103年度上更(一)字第43號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 07 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 103年度上更(一)字第43號上　訴　人即　被　告　王銘哲選任辯護人　廖志堯律師上　訴　人即　被　告　張尚義選任辯護人　蔣志明律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1852號中華民國101年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6046、7396、13571、14476、14491號；移送併辦案號：100年度偵字第15671、18216 號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於王銘哲犯有供營業使用事實之建築物使用人，違反有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，致人於死部分，及張尚義部分均撤銷。王銘哲有供營業使用事實之建築物使用人，違反有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，致人於死，處有期徒刑伍年肆月。張尚義依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年；又共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。事實一、王銘哲自民國88年9月7日起，在臺中市○區○○○巷0號經營哈克飲料店（對外招牌為「ALA PUB」，又名「傑克丹尼 PUB」，下稱「阿拉夜店」），為從事業務之人。因「阿拉夜店」有樂團於夜間駐店演奏表演，恐音浪干擾附近住戶，乃於店內之天花板及牆壁均黏貼易燃之隔音泡棉，以阻絕音波外漏。於97年3月6日，臺中市政府經濟發展處（現改制為經濟發展局，下稱經發處）、都市發展處（現改制為都市發展局，下稱都發處）及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，認為該店為飲酒店附設舞台，故認定現況用途類組屬B1類，因該店所在之建築物有「避難層出入口寬度不符」、「廣告物未經申請設立許可」等缺失，認該店負責人即使用人王銘哲未維護建築物構造、設備安全合法使用，而違反建築法第77條第1項，臺中市政府遂依據建築法第91條第1項第2 款，於97年3月17日以府都管字第0000000000號行政裁處書對王銘哲裁處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且命令建築物應立即停止使用並恢復原狀。嗣於97年4月16日，臺中市政府再次派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，發現仍有經命令停業後仍繼續營業、違規營業使用之情形，遂於同年5月8日對該店所在之建築物執行停止使用及停止供水供電（俗稱斷水斷電）、拆除廣告物處分。王銘哲明知「阿拉夜店」所在建築物已遭臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，竟與綽號「馬沙」之邱進發共同基於違反建築法之犯意聯絡，未經臺中市政府審查許可，即於97年5月8日後2日（即同年月10日），由邱進發以接用發電機及以水車供水之方式，擅自為「阿拉夜店」所在之建築物接水接電，而使王銘哲得以繼續經營該店營利（邱進發、王銘哲此部分所犯共同違反依建築法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用之規定，未經許可擅自接水、接電、使用部分，分別經本院前審判處有期徒刑5月、6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日確定）。二、張尚義係臺中市政府都發處使用管理科（下稱使管科）約僱人員，自97年5月起，負責臺中市中西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核及建築物申請恢復使用及供水供電之審核等工作，為各該項業務之協辦人員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。因「阿拉夜店」所在之建築物於97年5月8日經臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，王銘哲雖委由邱進發私接水電繼續營業，但認為並非長久之計，遂於同年9月初某日，透過該店會計陳燕青委託得暉消防工程有限公司（下稱得暉消防公司）負責人廖炳森（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑2年確定），向臺中市政府申請恢復使用及供水供電，以便繼續經營「阿拉夜店」。因廖炳森不熟悉申請恢復使用及供水供電程序，遂於同年10月1日，再委託蔡四約（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）向使管科提出申請，並由王銘哲提供「阿拉夜店」所在建築物所有權人王智慧（為王銘哲之妹）之身分證影本予蔡四約，使蔡四約以王智慧名義申請恢復使用及供水供電。蔡四約隨即於同年10月3日至「阿拉夜店」現場拍照，並於同年10月6日檢附臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、切結書、委任狀及「阿拉夜店」現場照片，向使管科提出申請，蔡四約惟恐使管科承辦人員約定現場會勘時間其不在臺中市，乃留下內容為「承辦員：有請，勿安排會勘日期為10月15日及10月20～23日，因本人不在臺中市。謝謝！！蔡四約，97.10.6，00000000」之紙條，該申請案即由使管科西區之轄區協辦張尚義處理。張尚義承辦該申請恢復使用及供水供電案後，透過使管科收發室以電話聯絡蔡四約表示：自斷水斷電日起算，滿6 個月才能申請恢復供水供電等語，蔡四約遂於10月8日親自至使管科，張尚義即向蔡四約表示：自斷水斷電日起算，滿6個月才能申請恢復供水供電，且依蔡四約提供之「阿拉夜店」照片看來，須先將阿拉夜店內之櫃台及演奏舞台拆除，並須給付伊「5張」才能通過審查等語，而向蔡四約要求賄賂5000元。蔡四約隨即於同日撥打電話予廖炳森，告知廖炳森須拆除「阿拉夜店」內之吧台、酒櫃、演奏舞台，及張尚義要求賄賂等情。廖炳森見張尚義索賄金額不多，即同意蔡四約向張尚義交付賄賂，並於97年10月9日，在「阿拉夜店」內交付5000元給蔡四約，蔡四約乃在其日記帳內記載「10/9德暉5000」，表示於該日收受廖炳森所交付5000元賄款之意。蔡四約並於同日至使管科找張尚義，因張尚義不在，蔡四約遂留下「張先生，與屋主聯絡，屋主言：櫃台要10/13 拆除。相片可能10/14附上，地址中興4巷1號，蔡四約，TE L：00000000，97.10.9」之紙條在張尚義之辦公桌上。同年10月14日，蔡四約交付「阿拉夜店」櫃台拆除之照片給張尚義，並向張尚義轉達業主同意支付賄賂，張尚義即改口稱會發文給蔡四約，並安排於97年10月17日上午10時會同廖炳森、蔡四約至「阿拉夜店」現場會勘。惟因申請恢復使用及供水供電時間距離停止使用及停止供水供電時間未超過6個月，且現場吧台及演奏舞台並未拆除，乃未通過申請。