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臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第495號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第495號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳益盛 選任辯護人　徐盛國律師 上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度 易字第3641號中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第22479號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、緣陳益盛為律師，並為創先進投資顧問有限公司之負責人，該公司為臺中市○○區○○段○000000地號之登記所有權人，陳益盛於民國100年5月2日與周信介簽定授權書，約定由 周信介委託陳益盛為專屬受任人，負責以每坪新臺幣（下同）90萬元之價格，收購與上開所有地號土地相鄰即坐落臺中市○○區○○段○000000○000000○000地號等3筆土地（下稱本案土地），委任收購期間自100年5月2日起至同年12月 31日止，周信介並應交付1,000萬元之要約保證金予陳益盛 保管；嗣後，周信介再與陳益盛另行協議將要約保證金降為500萬元，並相約於100年5月17日至臺中市○○路00號10樓 寶鴻建設股份有限公司（下稱寶鴻建設公司）辦公室交付前開要約保證金予陳益盛。是日，周信介與同為本案土地投資人之錢景平依約前往上址與陳益盛會面。席間由錢景平交付聯邦商業銀行臺中分行（下稱聯邦商銀）於當日所開立之面額200萬元支票1紙（支票號碼：UE0000000，下稱銀行支票 ），周信介另交付由富力春建設股份有限公司（下稱富力春公司）所簽立，發票日為100年6月10日、面額300萬元之支 票1紙（支票號碼LX0000000，下稱公司支票）予陳益盛保管以充做斡旋金，陳益盛並以若本案土地地主同意出賣，可將上開支票充為訂金交付地主兌領，要求錢景平、周信介2人 於支票後背書；周信介、錢景平2人為求慎重，乃由周信介 在原授權書上加註：「斡旋時間至100年5月30日止，若斡旋不成則斡旋金支票及本票退還與錢景平（周信介）。後續若要繼續斡旋則另再開具銀行本票。」等語，意即若在上開期間內賣方同意買方條件，則斡旋金可充做訂金交付賣方，惟若上開期間內未斡旋成功，陳益盛則應將前開銀行支票1紙 退還錢景平，另將公司支票1紙退還周信介。並應陳益盛之 要求，由錢景平、周信介在前揭銀行支票後背書、另由周信介於前揭公司支票後背書。詎陳益盛收受前開2紙支票後， 明知其尚未斡旋成功，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將上開2紙支票等有價證券侵占入己，並 於100年5月17日將面額200萬元之銀行支票1紙存入其合作金庫銀行松興分行（下稱合庫銀行）帳戶內，並於兌現後，於100年5月25日提領轉匯予許素月以供己使用，並拒不依約返還上開公司支票予周信介。嗣周信介、錢景平獲悉上開銀行支票1紙已遭提示付款完畢，另於約定期限過後多次向陳益 盛請求返還該等支票未果，始知悉上情。 二、案經周信介訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 一、證據能力之說明： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人即告訴人周信介、證人蔡鳳雀、陳素梅於偵查中以證人身分所為之證述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及選任辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人等人於偵查中具結所為之證述，均得為證據。 （二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用屬供述證據性質之書證，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，或同意作為證據（見本院卷㈠第76至78頁、本院卷㈡第107至110頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 （三）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告陳益盛（下稱被告）固坦承曾受告訴人周信介委任擔任收購本案土地之專屬受任人，而於前揭時、地收受由證人錢景平所交付面額200萬元之銀行支票、及由告 訴人周信介所交付面額300萬元之公司支票各1紙，並約定在斡旋期間內由其代為保管上開支票2紙，若期限屆至仍未斡 旋成功，則應將上開銀行支票1紙返還證人錢景平，另將公 司支票1紙返還告訴人周信介；嗣被告收受上開2紙支票後，隨即存入其以先進法律事務所（陳益盛）名義在合庫銀行所開立帳戶內，嗣兌現200萬元後，隨即將上開款項全數匯入 案外人許素月土地銀行虎尾分行之帳戶；又被告未就本案土地收購斡旋成功，亦未依約將上開支票2紙分別返還予告訴 人周信介及證人錢景平之事實。惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：其收受上開支票2紙，係因告訴人周信介委託其代 為收購本案土地，並承諾先交付1,000萬元之訂金給其以供 隨時簽約，惟雙方於100年5月2日簽約後告訴人周信介卻遲 未交款，雙方乃於同年5月17日相約至臺中市○○路00號10 樓寶鴻建設公司會面，當時告訴人周信介及證人錢景平2人 僅交付前揭面額合計為500萬元之支票2紙給其收執，告訴人周信介告知其可先將上開之支票2紙加以提示兌現；嗣後雖 斡旋未成，然除有告訴人周信介及證人錢景平2人向其索討 該已兌現之200萬元款項外，另有證人陳素梅、蔡鳳雀2人也分別向其索討，致其無從確定應將200萬元款項返還何人， 方一時無法返還，並無侵占之意；又關於300萬元之公司支 票部分，其雖曾委託銀行提示，惟於100年5月27日，其已應發票人富力春公司負責人即告訴人周信介之弟周明輝請求，將該紙支票自銀行帳戶中抽出而未加以提示，況該紙支票之存款帳戶已於100年7月時成為拒絕往來戶，縱未返還亦無從兌現，顯見其確無不法所有意圖云云。惟查： （一）被告曾於100年5月2日與告訴人周信介簽定授權書，約定 由告訴人周信介委託被告為專屬受任人，負責以每坪90萬元之價格收購本案土地，委任收購期間自100年5月2日起 至同年12月31日止，告訴人周信介並應交付1,000萬元之 要約保證金予被告保管；嗣於100年5月17日，告訴人周信介及同為本案土地投資人之證人錢景平，與被告相約在寶鴻建設公司辦公室會面，證人錢景平乃交付由聯邦商銀所開立，發票日為100年5月17日、面額200萬元、並由證人 錢景平、告訴人周信介於支票後背書之銀行支票1紙予被 告；又告訴人周信介亦交付由富力春公司所開立，發票日為100年6月10日、面額300萬元、並由告訴人周信介背書 之公司支票1紙予被告保管，並充為斡旋金；告訴人周信 介及證人錢景平2人乃再與被告約定，斡旋時間至100年5 月30日止，若在此期間內賣方同意買方條件，則上開斡旋金可充做訂金交付賣方，若上開期間內未斡旋成功，被告則應將前開銀行支票1紙退還證人即證人錢景平，另將公 司支票1紙退還告訴人周信介，並在原授權書上加註上開 約定；嗣被告收受上開2紙支票後，隨即於100年5月17日 存入以先進法律事務所（陳益盛）名義在合庫銀行所開立帳戶提示，於100年5月25日兌現上開銀行支票之200萬元 後，於同日將上開款項全數提領並匯入案外人許素月土地銀行虎尾分行之帳戶內；又被告未於約定之期間內就本案土地斡旋成功，未將上開銀行支票1紙返還予證人錢景平 ，亦未將上開公司支票1紙返還告訴人周信介等情，為被 告所不爭執，並經證人即告訴人周信介、證人錢景平於偵查中、原審及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第22479號卷《下稱偵查卷》第11頁背面、原審卷㈠第85至88頁、原審卷㈡第44至48頁、本院卷㈡第26至30頁、第36至43頁），並有授權書影本、保管單影本（含支票影本）、公司支票正、背面、合作金庫銀行存摺、合庫銀行102年6月11日合金松興字第0000000000號函暨所附先進法律事務（陳益盛）帳戶歷史交易明細查詢結果、合庫銀行102年6月3日合金松興字第0000000000號 函暨所附收入傳票、取款憑條照片各一份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第631號卷《下稱偵他卷》第3至4頁、第7頁、第46至47頁、原審卷㈠第122頁、第148至149頁、第160至161頁），上開事實，堪予認定。