛報前開耐火磚重量而可詐取之財物數額，依據被告於偵查中供稱：如果過磅前幾天有下雨的話，重量就不會相同，就會變重等語；並依據證人陳滄溟於偵查中證稱：一般而言，下雨過後，如果是平板車的話，一車會差1、2噸之內，被告的車是平板車，不過每一批貨的吸水率，還是會有差異；這批貨是矽磚，也是很會吸水，一車應該會差到3、4噸左右等語（見他卷第25頁反面）及於原審法院審理中證稱：該批耐火磚是異形磚，吸水量很高，只要是耐火磚吸水量都很高；比方雨量大的話吸水會比較多，毛毛雨的話吸水就會比較少，以最重的話來講差不多有4、5噸等語（見原審卷第63頁反面至第64頁反面）可知，以被告於98年12月16日共有五台車載運該批耐火磚前往臺中新社莊園來計算，其最大之可能含水量應係在25噸左右，而被告提出據以請款用之估價單卻記載重量為148.23噸，明顯較中龍公司於98年 9年10日過磅秤量之114.32噸加計前開最大可能吸水量25噸後之重量，仍超出8.91噸之重量，已超過證人陳滄溟所稱之最大可能吸水量，被告確實有虛報重量之情。再者，經本院向交通部中央氣象局查詢苗栗縣苑裡鎮於98年 9月10日至98月12月16日期間之降雨情形，為98年9月27日降雨1.0㎜、98年9月28日降雨0.5㎜、98年10月6日降雨1.5㎜、98年11月10月降雨11.5㎜、98年11月12日降雨0.5㎜、98年11月13日降雨 22.5㎜、98年11月22日降雨0.5㎜、98年12月16日降雨1.0㎜等情，此有交通部中央氣象局103年7月17日中象參字第0000000000號函檢送之苑裡自動氣象站逐時降水量資料及雨量類別說明表（見本院卷第72至78頁）在卷可稽；又依據前開雨量類別說明表（見本院卷第78頁）所示，「大雨」係指24小時累積雨量達50毫米（㎜）以上，且其中至少有 1小時雨量達15毫米（㎜）以上之降雨現象，可見自98年 9月10日中龍公司將告訴人所購買之該批耐火磚載運至被告所承租之苑裡停車場堆置之時起至被告於98年12月16日將該批耐火磚載往新社莊園交貨之時止，該段期間，僅有八天有降雨且全日之降雨量均未達大雨之程度，則該批耐火磚顯然不可能因吸收雨水之問題而虛增 33.91噸之重量。況且，依據被告於原審法院提出之答辯狀所提及「依交通部就貨車裝載重量定有容許誤差值在百分之十範圍內，未達總重量百分之10者，同意免予舉發，觀之交通部90年 9月21日交路90字第054777號、90年6月5日交路90字第039396號函可稽」之論點（見原審卷第38頁），則被告以五台車載運該批耐火磚重量之合理誤差值為11.432噸，與被告向告訴人虛報請款之超逾重量33.91噸，相差3倍，亦徵被告於估價單上所記載之該批耐火磚重量之不實，顯見被告確有虛報該批耐火磚重量8.91噸，以詐取該部分溢領運費5792元之不法意圖（其計算方式為：被告虛報之重量148.23噸－中龍公司秤量之重量114.32噸－依證人陳滄溟所述之該批耐火磚可能之最大吸水量25噸＝溢報重量8.91噸；溢報重量8.91噸×｛每噸去程運費350元＋回程運費300元｝＝欲詐
取之溢領運費5792元｛小數點後四捨五入｝）。
4、至於，被告雖於偵查中辯稱中龍公司之過磅單係經陳滄溟帶走云云，然依據證人陳滄溟於偵查中證稱：告訴人向中龍公司購買耐火磚之後寄放在被告苑裡停車場，當時伊並沒有將過磅單帶走，當時耐火磚載過去被告那邊，伊並沒有過去，是事後告訴人有帶伊過去那邊看過一次等語（見他卷第45頁正面、反面），業已否認被告之說詞，而被告亦無法提出其他反證，是被告就此所辯，尚難採信。另外，告訴人於原審法院審理中就某些細節部分之陳述，雖與其先前於偵查中之陳述有所出入，然因告訴人於原審法院審理時已係76歲之老翁，其經原審法院傳喚到庭作證時，距離98年間案發時間，已有四年之隔，自難期待其能為清晰無誤之描述，且依告訴人於本院中到庭陳述之情況，其說話速度又急又快，伴有口音，以致經常對於法院訊問事項無法詳述之情形，但告訴人對於被告虛報重量欲溢領運費乙節，前後指訴相符，並無二致，而觀諸原審筆錄亦有出現告訴人證述內容無法詳細完整記載之情形，反觀告訴人於偵查中之證述內容，既有相關人證及書證可佐（詳如前述），足徵告訴人於偵查中之指訴非虛，自難僅以告訴人於原審法院中之證述有部分細節前後不一之情，即認其指訴不實在，而全然不予採信。