嗣於同年11月10日，因距停止使用及停止供水供電時間已滿6個月，蔡四約第二度以王智慧名義向使管科提出恢復使用及供水供電申請，張尚義為讓「阿拉夜店」快速通過恢復使用及供水供電，隨即訂於11月13日上午9時至「阿拉夜店」現場會勘，並於同年11月11日製作府都管字第0000000000號函，通知臺中市政府經發處、消防局及王智慧、蔡四約一併會勘，且張尚義惟恐蔡四約不及於11月13日收到上開會勘公函，乃撥打電話通知蔡四約於11月11日親自至使管科領取。於97年11月13日，張尚義與使管科技士即該申請案件主辦人員林隆安，會同臺中市政府經發處商業科賴玄通、臺中市政府消防局劉佳玫，及廖炳森、蔡四約至阿拉夜店現場會勘，惟因該店內之固定式沙發及2樓桌椅未拆除、酒櫃亦未封閉，該建築物仍處於隨時可營業之狀態，林隆安乃當場表示未通過會勘，需將該等器具拆除後始能通過，賴玄通因此亦僅在「臺中市建築物恢復使用及供水供電現場會勘記錄」（下稱會勘記錄）之臺中市政府經發處商業科欄位中，勾選「其他」項，並記載：「現址停業中」之語，而未勾選「經本處現場派員勘查符合規定【生財器具、櫃台已遷除，原違規商號已無營業。】」之項目，表示現場僅處於停業狀態，但違規營業生財器具未完全拆除。然張尚義仍在現場私下告知蔡四約補現場照片後即可通過。嗣於97年11月20日上午11時20分許，張尚義在蔡四約未補具「阿拉夜店」已完全拆除生財器具之情形下，明知依「臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點」第8點第1項第2款規定：「因違規供作八大行業或電子遊戲場使用並經臺中市政府執行停止供水供電或拆除室內裝修者，現場會勘應依下列規定辦理：…㈡營利事業設施、設備、營業現況：原違規營業場所生財器具已拆除並已歇業」，亦即「阿拉夜店」如欲申請恢復使用及供水供電，則須依上開規定將違規營業場所之所有生財器具拆除並處於歇業狀態始得獲准，而「阿拉夜店」於其時現場生財器具尚未完全拆除，且蔡四約代理王智慧申請恢復供水供電時，已提出說明書，其上已表明：「日後改為一般商業用途」，並非恢復供住家使用，亦不符上開規定，而不能准許其恢復使用及供水供電；詎張尚義竟另行起意，在其職務上掌管之臺中市建築物「建」恢復使用及供水供電會勘審查表（即會勘記錄之背面，該表格名稱贅載一「建」字，下稱會勘審查表）中經發處營業現況：「已歇業且原違規營業生財器具已拆除」之欄位，勾選「符合規定」，表示阿拉夜店所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定，並於同日上午11時45分許，擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而在其職務上所掌之公文書上為不實之登載，並以簽稿併陳之方式，簽請林隆安審核。而林隆安明知「阿拉夜店」之申請案不應准許，且上開會勘審查表、簽呈之記載有所不實，竟仍與張尚義共同基於在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，於97年11月21日14時18分許，在該會勘審查表及簽呈之承辦單位處蓋用職章，以表示其主辦人員之意見（林隆安所犯共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪嫌，業經臺灣臺中地方法院於104年3月10日以103年度訴字第877號判處有期徒刑1年10月在案，現上訴本院中）。嗣該公文於97年11月24日送至使管科科長紀英村審核後，因紀英村認為申請不符規定，而將該公文逕予退回。又「阿拉夜店」實際上遲至97年11月21日始由廖炳森派遣員工拆除上開店內器具，並於同月26日上午，由蔡四約至阿拉夜店現場拍照，於同日下午將照片沖洗好之後，補送至使管科給張尚義。張尚義、林隆安均明知蔡四約代理王智慧申請恢復使用及供水供電之目的，係欲供經營「阿拉夜店」營業使用，其2人為使上級同意並順利通過「阿拉夜店」之復水、復電申請案，林隆安竟指示張尚義將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，再由張尚義、林隆安接續前開共同在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，由張尚義將前開簽呈之說明：「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6）」之「一般商業」字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，在其上並蓋用職章，並將原臺中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的臺中市政府函（稿），於97年11月26日18時35分許製作完成，再送予林隆安簽核。林隆安明知上情，仍於97年11月26日18時36分許，在函稿上蓋用職章後，於97年11月26日重新送予紀英村科長批核（至函稿上林隆安蓋用職章上雖載明簽核時間為11月27日18時36分，惟對照簽稿併陳內之核章順序，及林隆安簽核後再送至科長室之時間為97年11月26日，則上開林隆安有關11月27日之記載應係誤載）。該簽呈公文遂逐層由不知情之使管科科長紀英村於97年11月27日、技士陳全成於97年11月28日、都發處副處長、處長於97年12月1日、秘書、參議、秘書長於 97年12月3日依序蓋印或簽名同意，再由不知情之臺中市副市長蕭家淇（原名蕭家旗）於97年12月3日17時許批示「申請依原核准用途使用，同意所請，唯仍請追踪其使用」而核定，足以生損害於臺中市政府對供公眾使用之建築物管理之正確性。而張尚義於該簽呈尚未通過前，認已經經過科長紀英村核准，即於97年11月27日，先以電話通知蔡四約上面已經批准後，蔡四約隨即通知廖炳森，廖炳森即於97年11月28日派員進入「阿拉夜店」內整修內部，以便「阿拉夜店」能於翌日（即29日）之星期六週末重新開始營業。其後於97年12月5日，臺中市○○○○○○○○0000000000號函同意申請人王智慧上開建築物恢復使用及供水供電，張尚義即於同日上午，以電話通知蔡四約前往使管科1樓櫃台領取核准公函。蔡四約於同日到場領取上開公函後，張尚義即自使管科3樓辦公室下樓並拍打蔡四約肩膀，邀蔡四約至使管科附近位在臺中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，當場收受蔡四約所交付之5000元賄賂。三、王銘哲自88年9月7日起，在上開店址經營「阿拉夜店」之PUB業務，其於受讓該店時，該店即設置有舞台、酒吧，並提供伴唱視聽設備及樂團駐唱，依建築物使用類組及變更使用辦法，歸屬類別為B-1類（指供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，PUB即屬此類別），而完全不符合原有建築物為「住家」之使用目的外，又為免舞台表演者之聲音擾人，店內1 、2樓均無任何窗戶，且使用易燃、老舊之隔音泡棉作為天花板、牆壁材質，以阻隔聲音外漏。95、96年間，王銘哲委託廖炳森，廖炳森再委託建築師蔡琪祥執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，經蔡琪祥實際對「阿拉夜店」之1、2樓檢查結果，於95年4月2日提出「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」（下稱安全檢查申報書），已列明該建築物之現況用途類組為B1類，並列明該建物有：內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料之缺失，並應就上述事項提改善計畫；於96年7月30日所提出之安全檢查申報書內則列明該建築物之現況用途類組為B1類，並列明該建物有：內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料、避難層出入口寬度不足之缺失，並應就上述事項提改善計畫。