（二）被告辯稱：告訴人周信介告知其可先將上開之支票2紙加 以提示兌現云云，經本院查明如下： １、證人即告訴人周信介於原審審理時具結證稱：其因要整合本案土地才認識被告，緣起於該地點有一棟鑽石大樓，前由其及合夥人所購得，其想將該大樓旁之土地、建物一併買入，而被告占有大樓旁邊第1戶之房屋，另在被告隔壁 之房屋則由其承租，被告乃向其表示，可以整合其所承租之店面及隔鄰之土地，再連同其上開房地一併出售予其，其方於100年5月2日簽發授權書予被告，表明願以每坪90 萬元之購格收購本案土地；嗣後，其曾在臺中市○○路00號10樓寶鴻建設公司辦公室交付支票2紙給被告做為斡旋 金，就是其後來在授權書下方補充記載的支票，該記載文句中支票部分係指其弟弟（按即為富力公司負責人周明輝）的支票1紙，本票則是銀行本票，係指證人錢景平所提 出之200萬元聯邦銀行本票，銀行本票係可立即兌領的（ 按應係銀行支票之誤，下同）；其為本案土地之主要投資者，也有再找其他隱名股東參與投資，授權書上所註明：「斡旋期間至100年5月30日止，若斡旋不成，則支票及本票退還予錢景平（及周信介）」等字詞，係其於100年5月17日交付上開支票2紙給被告時所補書，當時所交付的支 票及本票係指新光銀行與聯邦商業銀行之支票各1紙；關 於銀行支票1紙部分，因該支票之持票人已指名為證人錢 景平，故被告當場要求證人錢景平背書，其原不解被告之動機，被告即表示，一旦和地主談妥後，可以該支票立即支付予地主充為訂金，因此其才請證人錢景平背書，未料被告隔天即去提示兌現；證人錢景平是其於本案土地投資案之隱名股東之一，100年5月17日，證人錢景平原開立2 張銀行支票，1紙200萬元、另1紙為300萬元，但是當日雙方會面之主要目的原係洽談本案土地、房屋收購事宜，但被告卻表示願提供其所有之房、地供設定，欲向寶鴻建設公司商借2,000萬元，其頓感被告態度反覆而心存疑慮， 便商請證人錢景平只要拿1紙200萬元的銀行支票，其他 300萬元之支票則由其另行提供；被告收受上開2紙支票後，自行在該2紙支票影本上載明：「茲代為保管上開支票2紙，並於賣方同意出售條件時，轉為訂金支付。如於100 年5月30日未完成則退回上開兩張支票」等字句。事後就 其所知，其所承租店面、土地之老闆娘對被告印象不佳，絕不可能將土地、房屋賣予被告，地主甚至向其表示，若由被告負責整合，絕不願與被告配合，其始知道被告並未談妥本案土地之收購事宜，但被告卻一再向其表示已談妥，後來其另行找空地的地主洽談，該地地主亦表明不願以其所出之價格出售，也未表明要出售予被告，事已至此，被告仍一直未將已經兌領之200萬元及面額300萬元之公司支票1紙返還其，其雖一再向被告催討，甚至北上親至被 告位在臺北市之事務所內催討，但被告仍未返還；證人蔡鳳雀亦為本案土地投資者之一，因其遲無法向被告索回支票2紙，思及證人蔡鳳雀認識被告之母，便欲透過證人蔡 鳳雀的關係向被告索回2紙支票，故於100年12月13日簽立授權書交證人蔡鳳雀，商請證人蔡鳳雀向被告代位求償 200萬元；又就證人陳素梅部分，適因證人陳素梅另有案 件委託被告處理，且人在臺北，其便商請證人陳素梅攜帶投資承諾書到被告之事務所代為催討200萬元，此係在其 授權證人蔡鳳雀代位催討之前，後來證人陳素梅亦未索回支票，上開承諾書便因而作廢；又該銀行支票之200萬元 確實係證人錢景平所支出無誤，雖然其委請其之弟周明輝、證人陳素梅、蔡鳳雀等3人代其向被告索討支票，惟係 因被告一再藉詞不還，其也無法向被告索回才想藉由與被告熟識之人代為向被告索討；再者，被告原係要求其提出1,000萬元之要約保證金，後來其與被告又另以電話協議 降為500萬元，才會約定在寶鴻建設辦公室交付支票2紙予被告，其等絕未同意被告可先提示該等支票，更已清楚表明5月30日如未完成，便應將該等支票退還，此由文字上 都是載明要退還票，非退還同額之金錢即明；其在授權書上載明，斡旋金支票及本票退還於錢景平（及周信介），係指銀行本票要退還證人錢景平、公司支票要還給其之意思等語（見原審卷㈡第44至54頁）。又其於偵訊時亦具結證稱：其所交付予被告之2紙面額共計500萬元之支票，係由其與證人錢景平一起交予被告，其中300萬元係其自己 拿出來交予被告，因被告表示可以幫忙做本案土地之整合，交500萬元給被告係為了表達其等之收購誠意，但其等 有向被告言明不可將支票2紙存入銀行，然若確定可向地 主買土地，便可將2紙支票做為價金的一部分，詎被告拿 到支票後便拿去提示兌現，領了其中200萬元，嗣因被告 未整合成功，其請求被告交還支票未果，因證人陳素梅在臺北被告的事務所，其便請證人陳素梅代為向被告索回 200萬元及300萬元的支票，但因證人陳素梅亦未能順利索回，思及證人蔡鳳雀認識被告及其母親，方請證人蔡鳳雀代為向被告索討等語（見偵查卷第11至12頁）。 ２、證人錢景平於原審審理時具結證述：100年5月間，證人周信介告知其，本案土地經評估後有投資獲利可期，便邀其一起投資，證人周信介要購買本案土地，因被告表示已與地主接觸，知道地主欲出售之價格，證人周信介乃透過被告出面與地主協商，表明其2人願以每坪多少元之價格收 購；100年5月17日，其與證人周信介至臺中市○○路00號10樓寶鴻建設公司與被告會面，而授權書上許多用手再補充書寫的字句，如要約保證金，土地購買價格等，均是雙方於當日再行協商調整後，由證人周信介填載加註，斡旋期間當日亦有更改，原本委託收購期間是自100年5月2日 到100年12月31日，但因被告表明已與地主接觸，其等所 出之價格應可順利購得，便當場註明斡旋期間縮短至100 年5月30日止，當日係因證人周信介向其表示，購買本案 土地要先出示財力證明給對方，其才至銀行開立200萬元 之銀行本票，用意在表明其確有現金200萬元，如果雙方 達成協議，其等願意進場投資，原本提供該紙支票僅是要向對方表明其2人確有財力購買，但被告表示，一旦地主 同意以該價格出售，是否可將該紙支票直接轉付予地主，告訴人周信介徵求其同意後，其始在支票背後背書，原本其交付該紙支票時並未背書，所以被告才在支票影本上加註：「茲代為保管上開支票兩紙，並於賣方同意出售條件時，轉為訂金支付」等字句，並經其、證人周信介、被告3人確認無誤；交付支票時，有向被告表明上開支票2紙只針對本案土地買賣斡旋使用，並非要付現金，也未同意被告可以提示兌現，否則若要付現，其根本無須開立支票，直接領取現金即可，亦不會載明要退回上開兩張支票；而證人周信介為了取信其，特別在授權書下註明「斡旋期間至100年5月30日止，若斡旋不成，則斡旋金支票及本票退還於錢景平（及周信介）」，意指300萬元的支票要還告 訴人周信介，而200萬元的支票則要返還其，以使其安心 ；當時其並未聽聞證人周信介同意先讓被告就該支票先行提示付款，其等僅同意若本案土地買賣條件一致，可將該等支票交予地主並轉成訂金，後來土地買賣似未完成，其也一直未拿回該200萬元之支票等語（見原審卷㈠第84至 94頁）。 ３、依證人周信介及證人錢景平前揭證述，上開證人2人於100年5月17日交付支票2紙予被告時，已明確向被告表示，該2紙支票僅係供做收購本案土地斡旋使用，惟有在地主已 同意出售土地時，方得將該等支票交付予地主以充為訂金，被告不得自行提示兌領，故證人周信介方會於授權書下特別加註「若斡旋不成，則斡旋金支票及本票退還於錢景平（及周信介）。後續若要繼續斡旋則另再開具銀行支票」等字句；此外，對照被告於收受該2紙支票後，亦曾自 行在該2紙支票影本上加載：「茲代為保管上開支票2紙，並於賣方同意出售條件時，轉為訂金支付。如於100年5月30日未完成則退回上開兩張支票」等語明確（見偵他卷第7頁），倘證人周信介同意被告可自行提示，則自應加註 返還同額之款項而非退還支票，顯見證人周信介、錢景平與被告確係約定，被告僅代為保管本案2紙支票，若日後 斡旋不成，則應退還該2紙支票。參以被告於101年1月10 日之答辯狀表明，其為創先進法律事務所所長，且為華利信資本管理股份有限公司、華利信資產管理股份有限公司之總經理，主要處理業務為金融機構不良債權之收購、處分、公司重整及公司破產等事務明確（見原審卷㈠第21頁背面），則依被告自身之學識、社會及工作上經驗以觀，顯無誤會證人周信介等人上開意思之可能。更何況，被告係自行在支票影本上填載上開字句，理應係其確認告訴人等人之意思後，方填載此等與協議書內意思相同之字句。準此，證人周信介、錢景平上開證詞，不僅前後一致，更與上開協議書上及支票影本上所載字句內容之客觀證據相符，堪信為真。另外，參酌被告與證人周信介、錢景平所有受託、協議之過程，均係以書面、文字明白書寫其內容，且被告具有律師身分，亦應知留存證據之必要，但被告所辯解：證人周信介告知其可先將上開之支票2紙加以提 示兌現云云，卻無任何之書面、文件足資證明，此顯與上開情節相違，是被告此部分辯稱，難以憑採。 （三）被告又辯稱：其與證人周信介有兩度至寶鴻建設公司，向該公司總經理陳明仁、副總經理劉大瑋徵詢寶鴻建設公司參與本案4筆土地之意願，100年5月17日第1次至寶鴻建設公司時，證人陳明仁不在場，100年5月21日被告與證人周信介第2次至寶鴻建設公司才見到證人陳明仁，這已經是 在被告兌現本案200萬元支票之後，是若非證人周信介授 意被告將本案2張支票向金融機關提示兌現，不可能在得 知被告將該200萬元支票兌現後，仍和被告一同前往寶鴻 建設公司，繼續進行本案土地收購事宜云云。然而，證人周信介於本院審理中具結證稱：其並未於100年5月21日，與被告及寶鴻建設公司總經理陳明仁會談本案收購何厝段土地事宜，只有於同年5月17日有會談，同年5月21日沒有再去一趟，5月17日該次，陳明仁有在場，他是後來才來 的等語（見本院卷㈡第27頁）。