5、綜上所述，被告於98年12月17日後之某日，以估價單虛報該批耐火磚重量之方式，欲向告訴人詐取5792元之運費未遂之情，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
（二）侵占部分：
1、對於被告未經告訴人之同意，即於不詳時間，以不詳代價，將前開耐火磚擅自轉售他人以獲取不詳利益等情，業據告訴人於偵查中證稱：伊沒有同意被告賣掉該批耐火磚抵運費，被告把東西賣掉還拿單據向伊請運費等語（見他卷第31頁反面）及其後於原審法院審理中亦證稱並未同意被告將該批耐火磚賣了抵車費等語（見原審卷第61頁反面）屬實，被告對於前開耐火磚已經其轉售他人獲利之情，亦不否認，應堪認定。至於，被告雖於本院審理中辯稱：該批耐火磚係於99年4月27日、99年5月14日、99年6月1日，以每噸800元之代價，分批以53.22噸、26.70噸、34.76噸合計116.39噸之數量，轉售予臺中新社莊園，合計得款 9萬3112元云云，並提出其開立予新社農業生物科技股份有限公司之估價單（見本院卷第85、86頁）、統一發票（見本院卷第87頁）、玄盛管理99年4月27日至99年6月 1日交貨明細表（見本院卷第88頁）為據，然經本院向臺中新社莊園查詢結果，表示：98年9月至99年5月之時間，該莊園僅於99年 5月間（該莊園匯款至玄盛管路工程行日期係99年 5月10日）購買耐火磚20萬7080公斤、單價每公斤0.48元、價金支付予玄盛管路工程行，至於係何人送貨至該莊園則無法查知（係被告所委託之司機送貨、時間已久該莊園已無法查知該司機之姓名），此有臺中新社莊園103年9月19日函（見本院卷第91至92頁）在卷可稽，顯與被告前開所辯不相符合，自難遽以採信。
2、對於被告未經告訴人之同意即擅自處分前開耐火磚之情，被告雖辯稱：事先有徵得告訴人之子陳滄溟之同意，是陳滄溟叫伊以自己名義將耐火磚賣給臺中新社莊園，並將賣得之款項抵付運費云云，然依據證人陳滄溟於偵查中證稱：被告有打電話問伊耐火磚之價格是多少，並表示有客戶要買，伊向被告表示要問告訴人，後來被告有與告訴人聯絡處理這件事情，後來不知道為何沒有賣掉，之後伊就未再過問，也未再與被告聯絡，伊不知道被告何時賣掉該批耐火磚；被告有提過一直找不到告訴人，要將該批耐火磚賣掉當成運費之事，被告說東西放太久了，他想要賣掉，要放別的東西，伊跟被告說可以啊，但是要跟告訴人聯絡，後來他們兩人有聯絡一個客戶過去看，價格有談妥，但是對於付款方式有意見，最後沒有成交，之後伊就沒有經手了，讓他們自己去講，伊沒有跟被告說他可以不經過告訴人逕行賣掉耐火磚折抵運費，伊是說要賣耐火磚一定要經過告訴人；伊沒有同意被告將該批耐火磚賣給新社莊園抵運費，伊有對被告說如果要賣給新社莊園的話，一定要經過告訴人同意等語（見他卷第24頁反面、第26頁、第45頁反面）及其於原審法院審理中證稱：伊沒有同意被告將該批耐火磚拿去賣來抵運費這樣的做法，被告有提過，可是伊說你要賣這一批，一定要跟告訴人講，一定要讓他知道等語（見原審卷第65頁），證人陳滄溟明確證述並未同意或授權被告，可以未經告訴人同意，擅自處分系爭耐火磚以折抵運費，而被告亦無法提出其他佐證以實其說，本院自難遽以採信其說詞。再者，觀諸被告於偵查中供稱：伊與告訴人確實有聯絡客戶去苑裡停車場那邊看過耐火磚，也講好用多少錢賣給客戶，後來沒成交的原因與陳滄溟所述相同等語（見偵卷第45頁反面至自46頁正面）可知，證人陳滄溟之前開證述，並無刻意隱匿或浮誇之情，應當具有相當程度之可信度。且被告為成年人，不可能不知此批耐火磚係告訴人陳世水所有，如要變賣，陳滄溟亦不能對伊授權？是被告辯稱係經過告訴人之子陳滄溟同意而處分該批耐火磚以折抵積欠運費云云，顯係事後卸責之詞，要難採信。至於，被告另辯稱該批耐火磚，其中有部分係遭陳滄溟載走云云，被告亦未提出任何相關事證以供本院調查，而證人陳滄溟於偵查及原審法院審理中從未陳述過此情，在無任何事證之情況下亦難遽以採信。