而前述於97年3月6日，臺中市政府經發處、都發處及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，亦指出該店建築物有「避難層出入口寬度不符」等缺失，其後該店因未改善並遭斷水斷電之處分。於99年間，王銘哲委託廖炳森，廖炳森則再委託「中邦建築物公共安全檢查有限公司」檢查人侯明輝執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，侯明輝於99年6月30日前往「阿拉夜店」檢查時，因「阿拉夜店」於樓梯口以簡單板子蓋住，致侯明輝誤以為阿拉夜店僅1樓營業，而於同日所提出之安全檢查申報書則列示：現況用途類組為B1類（至其後所附之臺中市政府建築物公共安全檢查簽證及申報案件檢視表所載：B3酒吧之記載則係誤載），該次檢查列明該建物有：內部裝修材料、避難層出入口2項應提改善計畫，無法合格之理由為「內部裝修材料部份採用易燃建材施作（見防火避難設施簡圖圖示「CB」處），另提出「依則設88條（指「建築技術規則建築設計施工編」第88條）規定須採用符合耐燃建材規定之防火建材施作」之改善計畫。詎王銘哲明知依建築法第77條第1 項規定，建築物使用人有積極維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，且：1.依建築技術規則設計施工篇第88規定，內部裝修（依當時法令不包括泡棉）應使用耐燃二級、三級以上之材料；2.避難層出入口寬度需200公分以上，且不得有堆置雜物致影響到避難之情形；3.一樓通往二樓之樓梯處應保持通暢，不得有妨礙逃生之障礙；4.二樓應設戶外安全梯，寬度不得小於90公分；5.應隨時注意工作人員之工作內容及表演舞者之表演內容，是否有使用電路或火源進而引發火災之危險等情形；而王銘哲經營「阿拉夜店」已十數年，依當時情形亦無不能注意之情事，然其為經營PUB牟取較多營收，除曾將避難層之大門及其內之隔間門改為防火門外，竟：1.任令防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料；2.於該店面僅有1出入口寬100公分之防火鐵門，且在進入該店內大門後，另設一隔間防火鐵門，僅約87公分寬，並於店內欲通往隔間防火鐵門擺置二排高腳椅，致逃生不易；3.於二樓通往一樓避難層之樓梯入口處，設置鋼管舞台，致妨礙逃生；4.未設置戶外安全梯；5.放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責；而於經營「阿拉夜店」期間，就上開顯然存在之違法使用建築物及不符合建築物構造及設備安全之情況均不予改善，甚且於97年間遭到斷水斷電後，以「恢復住宅用途」之不實理由，申請恢復使用及供水供電得逞，且其為「阿拉夜店」之負責人，應隨時注意工作人員之工作內容及表演舞者之表演內容，是否有使用電路或火源進而引發火災，致人傷亡或使現有人所在之建築物燒毀之危險等情形，何況阿拉夜店已實際營業10餘年，店內天花板上易燃之隔音泡棉早已老舊，該等泡棉因長期吸附煙油，不時有煙油滴落桌面，味道難聞，該店亦曾發生營業時間外，2樓天花板鹵素燈過熱，導致隔音泡棉起火並延燒，幸當時在場工作人員即時撲滅之情事，故該店會計陳燕青及其他員工並已多次向王銘哲建議更換天花板上隔音泡棉，然王明哲為「阿拉夜店」之負責人，均知悉上情，且無不能注意情事，竟放任上開情事繼續存在，且任令舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責。嗣於100 年3月5日（起訴書誤為100年3月4日）晚間，長期至「阿拉夜店」演出猛男秀之侯偉豪（綽號「KING」）因無暇到場表演，乃委由朱傳毅（業經原審判處有期徒刑2年6月確定）到場代班表演。朱傳毅於3月6日凌晨1時20分許，在「阿拉夜店」2樓鋼管舞台代班表演時，本應注意表演舞台鄰近天花板，且天花板係黏貼易燃泡棉，如有火花，即會引起燃燒致人死傷及使建築物燒毀，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，先使用長約30公分之LED棍棒在舞台上甩動表演後，再將綁在棍棒尾端之「勝利之花」煙火點燃，繼續甩動表演，該等煙火之火花遂引燃「阿拉夜店」天花板泡棉，並冒出大量濃煙，經朱傳毅及在場之服務生高偉誠、顧客等人以水杯及礦泉水搶救後，仍無效果，因火勢蔓延，在場之顧客及阿拉夜店員工即趕緊逃出火場，然仍有如附表1所示之人因逃生不及而吸入濃湮死亡，及如附表2所示之人受有如附表2所示之傷害（其餘受傷之人則未提告訴），並造成該現有人所在之阿拉夜店建築物室內嚴重燒損碳化。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉並指揮法務部調查局臺中市調查處及如附表2所示之人訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又「刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之『自己矛盾之供述』，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符』，且其先前之陳述具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂『與審判中不符』，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂『可信性』要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂『必要性』要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。」（最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照）。經查，被告張尚義及其辯護人於審理中爭執證人即共同被告蔡四約、廖炳森於調查站所為之陳述為審判外之陳述而無證據能力（見原審卷㈤第33頁背面、本院上訴卷第172頁背面、本院更一審卷第113頁），審酌上開證人蔡四約、廖炳森於調查站中之證述內容，有偵查及審理中之證詞可資替代，不符上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「必要性」之要件，而檢察官復未舉證證明上開證人之調查筆錄具有可信性及必要性之要件，應認證人蔡四約、廖炳森之調查筆錄無證據能力。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案被告張尚義之辯護人爭執同案被告蔡四約、廖炳森於偵查中之自白及以證人身分具結之證言無證據能力；惟查，共同被告蔡四約、廖炳森於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，且其2 人已經原審以證人身分傳訊到庭作證，並賦予被告張尚義及其辯護人為反對詰問，被告張尚義及其辯護人亦未提出該2 人於檢察官訊問時有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人即同案被告蔡四約、廖炳森於偵查中之證述，自得採為本案之證據。