又證人即寶鴻建設公司副總經理劉大瑋：被告、錢景平及周信介有到寶鴻建設公司的辦公室，有來談一件在中港路鑽石大樓旁邊的何厝段土地仲介之事，但日期不記得了，是談土地整合的事情，好像要請寶鴻建設公司買，當天只有其在場，因為總經理陳明仁在忙，他請其先招呼被告，錢景平及周信介好像是後面來的，周信介有介紹被告，說是委託他來處理這件事情，好像有提到被告想要收購土地之事，其印象中後來總經理陳明仁忙完，有過來向被告簡短打個招呼等語（見本院卷㈡第30頁背面至32頁）。另證人即寶鴻建設公司總經理陳明仁證稱：其知道周信介及陳益盛有來過寶鴻建設公司，其對錢景平沒有印象，來的詳細時間已不記得了，當天副總經理劉大瑋也有在場，他們來談中港路鑽石大樓旁邊的土地，其沒有跟他們談很久，因為這樣子的土地狀況不是其想買的，可是其不好意思請周信介或陳益盛離開其之辦公室，所以其就請他們自己談，其去處理其之事情，其與被告只見過一次面等語（見本院卷㈡第32頁背面至34頁）。綜合該3位證人之證言可知，被告與證人周信介一同 至寶鴻建設公司與證人陳明仁見面談論本案土地之次數，僅有一次，而依證人劉大瑋、陳明仁之一致證言，證人陳明仁僅有短暫與證人周信介、被告會面，且在該次證人陳明仁即有與被告、證人周信介見面，並非如被告所辯稱：第1次並未見到證人陳明仁，第2次才見到云云。又該次之日期，依證人周信介之明確證言，應為100年5月17日，是被告辯稱：其於100年5月21日與證人周信介第2次至寶鴻 建設公司才見到證人陳明仁云云，並進而擬制推論是證人周信介授意被告將本案2張支票向金融機關提示兌現云云 ，即難認與事實相符。至於證人錢景平雖於本院審理中曾證述：陳明仁沒有與其談過，其只去過1次，只見過其中1位云云，然其同時亦證稱：其記不清楚了，因為是3年前 ，又沒什麼交談等語（見本院卷㈡第36頁），是其因時間距離較久，且接觸較少，因而記憶淡忘，尚無從因其之證言，即推翻前3位證人一致證述之可信性。 （四）被告再辯稱：證人周信介之弟弟周明輝曾親赴被告之辦公室，要求被告將已向銀行提示之300萬元支票「抽回」， 顯然證人周信介曾要求被告將其交付之票據先存入帳戶提示，才會於他資金週轉不靈時要求被告「抽回」，否則他向被告要求「取回」即可云云。然證人葉文宏於本院審理中具結證述：100年5月間其在華利信資產股份有限公司任職，負責財務，主要是針對銀行的業務，還有資金調度往來，被告為該公司之總經理，其之後於102年5月5日離職 ；本案之3百萬元支票是其經手處理，該支票背面有其之 筆跡，有可能是存票時或者抽票時寫的，銀行會要求寫帳號，這張支票是受到其老闆即被告指示，去銀行存票或者託收，後來有抽回來，也是依被告之指示，才會去抽回，至於原因其不是很了解，沒有過問，其不認識周明輝，本案200萬元匯給許素月之匯款單，是其經辦的，匯款單上 面有其之匯款代理人資料，簽名是其親簽的，其是依被告指示匯款，當時的業務大部分都是跟資產管理有關係的方面的業務，才會有這個匯出的動作，因為收款銀行是虎尾分行，其判斷應該是跟之前有一個長城鋼構的案子有關；依照其處理財務之經驗，「抽回」跟「取回」對其而言沒有差別，同樣都是在支票兌現之前，把支票從提示帳戶內取出來之意思等語（見本院卷㈡第114至118頁）。是依證人葉文宏之證言，並不能證明證人周信介之弟弟周明輝曾親赴被告之辦公室，要求被告將已向銀行提示之300萬元 支票「抽回」之事，且「抽回」跟「取回」對證人葉文宏而言並沒有差別，被告上開辯解僅係玩弄文字遊戲，尚難為其有利之認定。 （五）被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告於收受本案斡旋金前，確已與地主之代理人即證人蘇鳳卿接觸並積極洽談，並已將所收到之斡旋金交付證人蘇鳳卿，事後因買賣未成，證人蘇鳳卿將該斡旋金支票退還，但僅生如何返還斡旋金之問題，絕無侵占之意思云云。惟據證人蘇鳳卿於原審審理中具結證稱：被告曾向其表示要購買其二嫂的土地（按為西屯區何厝段98-218地號土地），但其二嫂並不願意賣，被告似有開票充做斡旋金，但斡旋不成，其即將支票退還，被告係何時交付該紙支票或係以何人名義簽發或金額為何等情，其均忘記了等語（見原審卷㈠第102至104頁）。則依上開證人蘇鳳卿之證詞，均無法明確證明被告係交付其於101年5月17日所收到之上開支票以充為斡旋金。