3、至於，被告辯稱：轉賣所得款項係用以折抵告訴人積欠之運費、場地租金、堆高機卸貨工資等相關費用云云。對此，被告固提出土地租賃契約（見本院卷第80頁）、堆高機出租單（見本院卷第81頁）、明細單及支票存根（見本院卷第82至84頁）等以茲證明，然該土地租賃契約記載之承租期間為98年8月 1日起至99年7月31日止，而告訴人堆置該批耐火磚之時間係98年 9月10日，若被告係專程為提供告訴人寄放耐火磚而承租，雙方理當就此部分會有支付租金或相關費用之約定，然被告於本案中並未主張曾與告訴人有就場地租金之支付做過約定，且該租約明白約定是作為停放車輛之場所，顯見該場地並非專供告訴人放置前開耐火磚之用，則告訴人縱需支付場地租金，亦僅需就其實際放置之期間及面積計算租金，而非負擔被告承租該場地作為其營業之用之車場之全年租金5萬5千元。再者，依據告訴人於偵查中證稱：當時伊是對被告說因為伊沒地方放，就先放在被告那邊，運費給他賺，並沒有提到租金問題等語（見他卷第26頁），其後於原審法院審理中亦明確證稱雙方並未約定要支付該場地租金之事，被告亦無法提出雙方曾經有支付場地租金約定之相關事證，則雙方事前既未約定場地租金之問題，被告事後能否單方自行主張要以處分系爭耐火磚之價額來折抵場地租金，亦有疑義。此外，本案被告在偵訊及原審辯稱此批耐火磚賣給臺中新社莊園後，臺中新社莊園係於100年 7月27日匯給伊8萬4464元。後於本院審理期間，再具狀改稱是於99年 4月27日至99年6月 1日間，陸續賣給臺中新社莊園共9萬3112元，顯然相去甚遠。另有關堆高機出租單，其日期分別在98年 9月10日及12月16、17日，如此支出與本案耐火磚有關，何以被告在向告訴人請款時，以及此後，均未向告訴人提出？又於偵訊及原審亦未提出？足認被告此部分所辯，亦非可遽信為真實。
4、另外，對於被告侵占前開耐火磚之時間，依據被告於偵查中曾供稱：伊有跟陳滄溟說苑裡的場地人家不租給伊了，伊要把貨物搬到立泰水泥廠之前，就有一直打電話要找告訴人，但告訴人都不理伊，伊就跟陳滄溟說伊把貨物搬到立泰水泥廠去了，在存證信函發出前，我們在調解委員會時，伊就對告訴人說把運費及場地的費用給伊，伊就把貨物還給他等語（見他卷第46頁），然對照證人陳滄溟於偵查中證稱：對於被告說他有跟伊說立泰水泥廠這件事情，伊沒有印象，但被告打電話給伊時，伊都會跟被告說有事情去找告訴人，因為伊不是當事人等語（見他卷第46頁）及其後於原審法院審理中亦證稱：伊叫被告跟告訴人直接聯絡，因為告訴人的個性伊知道，他的東西就是他的東西，你要是動到他的東西就非常嚴重等語（見原審卷第65頁）可知，被告所述將該批耐火磚轉移至立泰水泥公司放置之事，證人陳滄溟根本沒有印象，無從證實；且被告既於本案偵、審期間，始終未能提出其有將此批耐火磚移至立泰水泥公司放置之任何證據及支出保管費用證明，是被告供稱將耐火磚移至立泰水泥廠之辯詞，亦無從採信。再者，被告雖稱在調解時即有告知告訴人需支付運費及場地費即交還前開耐火磚，然告訴人於99年9月8日以三滄企業社名義向苗栗縣苑裡鎮調解委員會聲請調解，並於99年10月28日寄發存證信函予被告（見原審卷第36頁、他卷第33至38頁，又從告訴人上開作為，顯然足以證明其在上開期間之前，即已向被告要取回此批耐火磚，而非被告所稱之置之不理），被告既然主張告訴人至98年12月止共積欠運費13萬4645元（見本院卷第44頁），如其變賣前開耐火磚僅得款 9萬3112元，尚不足支付積欠之運費，何以被告未於99年9月8日調解時主動告知上情並主張權利？況且，被告於本院審理中主張變賣該批耐火磚之時間係在99年4至6月間（業如前述），則被告在調解之時既已將前開耐火磚轉售獲利，卻未將此情告知告訴人，反而係表示告訴人在支付全部之運費及場地租金後即交還該批耐火磚，被告於調解之時已無歸還該批耐火磚之可能，卻仍隱瞞實情，被告顯然是在告訴人並未同意或授權之情形下，擅自易持有為不法所有而予以變賣，得款入己，足徵被告確有將該批耐火磚侵占入己之不法意圖及行為。從而，依據現有事證，被告主張轉售前開耐火磚予臺中新社莊園之情，既未經臺中新社莊園證實，僅能認定被告於99年9月8日調解前之某日，即以變異持有為所有之意思，將該批耐火磚予以侵占入己。