三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面證據雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人，於審理中均對該等傳聞證據不爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是均具有證據能力。四、至於本判決所引用之非供述證據部分，雖被告張尚義之辯護人爭執其中同案被告蔡四約之日記帳、得暉消防公司施工估價單、廖炳森之進出帳登記簿、記事本等文書之證據能力，惟因各該證據均係同案被告蔡四約、廖炳森從事業務之人，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且經原審傳喚同案被告蔡四約、廖炳森到庭作證，查無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，當有證據能力。至於本判決所引用其餘非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，復經本院於審理時提示並告以要旨，使檢察官、被告等及其辯護人充分表示意見，自均具有證據能力。貳、實體部分：一、被告張尚義關於犯罪事實欄二之犯行部分：訊據上訴人即被告（下稱被告）張尚義固坦承有收受同案被告蔡四約所交付之5000元事實，惟矢口否認有違背職務收受賄賂、公務員登載不實之犯行，所辯及選任辯護人辯護稱：被告張尚義係被動並非主動期約，主觀上並無收取賄賂之犯意，客觀上亦無違背職務範圍內不應為而為之犯行，有無對價關係尚有疑義，自不構成違背職務收取賄賂罪；另涉嫌偽造文書部分，當時97年11月20日簽稿並陳之內部公文，業者確實有送照片過來，被告張尚義有詢問主辦人是否可用照片代替現場勘查，主辦人有同意，被告張尚義是依照市府行政慣例看過照片而勾選符合規定，應無公務員登載不實罪嫌云云。惟查：㈠被告張尚義於法務部調查局臺中市調查處詢問、檢察官訊問、原審審理中均坦承：97年10月6日蔡四約第1次向使管科遞件申請阿拉夜店復水復電案件，因我負責臺中市西區的轄區，因此該案件由我負責承辦審核，印象中蔡四約於送件後1 、2天，曾多次拿申請案的資料及建築物現場照片給我查看，詢問案件能否獲得審核通過，我查看蔡四約所送交之該建築物現場照片，認為現場之櫃台、吧台、舞台等設施必須先行拆除，才容易通過。蔡四約突然問我本件案件要多少「車馬費」，我則揮手表示「隨便、隨便啦」，此時蔡四約可能誤以為我揮手之5指，即是要求「5張」（即5000元），當時我也有告知被斷水斷電未滿6個月，無法通過申請。蔡四約送件之後，曾於97年10月9日遞交1張便條紙，表示已聯絡屋主，會拆除櫃台，現場拆除照片會馬上補齊，主要目的是希望能盡快安排現場會勘的日期，我還是通知蔡四約及房屋所有權人王智慧於97年10月17日至「阿拉夜店」進行現場會勘，當日會勘情形由於現場吧台及舞台均未拆除，所以申請恢復水電案並未通過，照理說應該要給蔡四約一個不准的公文，但我在會勘後，就直接叫蔡四約把案子拿回去，後來蔡四約在97年11月10日提出申請，我安排11月13日會勘，這次會勘時林隆安認為現場存有吧台、固定式沙發座椅等設施，必須完成拆除後才有可能通過，蔡四約當場答應會配合將吧台、固定式沙發等設施拆除，我要求蔡四約務必拆除吧台、固定式沙發座椅等設施，再行補送現場照片供我審核，我便會同意核准復水復電，當時會勘記錄結論還沒有寫，都發處的意見也還沒有寫，後來蔡四約補照片後，我跟承辦人林隆安說，蔡四約補的現場照片可不可以？恢復使用可不可以過？林隆安有點頭說可以，我就填載會勘記錄會勘結論上去，再請林隆安簽名後，我便按照林隆安的指示簽擬同意函文。後來因為有照片的問題，所以這個簽呈才有進出科長室2次，可能當時也有退給我要改一些東西，簽呈右上角的紅色日期97.11.24及97.11.26是簽呈進去科長室的日期，97年11月24日進去科長室後，應該有退件，科長退件後，簽呈有跟林隆安討論過，上面還有我更正蓋章之處，就是把一般商業用途改成供住家使用，至於同意的函稿部分改的內容我已經不記得了，原來的同意函稿已經撕掉了。至於要把說明書由一般商業用途改為住家用途，是我的主意還是林隆安的主意，已經忘記了，不知道是他發現的，還是我發現的，林隆安說如果寫供一般商業使用的話，就與建物登記謄本內所記載的主要用途：住家，是不相符合的，這樣的話就不會過。97年12月5日同意復水復電的函是由我通知蔡四約來使管科，他到市政府時，我就下去1樓，在使管科1樓大門口那邊把公文交給他，我就跟蔡四約走到民生路與府後街口的7-11那附近，他說要謝謝我辦這個案件，我說不用了，他說以後要配合之類的話，我就走到私人的座車，他就一起去，我上車後他也跟著上車，就拿著1個白色信封袋，裡面有5張1千元，將信封袋塞給我，說要謝謝我，後來林隆安不知道我有跟蔡四約收5000元的事，我事後也沒有分一些錢給林隆安等語（見100年度偵字第13571號偵查卷第35-38頁反面、100年度他字第1580號偵查卷㈦第76-80頁、原審卷㈠第274頁反面、原審卷㈣第45頁、原審卷㈤第33頁）。又證人即同案被告蔡四約於偵查及原審審理中均證稱：我係受廖炳森委託，於97年10月時，以王智慧名義申請恢復供水供電時，張尚義曾要求5000元賄賂，其後張尚義於97年11月20日簽請同意「阿拉夜店」恢復供水供電時，我尚未交付張尚義有關「阿拉夜店」生財器具已拆除之照片，而是於11月26日才交付照片，且張尚義於97年11月26日要求我將登載「商業用途」之說明書抽回，另填載供「住家用途」之說明書，其後張尚義於97年11月27日先以電話通知我簽呈已經批准後，我隨即通知廖炳森，廖炳森即於97年11月28日派員進入「阿拉夜店」內整修內部，以便「阿拉夜店」能於翌日之星期六營業，我於97年12月5 日有交付5000元賄賂等語（見100年度偵字第15671號偵查卷㈡第52-61頁、原審卷㈠第274頁反面、第276頁、原審卷㈣第45頁、原審卷㈣第94-101頁）；另證人即同案被告廖炳森於偵查及原審審理中均證述：王銘哲透過陳燕青委託我申請恢復使用及供水供電，並繼續經營「阿拉夜店」使用，我再委託蔡四約申請恢復使用及供水供電，蔡四約告知我要順利通過，必須打點使管科承辦人員，我因而於97年10月9日交付5000元公關費用予蔡四約，於97年11月13日會勘當日，因「阿拉夜店」的現場吧台、演奏舞台、固定式沙發未拆除，酒櫃沒有封閉，所以林隆安表示未能通過會勘，必須拆除吧台、演奏台及固定式沙發，且封閉酒櫃才能通過檢查。後來因為每次拆除復原之後，中間時間「阿拉夜店」要營業，所以都是選在隔週末之後才會進行拆除，所以我於97年11月21日才指示員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」拆除吧台、櫃台及固定式沙發等設施，因我拍攝之照片不佳，故請蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」拍攝現場完工照片，並於同月27日蔡四約告知我已通過恢復使用及供水供電之複查手續後，我於同月28日指示吳政輝帶領工人至「阿拉夜店」，將封閉2樓營業場所之防火板拆除，並重新裝上通往2樓之樓梯，王銘哲同時另僱用裝潢工人在現場重新施作吧台、櫃台、固定式沙發等設施，以便趕在同月29日星期六開始營業，「阿拉夜店」申請恢復使用及供水供電時，2樓桌椅及營業設備均未拆除，97年11月13日會勘後，張尚義與林隆安並未再至阿拉夜店現場勘查等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈥第165-171、197-198頁、原審卷㈠第275頁、原審卷㈣第45頁、第87頁反面-第94頁、原審卷㈤第33頁）；再證人即另案被告林隆安於法務部調查局臺中市調查處、偵查及原審審理中證稱：蔡四約代「阿拉夜店」申請恢復使用及供水供電，係由張尚義受理，97年11月13日至阿拉夜店現場會勘結果，因現場1樓尚有大型調酒吧台、大型靠背客用沙發及茶桌等營業設施，我與張尚義乃指示蔡四約須將上開設施清空，才能核准恢復使用及供水供電，因我認為現場仍有缺失，故當天未在會勘紀錄上簽名，張尚義於97年11月20日簽請同意恢復「阿拉夜店」使用及供水供電時，我並未再次到現場勘查前開缺失有無改善，我有請張尚義確認後再簽恢復使用及復水復電之簽呈，後來簽呈被科長紀英村退件後，確實我有授意張尚義將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧，另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，以使上級同意並順利通過復水復電等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈠第 