另被告於原審審理時自承，其收受前揭銀行支票，當日即交由助理存入銀行帳戶等語明確，且被告確曾將該銀行支票1紙存入其以先進法律事務所（陳益盛）名義在合庫銀行 所開立帳戶內提示付款，而於100年5月25日入帳200萬元 後，當日隨即將上開款項全數匯入案外人許素月土地銀行虎尾分行之帳戶內；又案外人許素月並非本案土地之地主等情，均為被告自白而不爭執，核與證人葉文宏之上開證述相符，並有前揭合庫銀行102年6月11日合金松興字第0000000000號函暨所附先進法律事務所（陳益盛）帳戶歷史交易明細查詢結果、合庫銀行102年6月3日合金松興字第 0000000000號函暨所附收入傳票、取款憑條照片、聯邦銀行102年7月4日（102）聯銀中字第12號函暨所檢附本案銀行支票正、反面影本各1份在卷可憑（見原審卷㈠第122頁、第148至149頁、第152至154頁、第160至161頁）。綜上，已足證被告未將上開支票1紙交付予證人蘇鳳卿充做本 案土地之斡旋金，實係提領兌現後供己使用一情至明，是被告上開辯詞，仍無從採為其有利之認定。 （六）被告之辯護人再為被告辯護稱：103年6月5日開庭後被告 遇到證人錢景平，兩人一同前往臺中市忠明南路的「風尚」西餐廳，被告為求自保而錄音，在錄音譯文中第35頁，證人錢景平有提到「他（指周信介）今天（即103年6月5 日）開庭也是叫我偽證」，被告陳益盛還追問你「他開庭教唆偽證，他叫誰偽證」，證人錢景平回稱「不要去談這個了，我們也是要談和解」，後被告說「我覺得太扯了」，證人錢景平回答「他有這個習慣啦」，被告又說「他有教唆偽證的習慣嗎」，你說「也不是這樣，他就是跟你一樣，他也想要爭到贏」，因認證人周信介之證言不足採信云云，並提出錄音譯文1份為憑（見本院卷㈡第51至69頁 ）。就此，證人錢景平證稱：「不是這個意思吧，可以播放錄音來聽，因為這個可能是被設計過的，因為當天被告是跟我說他有一間房子要麻煩我賣，被告是怎樣去套話、去設計，我不知道他怎麼會去弄這段，整句話應該有一個前因後果，不能只截錄其中一段，這樣就很恐怖了，大家就沒有言論自由了，隨便講一段話，套你幾句，把其中的兩句話截錄出來就要判人生死，這個不行吧。」、「（譯文）前面我都是在勸你們和解，被告突然說一句『大哥，我爭一起口氣，今天他偽證，是他叫我來軋進去的』，第35頁倒數第6行，被告說『周信介跟我講，是他叫我軋的 ，他來找我，叫我軋的』，我回答『這我不知道』，被告說『大哥，我爭一口氣，今天他偽證，是他叫我來軋進去的』，我是在問被告『他今天開庭也是叫人偽證嗎』，被告反問我『他開庭教唆偽證，他叫誰偽證』，我說『不要去談這個，我們也是要談和解的』，我是希望把你們兩方的誤會能夠化解，從頭到尾我是好意，希望他們兩方能夠息事寧人，我都是勸和，被告是說周信介當天在寶鴻建設的時候，這張200萬元的票是周信介叫被告軋進去的，不 是被告自己要去軋的，我說這我不知道，因為寶鴻建設我只去過一次，他們說有去第二次，我不知道，我只有去一次，我覺得律師有點誤會那個意思了，第36頁的內容是我說他們都想要爭到贏，何必呢，被告說『沒關係，這就是一口氣，你讓我考慮看看』。」、「第6行被告陳益盛說 『周信介跟我講，當時那個票是周信介叫他軋進去的』，我說這個我不知道，第4行被告陳益盛說『大哥我爭一口 氣，今天他偽證，是他叫我來軋進去』，被告是說當時那200萬元是周信介叫他軋進去，我是反問他『他今天開庭 也是叫人來偽證嗎』。」等語（見本院卷㈡第38頁、第41頁背面至42頁）。是證人錢景平業已對其與被告間之談話內容提出解釋，而其內容並無違反常理之處，況且，本案並非僅依證人周信介之證述即為被告不利之認定，就證人周信介之供述，仍一再審酌其他之卷內事證相互參酌，有積極之證據可資佐證證人周信介之證述為可採，是亦難僅以證人錢景平之上開一句在審判外之陳述，即認證人周信介之證述為不可採，而置其他相關事證於不顧。又辯護人於本院審理中請求勘驗上開錄音光碟，依上述之說明，認此部分之調查聲請為不必要，應予駁回。 （七）被告辯護人另為被告辯護稱：證人周信介委託之被告洽購之土地有4筆，且被告之創先進公司為地主之一，地主各 不相同，證人周信介交付之票據只有2紙，若不將之兌現 ，分為4筆，如何向地主進行斡旋，並交付價金，此為雙 方締約時所可預見，是被告簽收本案2紙支票時之約定事 項，其真意應係指退回支票之款項而言，並非退回支票本身云云。經查，本案被告係受證人周信介、錢景平之委託出面收購坐落臺中市○○區○○段○000000○000000○ 000地號等3筆土地一節，有如前述。而被告為律師，並為創先進投資顧問有限公司之負責人，該公司為臺中市○○區○○段○000000地號之登記所有權人等情，為被告所自承，並有該地號之土地登記第二類謄本1份在卷可憑（見 本院卷㈠第99至100頁、第165頁）。又證人周信介於偵查、原審及本院審理中一再陳稱：本案是委由被告出面「整合」土地等語，且依證人錢景平於原審審理中證稱：「（被告問：如果我不賣我這間的話，其他兩間你們是否敢買？）