5、綜上所述，被告未經告訴人之同意，擅自於99年9月8日前之某日，將告訴人放置於其承租之苑裡停車場之該批耐火磚，予以侵占入己並轉售獲利之情，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
（三）詐欺既遂部分：
1、被告於99年 5月28日，自告訴人所經營之三滄企業社，載走數量為 1萬0840塊之耐火磚等情，業據告訴人陳世水指訴綦詳，並有告訴人提出經被告簽收之估價單（見他卷第8 頁、本院卷第45頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，應堪認定。對於告訴人交付該批耐火磚予被告之原因關係，告訴人主張係被告以轉售為由向其購買，被告則以告訴人交付其執有之估價單複寫聯（見本院卷第46頁）上並未記載該批耐火磚之價金為由，主張係告訴人之子陳滄溟委託載運，雙方說詞互異，惟依據被告先前為告訴人載運耐火磚時，計算運費之方式，均係以耐火磚之重量為據，而該批耐火磚之估價單上卻僅記載堆疊之數量，毫無重量之記載，且被告事後亦無法提出請領該批耐火磚運費之相關證明文件，已然可疑本件若非買賣，被告如何計算受託載運該批耐火磚之運費。再者，依證人陳滄溟於偵查中證稱：一般的磚是用過磅單，過磅單一式兩聯，由司機簽名，標準磚則是再加上估價單讓司機簽名，等司機送去由客戶簽收，司機會再影印一份，自己保留影本，原本交回給伊，伊才可以向客戶請款；伊跟告訴人工作時，就是依照自己的方式做，至於，告訴人之方式為何，伊不清楚等語（見他卷第45頁反面），被告接受告訴人或其子陳滄溟之委託載運耐火磚等物品之合作模式，均係由被告提出經客戶簽收之估價單及過磅單據以請款，被告就該批標準型耐火磚既然無法提出估價單及過磅單，即有被告於告訴人提出之估價單上簽收該批耐火磚，顯見雙方就該批耐火磚係屬買賣關係，較為可信。
2、被告雖辯稱係告訴人之子陳滄溟叫伊幫其載運該批耐火磚至臺中新社莊園，並非伊跟告訴人買耐火磚，伊只是幫陳滄溟運送賺取運費，伊係於99年 5月29日運送該批貨物至臺中新社莊園員林倉庫云云。然依證人陳滄溟於偵查中證稱：伊有向新竹竹東一家水泥廠買耐火磚，伊確定有於99年 5月間請被告幫伊送到新社莊園，但是無法確定時間，伊買的是耐火磚，而告訴人的貨不是耐火磚，而是矽磚；其實矽磚也是耐火磚之一種，也可以叫耐火磚，只是它的成分和伊叫的耐火磚成分不同；告訴人的貨是標準規格，與伊的不同等語（見他卷第24頁反面、第45頁反面）及於原審法院審理中證稱：估價單不是伊的，是告訴人寫的，伊和告訴人是各做各的，告訴人自己做的話就自己寫，伊不清楚告訴人於99年 5月28日賣耐火磚給被告之事；該張估價單所示之耐火磚是標準型的，伊沒有賣過標準型的給臺中新社莊園，伊都是賣異形磚，就是太空包裝那一種的等語（見原審卷第66至67頁），明確否認曾經委託被告載運該批標準型耐火磚至臺中新社莊園一事，而經本院向臺中新社莊園查證結果，陳滄溟係於99年1月18日至99年4月23日出售「異形」耐火磚予臺中新社莊園，99年 5月28日並無交易紀錄，此有臺中新社莊園103年9月19日函檢送之陳滄溟99年1月18日至4月30日交貨明細表（見本院卷第91至93頁）在卷可稽，核與證人陳滄溟所述情節相符，顯見證人陳滄溟委託被告載運至新社莊園之異形耐火磚與本件告訴人交付被告之標準型耐火磚係屬不同之產品，是被告前開所辯，顯與現有事證不符，無從採信。
3、至於，被告向告訴人詐購該批耐火磚之價值，觀諸現有事證，既無從查悉該批耐火磚之下落，亦無從確認被告有無轉售或其轉售獲取之利得數額，本院亦無從確認該批耐火磚之市場價格，目前僅能依告訴人於偵查中及原審法院審理中之證述，認定告訴人係以每塊23元之價額出售予被告（見他卷第25頁、第31頁反面）。被告雖以告訴人對於出售他人之價格有所出入，主張告訴人指訴不實，然觀諸告訴人於偵查中稱：「我耐火磚單價一律賣30元，但被告介紹人來買，我說給被告賺，單價只算他23元。」（見他卷第25頁）、「那批貨物是36番是高單位最好的磚，我簽約賣他的是普通的磚比較便宜，原價25元我賣他23元。」（見他卷第31頁反面）等語，告訴人對於轉售他人之價格、品質確實有所出入，然其對於出售予被告之價格，自始至終均證稱係23元，前後並無二致，且告訴人出售予他人之價格高低與本案被告詐取該批耐火磚之行為間，並無任何證據關連性存在，此部分尚難資為有利於被告之事證。