146至149頁、100年度他字第1580號偵查卷㈦第20頁反面至第24頁、第37至42頁、原審卷㈣第57頁反面至67頁反面）。又同案被告蔡四約於97年10月6日向使管科提出恢復使用及供水供電申請後，被告張尚義訂於97年10月17日至現場會勘等情，亦有97年10月6日之民事委任狀、臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、切結書、臺中市政府97年10月14日府都管字第0000000000號函附卷可稽（見100年度他字第1580號偵查卷㈥第203、206、207、232頁）。另同案被告蔡四約於97年11月10日第二次向使管科提出恢復使用及供水供電之申請，被告張尚義訂於97年11月13日上午9時至現場會勘，及被告張尚義要求同案被告蔡四約將內容為恢復為「一般商業」用途之說明書抽換，另填寫恢復為「住家」用途之說明書等情，亦有原審依職權函調被告張尚義於97年11月20日所提出之簽呈原本，其內所附簽呈、函稿、會勘記錄及背面之會勘審查表、97年11月10日臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、民事委任狀、切結書、臺中市政府97年11月11日府都管字第0000000000號函、王智慧97年11月13日說明書等資料可證（見100年度偵字第13571號偵查卷第21至22、25至26頁、100年度偵字第15671號偵查卷㈠第51、70頁、第74頁反面、第75頁正反面、100年度他字第1580號偵查卷㈥第 260頁）。再者，依同案被告廖炳森之進出帳登記簿及廖炳森之記事本、蔡四約之日記帳、得暉消防公司工程施工估價單等資料（見100年度他字第1580號偵查卷㈥第142至146頁、第147至151頁、第152至159頁、第173頁、100年度他字第1580號偵查卷㈡第198至199頁），亦可證明被告王銘哲透過陳燕青委託同案被告廖炳森辦理恢復使用及供水供電之申請、同案被告廖炳森交付蔡四約5000元賄款，97年10月17日、97年11月13日同案被告廖炳森有會同使管科人員至「阿拉夜店」現場會勘，97年11月21日同案被告廖炳森指派員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」施工拆除固定式沙發，97年 11月28日同案被告廖炳森指派員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」施工並將封閉2樓營業場所之防火板拆除，重新裝上通往2樓之樓梯，及同案被告蔡四約於97年11月9日收受同案被告廖炳森經營之得暉消防公司之賄款5000元、同案被告蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」現場拍照後，於當日沖洗照片，再將照片持往使管科交付張尚義等事實。另同案被告蔡四約於97年11月10日第二次向使管科提出恢復使用及供水供電之申請後，被告張尚義於97年12月5日函覆同案被告蔡四約同意恢復使用及供水供電等情，亦有臺中市政府97年12月5日府都管字第0000000000號函在卷可參（見100年度他字第1580號偵查卷㈥第262頁），此部分之事實自堪認定。㈡被告張尚義及其辯護人雖以上詞置辯及辯護，惟查： ⒈證人即同案被告蔡四約於原審審理時已證稱：「（問：97年10 月8號，你因為送件不通過有去找承辦人張尚義，有跟他談到這個案件的事情，這次談話當中有無說到，需要給付金錢的事情？）他說速度快一點需要5張…」、「（問：張尚義說要5張的時間是否就是97年10月8號這一次？）對。」、「（問：他當時是怎麼跟你說需要5張？）他說我要速度快一點，資料齊全會比較快…」、「（問：5張這個金額是誰決定的？）張尚義說5張比較快…」、「（問：本案你事實上有交付5000元給張尚義，那5000元是張尚義主動跟你索賄，還是你主動行賄？）他也沒有說要行賄，他只說給他5張速度比較快，我也沒有答應他，我只說我要問廖炳森，我不知道這意思是行賄還是索賄，我就是照實說。」、「（問：張尚義跟你要這5張之前，你有無曾經跟張尚義說，你可以給他一些費用之類的話？）沒有。」、「（問：你後來有無跟廖炳森說，市府承辦人有要求5張的事情？）有，我8號跟張尚義接洽後，回來就打電話給廖炳森了，我跟他說，那個張尚義說他要5張，速度比較快，就這樣而已，廖炳森說5張金額很小，沒有關係。」、「（問：廖炳森何時把錢交給你？）好像是10月9號。」、「（問：廖炳森把錢交給你，你收錢的時候，有無將這筆錢記載你的帳簿中？）有。」、「（問：《提示100年度他字第1580號卷六》第149頁蔡四約帳簿資料）這5000元是哪一筆？）149頁，第二筆，日期是10 月9號，寫德暉這個。」、「（問：所以你在德暉前面畫了兩行是同上日期的意思？）對，兩點。」、「（問：你稱10月8號張尚義跟你說5張，然後你說要再回去問，你何時回覆張尚義同意給這5張？）以後都沒有聯繫了，是會勘的時候才有再見面。」、「（問：97年10月14日還有無再聯繫？）不清楚。（後改稱：好像我有留字條，因為我要出去玩。）…」、「（問：97年11月13號會勘，這一次會勘結果有無通過？）張尚義告訴我舞台要撤掉。」、「（問：11月13號沒有通過裡面，除了舞台還有無其他？）好像有提及坐椅也要撤掉。」、「（問：97年11月13日這天會勘完之後，當天張尚義有無跟你說只要補照片就可以通過？）對，他說舞台、坐椅撤掉，再補照片送去給他就可以了，他沒有說通過，只說這樣就可以了。」、「（問：什麼時候講的？）就是那一天。」、「（問：張尚義是要求補哪一種照片？）撤掉舞台跟椅子的照片。」、「（問：張尚義有無說你們真的把櫃台、舞台這些東西拆掉之後還要再安排會勘？）沒有。」、「（問：97年11月13號你們沒通過之後，要求拆除的那些舞台、沙發這些東西，實際的拆除日期是何時？）我不清楚。」、「（問：你去『ALA PUB』現場拍照時日期為何？）11月 26號，因為我跟廖炳森約11月26號上午我去照相。」、「（問：廖炳森是在11月21號就全部拆除，為何到11月25號才通知你？）我不清楚。」、「（問：《提示100年度他字第1580號卷六第234頁證人蔡四約日記帳目資料》這裡面哪一筆是你在11月26號拍照之後送去沖洗的費用？）11月26號，哈克沖洗照片164元。」、「（問：你何時將現場照片交給張尚義？）11月26日下午，我自己送去的。」、「（問：張尚義有無跟你說，本案台中市政府是何時同意復水復電？）好像是11月27或28號，因為這兩天我有在辦公室裡面，他用電話通知我的，他電話中說他送它去上面已經批准了。」