不會，會重新評估，不會冒然去買。」、「（被告問：我要賣這間才能蓋大樓？）利益價值更高。」、「（被告問：原先沒有我這間只有12樓，加上我這間才能蓋27樓，周信介有無跟你說過？）大概有提到實際樓層多少，面積越大超過855坪，容積可以比較大，可以蓋更高。」、 「（被告問：所以那天你是否知道我是地主，我出面整合這兩塊？）對。」等語（見原審卷㈠第91頁），是被告於該次詰問時，亦自稱是由其出面「整合」這兩塊土地。綜合上述，可知證人周信介、錢景平會委由被告出面「整合」本案之3筆土地，是因被告對於與該3筆土地相鄰之同段第98-153地號，擁有主導權力，為事實上所有權人，整合後之4筆土地，因土地面積擴大，容積增加，可蓋樓層加 高，所獲得之經濟利益更高。換言之，該4筆土地須整體 結合一起取得，必須該4筆土地之地主均同意出售，才有 收購之實益，並非其中一筆土地地主同意出售，證人周信介、錢景平即願買受，此從證人錢景平於同日詰問時證稱：所以要本案之3筆土地都談成，被告名下的該筆土地才 願意以90萬元出售等語（見原審卷㈠第90頁背面），亦可得知。且從證人錢景平上開證言可知，被告可掌控之同段第98-153地號土地，要在本案3筆土地都談成後，被告才 願出售，參酌上開之說明，且衡諸常情，被告待情勢明確後最後再加入，如此進可攻退可守，不生任何財產上損失，故而可認證人周信介、錢景平所交付之支票2張，當係 是先用於本案3筆土地收購斡旋上，而非作為被告可掌控 之同段第98-153地號土地斡旋之用。但本案被告卻於100 年5月17日收受後，同日即將其中200萬元面額之支票存入其名下帳戶提示，並於兌現後，於100年5月25日提領轉匯予其友人許素月供已使用，並未用於本案3筆土地收購斡 旋上，足認被告確有不法所有之意圖，其上開辯解，顯難採信。 （八）被告復辯稱：本案斡旋未成後，因陸續有證人周信介、錢景平、陳素梅、蔡鳳雀等4人向其請求返還200萬元之款項，致其在無從確認應將200萬款項返還何人，方一時未能 返還；又面額300萬元之公司支票1紙，該紙支票帳戶日後更已成為拒絕往來戶，已無實際價值，被告自無侵占意圖云云。查證人周信介、錢景平、陳素梅、蔡鳳雀等人雖均於原審審理中證稱，曾向被告請求返還200萬元款項等情 ，然依上開各證人之證述可知，證人錢景平及陳素梅、蔡鳳雀等人之所以出面向被告請求返還上開200萬元之款項 ，均肇因於證人周信介請求被告返還2紙支票未果，方陸 續自行或受證人周信介委託出面向被告請求返還，上開情事亦為被告所不爭執。則被告於約定期間屆至仍斡旋未成後，果即依授權書或其親筆填載之保管單之約定履行，將不致有上開多人陸續出面要求返還款項之問題，係因被告先行違反約定，逕自將其中面額200萬元之銀行支票1紙提示並取得款項供為己用，致無法返還該銀行支票後方致有上開多人催討款項之情事，自不得反以此等催討情事做為其拒絕返還之理由。況且，該面額200萬元係證人錢景平 交付，且支票上亦載明證人錢景平名義，依被告為律師之身分，亦可知悉債權人為證人錢景平，此從其於102年11 月28日與證人錢景平達成協議歸還200萬元，有協議書1紙在卷可憑（見本院卷㈡第48至49頁）亦可得知，縱有證人周信介委託他人催討債務，其亦可邀集證人周信介、錢景平出面商討確認，且被告於101年11月14日偵查中表示： 200萬元其明日會以擔保提存名義提存至法院等語（見偵 查卷第12頁背面），是其亦知解決爭議之法律方法，但卷內均無被告出面解決爭議或提存金額至法院之資料，是被告此部分辯解，自難採信。再者，按刑法第335條第1項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領得之意思為構成要件。其實行不法領得之侵占行為，凡事實上之處分及法律上之處分，均包括在內；又侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院79年度臺上字第3733號、80年度臺上字第3400號判決意旨參照）。是被告受證人周信介之委託代為處理土地收購事宜，因而持有本案支票2紙，被告嗣 將所持有之銀行支票1紙侵占入己並提示兌現，連同另紙 公司支票均拒不返還，其具有意圖為自己不法之所有，而變易持有為所有之意思無疑，更不得以被告於事後所自招之催討爭議，甚至以上開面額300萬元公司支票1紙嗣後成為拒絕往來戶（按300萬元公司支票帳戶於100年7月15日 為拒絕往來戶，見原審卷㈠第63頁）等情，而解免其已成立之刑責，尤其是就上開300萬元之公司支票1紙，並未有上開催討款項之爭議，被告迄今仍拒未返還證人周信介自明。