4、綜上所述，被告向告訴人佯稱欲轉售他人，而向告訴人詐取前開耐火磚得手之情，應堪認定。至於，告訴人曾於偵查中指稱陳滄溟常偷賣其耐火磚乙節（見他卷第21頁），既查無與本案有何證據關連性存在，亦難資為有利於被告之事證。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。（四）綜上所述，被告所為詐欺未遂、侵占、詐欺既遂等犯行，應堪認定。被告前開所辯，既與現有事證不符，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。查：被告於本案行為後，刑法第339條第1項業經立法院三讀通過修正，並經總統於103年6月18日公布，於同年6月20日施行。修正後之刑法第339條第1項，其犯罪構成要件並未修正，僅係將法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之適用，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第 1項前段之規定，仍應適用修正前刑法第339條第1項之規定，對被告較為有利。
（二）核被告所為，分別係犯刑法第25條第1項、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪、刑法第335條第1項之侵占罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。被告向告訴人詐取溢領運費未遂之犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑。被告所犯詐欺取財未遂罪、侵占罪、詐欺取財既遂罪三者間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審未予詳查，細心勾稽，遽為被告無罪之諭知，自有未當，檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告係玄盛管理工程行之負責人，平日以運送貨物為業，其接受告訴人所經營之三滄企業社委託，負責載運前開耐火磚，本該立於誠信，忠實依據載運貨物之重量請領運費，竟為圖一己之力，而虛報貨物重量，以圖溢領運費，幸經告訴人察覺而未遂；又因告訴人遲未支付前開耐火磚之運費，竟在未經徵得告訴人之同意或授權，即擅自將該批耐火磚據為己有，並擅自轉售予臺中新社莊園，以獲取不法利益；復向告訴人詐購標準型耐火磚一批，事後未支付貨款，藉以獲取不法利益；被告之行為，誠屬可議，且於犯罪後，猶飾詞狡辯，否認犯罪，迄今仍無法交代詐購之耐火磚去向，更無與告訴人和解之誠意，顯見其犯後態度不佳，考量被告因犯罪所得之利益非鉅，及其學歷為國中畢業，目前擔任職業大貨車駕駛，已婚，育有三名子女等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行之刑，及併予諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第 1項前段、第335條第1項、（修正前）第339條第1項、第3項、第25條第1項、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 103 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

（修正前）中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。