、「（問：27號張尚義通知你上面批准了可以復水復電了，你有無通知廖炳森？）我好像是11月28號跟他說已經核准。」、「（問：本案中，你交給張尚義的住家用途說明書，是誰寫的？）張尚義叫我改成住家用，是我寫的，他念我寫的。」、「（問：就你知道的，『ALA PUB』當時現址是否真的有要當成住家使用不營業？）我不清楚。」、「（問：你原本交上去的用途說明書是寫商業，26號你去交照片的時候張尚義叫你改成住家，張尚義當時告訴你用途要改成住家的時候，張尚義是否知道『ALA PUB』現址是否真的是要做住家使用？）我不清楚。」、「（問：張尚義當時叫你將用途從商業改成住家的時候，他有無問你『ALA PUB』現址的實際用途到底是住家還是商業使用？）沒有。」、「（問：張尚義都沒有問你用途，他為何就直接叫你改成住家使用？）他是說這樣的話上面就簽比較快，不會刁難。」、「（問：張尚義叫你寫住家，你當時有無告訴張尚義，這樣跟他實際用途不符合？）這不用表明，因為住家只要不做非法營業，都可以使用。」、「（問：你當時有無告訴張尚義『ALA PUB』是要做商業用途？）沒有，他叫我改我就改。」、「（問：張尚義叫你改的時候，他有無跟你確認『ALA PUB』現址到底實際上是要做住宅還是商業使用？）沒有，他只說改住家速度比較快。」等語（見原審卷㈣第94頁反面至95頁反面、第97-98頁反面），核與其於偵查中證述之情節相符，亦與證人即同案被告廖炳森於原審審理中所證述：「（問：蔡四約有無跟你說這5000元是他主動要行賄，還是這是市府的承辦人主動要求索賄？）據我當時聽到是，是承辦人那邊要求要這個費用。」、「（問：這是否是蔡四約告訴你的？）對，他告訴我金額，不然我也不曉得金額，我當時聽到蔡四約是說，在辦案件當中承辦那邊有需要這個公關費，至於實際情況我並不是很瞭解，我當時聽到是這樣子。」等語（見原審卷㈣第88頁）之情節，及扣案廖炳森之進出帳登記簿、記事本、蔡四約之日記帳等均大致相符，自堪採信。參以證人即同案被告蔡四約於原審審理中亦證稱：「（問：你是何時將5000元交給張尚義？）12月5號他通知我已經核准，叫我去領公文，我到了他從樓上下來，拍我肩膀，跟我說我們到民生路市府路交叉口7-11那邊，我就過去了，他就問我交代的事情做了沒，我說有，我就拿給他，他就走了。」、「（問：『我交代你的事情做了沒有』這句話是什麼意思？）我就知道他的意思了，我就從皮包裡面將事先準備好的5000元拿給他。」、「（問：97年10月9號廖炳森交5000元給你的時候，這5000元是怎麼交給你？）他用一個信封包起來，我都沒有拆開，就丟到皮包裡面。」等語（見原審卷㈣第98頁反面）；則從事後被告張尚義表示：我交代你的事情做了沒有等語，要求同案被告蔡四約應履行承諾之情，足證被告張尚義係主動請求，並非居於被動地位，故被告張尚義所辯：係蔡四約突然問我本件案件要多少「車馬費」，我則揮手表示「隨便、隨便啦」，此時蔡四約可能誤以為我揮手之5指，即是要求「5張」，且我只是告知蔡四約案子沒有退件就是好消息云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。 ⒉證人即同案被告蔡四約於原審審理中雖證稱：我當時也不知道5張是什麼意思，我說這個事情要跟包商廖炳森說，廖炳森說5張就是5000，我才知道等語（見原審卷㈣第94頁反面）。惟查，證人即同案被告蔡四約於偵查中即具結證稱：「（問：張尚義何時跟你開口要5張的費用？）他是在10月8日在使管科辦公室跟我說這個案件要通過的話，必須送5張給他，他當時是看我們申請書所提出的照片，就是10月3日我拍的照片，跟我說這不會通過，並跟我說要送5張給他，並叫我聯絡業主去拆吧台、酒櫃、演奏台。在這之前，廖炳森就跟我說，如果承辦人需要費用的話，如果金額少，可以轉告廖炳森，廖炳森會支出，我當然就轉告廖炳森。」、「（問：張尚義當時具體到底是怎麼講的？）他說『你要通過的話，必須要給我5張』，我說我不能作主，我要回去問屋主，我回去之後馬上打給廖炳森，告訴他情況，廖炳森說可以，他就在10月9日請他的男性員工用信封袋裝著，送到我辦公室，我沒有打開信封袋，我就再去找張尚義，但他不在，我就留紙條，請他打電話給我。」等語（見100年度他字第 1580號偵查卷㈥第194頁），足證證人即同案被告蔡四約於聽到被告張尚義要求「5張」之時，即已知道該5000元確係行賄之用，其於原審審理時改證稱：不知道「5張」的意思云云，顯不足採信。又證人即同案被告廖炳森於偵查中雖證稱：「（問：要行賄臺中市政府承辦人員的5000元現金是如何交給蔡四約的？）我是當面交給他的。」、「（問：為何蔡四約是說你是放在白色信封，請你的員工拿到他位於錦中街事務所交給他的？）應該沒有吧，我是在阿拉PUB跟蔡四約碰面時交給他的，我並沒有委託員工拿給他，可能是他記錯了，因為我有查過我的工作紀錄，97年10月9日我有去哈克飲料店，但我沒有到蔡四約的辦公處所，我的員工是到竹科的科儀、苗栗的安生做安檢，所以我的員工不可能去蔡四約的事務所拿錢給蔡四約，可能是蔡四約記錯了。」等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈥第171頁反面）；另於原審審理時雖證稱：「10月9號到現場勘查的時候交給他的，我用1個小的黃色的信封袋裝起來給他，裡面是5張千元鈔。」等語（見原審卷㈣第88頁反面），而就交付該賄款請同案被告蔡四約轉交時之方式，或信封顏色等均有所出入，惟審酌同案被告廖炳森曾交付5000元予蔡四約，再轉交被告張尚義之情，既均為被告張尚義及證人蔡四約、廖炳森所坦承，參以案發迄今已事隔多年，證人廖炳森、蔡四約所述難免因記憶關係而有所些許出入，故不足為被告張尚義有利之認定，附此敘明。 ⒊又被告張尚義於偵查中已供稱：「（問：依臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8條第1項、第2項規定，是否違規營業場所生財器具已拆除，並已歇業，才能通過現場會勘？）是。」、「（問：照該要點意思，是否違規之營業場所不能再繼續做營業使用？）只要被斷水斷電並停止營業的場所，如果沒有通過恢復使用，就不能做營業使用，除非它辦理用途變更，因為它的用途是住家，所以只能當住家使用，不能當營業使用。」、「（問：所以如果申請復水復電時，註明要當一般商業使用，依該要點就不能夠通過會勘，也不能同意它恢復復水復電？）是，因為就它建物登記謄本不符。」等語（見100年度偵字第13571號偵查卷第6頁），足證被告張尚義的確明知97年11月13日會勘時，「阿拉夜店」既尚未完全將生財器具拆除，確實不能申請復水復電，且「阿拉夜店」因未辦理用途變更，而原來用途是住家，所以只能當住家使用，如註明要當一般商業使用，則不會被同意復水復電。而證人即另案被告林隆安於原審及本院上訴審審理中雖證稱：「（問：97年11月20日你在做這份簽呈時，你究竟有無看到業者送來已經拆除的照片？）當然有，我們就是看照片認為當時這樣已經符合規定之後，我們才會簽出去。」等語（見原審卷㈣第62頁反面、本院上訴審卷第261 頁背面），雖與被告張尚義上開所述：後來蔡四約補照片後，我跟承辦人林隆安說，蔡四約補的現場照片可不可以？恢復使用可不可以過？林隆安有點頭說可以，我就填載會勘記錄會勘結論上去，再請林隆安簽名後，我便按照林隆安的指示簽擬同意函文等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈡第63頁）相符。