至被告於原審言詞辯論終結後固陳報，其業已與證人錢景平達成和解且歸還200萬元，並經證人錢景平於本院 審理中證述無訛，被告縱然已於事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，此僅係犯罪既遂後，如何返還或賠償之民事處理問題，均與本案刑事責任成立與否無關。至於辯護人於本院言詞辯論時所引用之最高法院92年度臺上字第 6997號判決意旨：「若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩」，依其案例事實，係指短暫之一時挪用，嗣後立即歸還，因而尚難證明有不法所有之意圖。惟本案證人周信介於100年6月間開始催討，被告一再拖延，至原審言詞辯論終結後之102年11年28日，始與證人錢景平 達成協議而歸還該200萬元，其間長達約2年6月，甚且被 告於偵查中表示願200萬元提存至法院，但卷內均無被告 提存之資料，有如前述，是被告並非短暫之一時挪用，且其亦知解決爭議之法律方法，但其卻一再拖延，足認確有為自己不法所有之意圖。 （九）被告之辯護人復辯護稱：被告直接或間接以親友名義投資經營之事業眾多，資產非少，且被告為專門處理不良債權之收購業務律師，並受多家上市公司委託，被告若有侵占，大可侵占上開5、6億之資產，何必侵占本案區區2百萬 元云云。惟本案之審理重點在於，被告持有本案2張支票 時，是否有易持有為所有之不法所有意圖，本案經調查結果，有上開積極之證據可資證明，且被告之辯解復與案內證卷及一般事理相違，難以採信，因而認定其有侵占之不法所有意圖，被告在個案上既有上開刑事不法之行為，即與其擁有多少資產無關，否則以此推論，豈不是有錢人即不會成立財產犯罪，此顯然與事實及社會實情相悖。 （十）辯護人請求傳喚證人許素月，惟依被告陳報之地址傳喚，證人許素月已遷移而查無其人等情，有本院送達證書1件 在卷可憑（見本院卷㈡第15至16頁），被告及辯護人迄於言詞辯論終結前均未再陳報許素月現居地址，致本院無從傳喚進行調查，且本案事證明確，亦無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2規定駁回其調查證據之聲請。綜上所述，被告前開所辯，均係事後飾卸之詞，顯無足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。 三、論罪科刑： （一）核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告以同一行為同時侵占證人錢景平所交付之銀行支票及告訴人周信介所交付之公司支票各1紙等有價證券，係以一行為 而觸犯數罪名，為想像競合犯，依法應從一重處斷。 （二）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第335條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告受任為證人周信介等人處理土地採購事宜，本應善盡職責為之，竟為圖己利，起意將該等支票等有價證券侵占入己，所為實屬不該；衡以被告自偵查乃至本院審理時均一再否認犯行，迄至本案言詞辯論終結後始與證人錢景平達成和解，但仍未與證人周信介達成和解等犯罪後態度；另參以被告之犯罪目的、手段、具有大學畢業學歷之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑十一月，以資懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述）。另檢察官依告訴人周信介之請求，以被告犯後飾詞狡辯，拖延訴訟，浪費司法資源，且未與告訴人周信介和解賠償，犯後態度不佳，因認原審量刑太輕，而提起上訴，惟檢察官上訴之事由，原審均業已審酌，其顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕之情事，其量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，均應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 劉 榮 服 法 官 楊 真 明 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 錫 朋 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條 中華民國刑法第335條： 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。