惟查，依上開證人廖炳森、蔡四約之證述可知，「阿拉夜店」於97年11月13日檢查不合格後，係直至97年11月21日始由廖炳森指示員工吳政輝帶領3名工人至「阿拉夜店」拆除吧台、櫃台及固定式沙發等設施，因其拍攝之照片不佳，故請蔡四約於97年11月26日至「阿拉夜店」拍攝現場完工照片再交予被告張尚義等情，足證被告張尚義於97年11月20日簽擬簽呈時，「阿拉夜店」之生財器具確尚未完全拆除，而無任何已全部拆除之照片可以提供，且被告張尚義或林隆安均未至「阿拉夜店」現場重新勘查，竟仍執意先於97年11月20日擬定簽呈，其有違背職務之意思甚明，此亦可從該簽呈於簽核後，即遭科長紀英村退回，亦可得知確有不符規定甚明。選任辯護人雖以被告於97年11月13日會勘當場拍攝之5紙照片影本（附於100年度他字第1832號卷第51、52頁），及證人林隆安於原審證稱：（檢察官問：吧台、舞台、酒櫃是否算生財器具？）但這些當天就已經拆掉了，照片看都拆掉了。」、「（檢察官問：97年11月13日吧台、舞台、酒櫃台是否全部拆了？）我看照片有回憶起來，已經拆了。（辯護人問：所以在11月20日之前你有看過不是11月26日的照片，而是其他認定已經拆除的照片？）對，11月26日是補充沙發座椅已經拆除。（辯護人問：請說明當時被退件的情形？）應該是沙發沒有拆掉。（辯護人問：你們科長認為沙發沒有拆掉不行，所以要你們要求業者再補，是否如此？）是等語（原審卷㈣第38至39頁），而認被告於97年11月20日所提出之簽稿，並無登載不實等語。惟查，上開照片影本模糊不清，且均只是片段拍攝，並對於當時不合格之處（如沙發座椅尚未拆除部分）亦均未拍攝，恐有斷章取義之嫌，參以被告張尚義於一開始即對申請人索賄，則此部分由被告張尚義所拍攝之照片即難謂為可採。至於證人即另案被告林隆安則於本院上訴審審理中又證稱：「（問：生財器具拆除是否台中市政府都市發展處使用管理科的職務？）照規定這部分是台中市政府經濟發展處商業科的職務」等語（見本院上訴審卷第261頁），則關於此部分是否已拆除之認定，究屬其所屬之都發處使用管理科負責，抑或是經濟發展處商業科負責，前後所證已有不一，而被告張尚義有上開違背職務及在職務上所掌公文書登載不實之犯行，已如前述，且林隆安亦為此部公務員登載不實犯行之共同正犯（業經原審法院於104年3月10日以103年度訴字第877號判處有期徒刑1年10 月在案），與被告張尚義同有利害關係，是難以證人林隆安上開證詞，遽為有利於被告張尚義之認定。至於證人紀英村於偵查中具結證稱：伊有在張尚義於97年11月20日簽請核准王智慧申請就台中市○區○○○巷0號建築物恢復使用及供水供電簽呈上簽核，而該簽呈右上方有紅色97.11.24、97. 11.26兩個數字，代表公文送到科長室後，小姐會蓋日期章表示公文進科長室的時間，而蓋了二次應該是有進去又出去再進來，應該是有退件過，但退件原因不記得了。我們在辦復水復電時，必須把違規生材器具拆除，不能繼續再營業，而且還要歇業（才會准許）。因為警方發現跟我們會勘的時間點不同，所以依我們去會勘的結果為準等語（100他字第 1580號卷㈦第102頁）；其於本院再具結證稱：我於97年間在台中市政府都發處擔任使用管理科科長，轄區內場所如果有被斷水斷電要申請復水復電，是屬於我們科的職掌，就100年11月20日的簽呈上面有2個章，一個是24日的章、一個是26日的章，表示這個公文進了二次科長室，就是11月24日跟11月26日，我批示的日期是11月27日。而24日退件的理由是什麼，因為案件很多，時間也很久，現在無法記得當時退件的理由，但依照我的做法，當時退件的時候都會跟同仁說明理由，一般都是口頭或是字條。97年11月26日第二次送到科長室的時候，我於27日批示，應是在這次已經補正，才會批示往上送。而上開簽稿倒數第二行原來有一個「供住家使用」，張尚義蓋的職章，更改之前是記載「一般商業使用」，就我們業務上的處理，我想應該是我當時退件理由之一，我們在恢復使用的時候，有一個切結書，基本上都是提醒申請人即所有權人未來建築物使用必須依照使用執照上的用途來使用，如果有一些早期蓋的舊有建築，因為沒有使用執照，但會有保存登記的資料，上面也會寫到建築物供什麼使用，所以基本上我們會要求他們合乎使用執照或保存登記。另97年11月26日簽稿再次送到我手中的時候，當時有檢附現場3 張照片，旁邊有註明第一層座椅左邊已拆除等字，從照片上的日期是寫11月26日，是我第一次退件之後出去拍的日期，從照片看應該是屬於改善後的照片再補正進來。當時的狀況我記得不是非常清楚，但以資料來看，補進來之後我會核章，表示這個部分是我可能要求他們補正的。在申請這樣的案件我們希望現場能夠把原來的相關設施清空，以這個個案來看，提出沙發改善後的照片進來，我認為當時可能真的是這個原因請他們做改善。從剛剛照片時間看，顯然有一部分是改善後補的照片，才會有時間上差異。就11月26日的照片，在我的處理方式，一定跟之前的不一樣，既然原來這個部分請他們做改善，這個部分改善後跟原來不一樣再送進來，如果依照原來的照片我不會核章。但照片補正進來之後，我沒有要求承辦人去現場勘察，有無可能照片只是虛晃一招，這個我就不清楚等語（本院更一卷第180至182頁），因證人紀英村對於當時第一次退件及第二次核可轉呈上級之原因已不記得，僅憑其印象而證述上開簽稿之審核過程為可能之證述，自難為有利被告張尚義之認定。況臺中市政府警察局第一分局於不久前之97年11月5日、8日，曾依臺中市政府針對經斷水斷電仍私自恢復營業之商家執行作業流程對阿拉夜店實施複查，發現有先行營業情形，第一分局並於同年月6日即函報臺中市政府相關單位等情，有臺中市政府簽稿會核單附卷可憑（100年度偵字第13571號偵查卷第54頁），參以被告張尚義於調查處詢問時供稱：「97年11月13日我辦理臺中市○區○○○巷0號1樓建築物進行會勘前，並未接到通報，也未看過該（第一分局）函文及臨檢紀錄表，而是會勘後，使管科計管組吳昌澍出示第一分局通報函文及臨檢紀錄表供我查看，我則告知吳昌澍該址已於13日辦理現場會勘，目前停業中，正在審核是否核准恢復供水供電，吳昌澍便要求我提供會勘紀錄表供其併卷簽辦，我則提供該紀錄表給吳昌澍，吳昌澍則提出會勘日期書寫為11月11日，此時我才在紀錄表上訂正日期為13日。」等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈡第45頁反面至第46頁），則以被告張尚義前述曾於97年10月17日至「阿拉夜店」勘查一次，認為不合格後，再接獲或經吳昌澍提示該第一分局函文表示該店有於97年11月5日及8日先行營業之情形，及蔡四約一開始提供所有權人王智慧有關「日後改為一般商業用途」之說明書，其明顯可得知該店確實有邊申請復水復電邊繼續營業之情形，且可輕易得知「阿拉夜店」日後會有再經營夜店之預見，惟其不僅未與林隆安再次前往「阿拉夜店」現場詳細勘查，反而將會勘紀錄之都發處結論欄填上結論，並明知經發處並未認定「阿拉夜店」之營業現況為已歇業且原違規營業生財器具已拆除之情形，仍為不實填載，於其「符合規定」之欄位勾選，並於97年11月20日擬具簽呈，於簽呈說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而於簽呈遭退件後，又依林隆安之指示，將原說明書抽起，並教導同案被告蔡四約代理王智慧另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」之說明書，並將原簽呈說明之供『一般商業』使用之記載，將一般商業之字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」（見100年度偵字第13571號偵查卷第21頁、100年度偵字第15671號偵查卷㈠第75頁），其有違背職務及在職務上所掌公文書登載不實之故意昭然若揭，故其上述所辯係便民之舉，並非違背職務之行為云云，不足採信。被告張尚義之選任辯護人另以「住宅」不禁止作「一般商業使用」，即令101年11月26日未以「日後恢復住家用途」之切結書抽換原來檢附「日後改為一般商業用途」之切結書，則原簽上記載「…另經申請人出具說明未來供一般商業使用」，於法亦無不合。惟查，被告張尚義於偵查中已明白供稱：依臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8條第1項、第2項規定，違規營業場所生財器具已拆除，並已歇業，才能通過現場會勘，只要被斷水斷電並停止營業的場所，如果沒有通過恢復使用，就不能做營業使用，除非它辦理用途變更，因為它的用途是住家，所以只能當住家使用，不能當營業使用、如果申請復水復電時，註明要當一般商業使用，依該要點就不能夠通過會勘，也不能同意它恢復復水復電，因為就它建物登記謄本不符等語（見 100年度偵字第13571號偵查卷第6頁），而阿拉夜店所在之臺中市○區○○○巷0號，其原來用途即為住宅，則在上開建物未申請變更前，其申請復水復電自仍須依原來用途使用，且若果如選任辯護人上開所辯，則證人紀英村亦無須退件、被告張尚義亦無塗改變更之必要，是選任辯護人此部分所辯，尚難謂可採。 ⒋又從被告張尚義於97年10月8日向證人蔡四約索賄5000元後，明知申請期限未到，仍於97年10月17日上午10時安排現場會勘，而於同年11月10日，蔡四約第二度以王智慧名義向使管科提出恢復使用及供水供電申請後，更以極高之效率，於同年11月11日製作函文，通知臺中市政府經濟發展處、消防局及王智慧、蔡四約於11月13日上午9時一併會勘，且其後告知蔡四約補送照片，並可預知該申請案通過後，「阿拉夜店」將再經營其夜店業務，仍於簽呈遭退件後，不僅未將該申請案駁回，反指導蔡四約重新製作「日後恢復住家用途」之說明書，且於97年11月27日，先以電話通知蔡四約上面已經批准了，再於97年12月5日通知蔡四約前來領取臺中市政府公文後，告知：「我交代你的事情做了沒有」等語，並收取該5000元金額，則其違背職務與收受賄賂間顯有明確之對價關係，故其所辯無對價關係云云，亦不可採。被告張尚義之選任辯護人另以蔡四約於97年10月6日第一次復水復電申請案，於同年月17日會勘完畢後，因時間及現場設備尚未拆除改善，俱與復水復電審查作業要點之規定不符，已遭退件，蔡四約並未因97年10月6日之申請案給付被告張尚義5000 元，足徵被告張尚義確無要求賄賂之犯意，蔡四約亦無與之達成給付賄賂之期約，而被告張尚義於97年11月10日第2次申請恢復使用及復水復電時起，至97年12月5日核准函交付時止，並無何索取5000元之情事，自難認被告張尚義有何索取賄款之犯意等語，為被告張尚義辯護。惟查，本案蔡四約代理申請復水復電案，被告張尚義於蔡四約97年10月8日親自至使管科時，即向蔡四約表示須「5張」才能通過審查，已如前述，雖97年10月6日之申請因尚未達自斷水斷電日（即97年5月8日）起算滿6個月，而無法申請恢復供水供電，惟被告張尚義亦非要求蔡四約於斯時即須給付5000元，而係表示須給付5000元才能通過審查，而被告張尚義亦確於本案通過審查後之97年12月5日，以電話通知蔡四約前往使管科1樓櫃台領取核准公函，而蔡四約於同日到場領取上開公函後，張尚義即自使管科3樓辦公室下樓並拍打蔡四約肩膀，邀蔡四約至使管科附近位在臺中市民生路與府後街口之7 -11便利商店外，當場向蔡四約並示「我交代你的事情做了沒有」，而要求蔡四約履行承諾，並收受蔡四約所交付之 5000元賄賂，顯見上開5000元賄賂合意之內容，係於通過審查後才給付，是選任辯護人此部分所辯，亦難謂可採。㈢綜上所述，被告張尚義確有違背職務收受賄賂及公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行，本案關於此部分事證明確，被告張尚義上開犯行，洵堪認定。至於起訴書雖認：被告張尚義於會勘審查表之審查結果欄勾選本府審查上述符合建築物恢復使用及供水供電條件，准予建築物使用；並加註「舊有建物，修正列管紀錄」等文字，表示「ALA PUB」所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定，並於同日上午11時45分許，擬定簽呈略以「…本案經會簽本市消防局、本市警察局、臺中市政府經濟發展處該場所歷年來紀錄及處理情形相關資料如后（附件1、2、3 ）…有關本案申請恢復使用及供水供電是否會再違規乙節，已由申請人王智慧君切結『除依核准建築物使用執照所載用途使用外，絕不自行或租賃他人為違反原核准用途之營業場所或使用，倘若違背願受最嚴厲之處分，願負一切法律責任，並放棄先訴抗辯權』（附件5），另經申請人出具說明未來供『住家』使用。擬辦：綜上，本案符合規定，擬同意加註列管紀錄：建築物現已無違規情事及供水供電，奉核后函覆申請人並抄送本市警察局第一分局、消防局、本府經濟發展處等單位就主管權責持續追蹤。」而認其此部分亦犯在職務上所掌之公文書上為不實之登載等語。惟就會勘審查表之審查結果部分，被告張尚義雖就該之欄位為勾選，惟其後之「□恢復使用□及供水供電條件，准予建築物使用。」部分則未為勾選，僅於其後另行註寫：「舊有建物，修正列管紀錄」等語，故尚難謂此部分有何不實登載之情形。又簽呈部分，該說明部分並無不實，其後被告張尚義亦附有臺中市政府警察局之簽稿會核單，擬辦部分，僅表示本案符合規定，擬同意加註列管紀錄等語，並未有如說明係表示：「經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定」之不實情形，故是否符合規定，自應由該簽呈之簽核及決行者自行決定，自均難謂有所不實。另說明之「住家」部分，被告張尚義係於簽呈第一次退回後始再加以修改，故檢察官認係97年11月20日之簽呈時即已不實表示，尚有誤會，附此敘明。三、被告王銘哲關於犯罪事實欄三犯行部分：訊據被告王銘哲否認有犯罪事實欄三之犯行，所辯及其辯護人辯護意旨略以：被告王銘哲並無過失行為、失火行為，且「阿拉夜店」雖有隔音泡棉，但依當時法令是符合規定的，案發現場2樓有避難方向指示器及滅火器，亦有逃生門，逃生門並無堵死之情形，本案是同案被告朱傳毅於案發當日臨時受「KING」之委託來表演，被告王銘哲根本不知他要以勝利火花做為表演之事，而來不及阻止，且死、傷之原因是因為2樓天花板之吸音泡棉燃燒速度太快又產生大量濃煙，以致於2樓之死傷者來不及逃避，而在2樓發生濃煙嗆傷窒息死亡之結果，故被告王銘哲對本案火災及人員死傷之結果並無任何過失可言，被告王銘哲雖有收到市政府將阿拉夜店歸類為B1之函文，但也有收到歸類為B3之函文，所以被告王銘哲是以現場檢查人員有檢查通過為準，被告王銘哲認為檢查人員沒有說的部分就不需要再去改善；又行政訴訟法第2條明文規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，而建築物使用類組之認定，乃是依建築法第73條規定辦理，顯然是屬於公法事件，屬於行政機關權限及行政法院審判權範圍內，非屬普通法院審判權範圍，普通法院不得越俎代庖，變更行政機關之認定，且阿拉夜店之使用，完全符合「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」規定，被告王銘哲並非建築科系畢業，更非建築師，亦未從事公務機關中建築管理之業務，要求被告王銘哲充份瞭解建築法令，顯無期待可能性云云。惟查：㈠關於被告王銘哲有如犯罪事實欄一所載之共同違反依建築法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用之規定，而未經許可擅自接水、接電、使用之犯行，業據其於偵審中均坦承不諱（見100年度他字第580號偵查卷㈢第38頁、原審卷㈠第274頁反面、原審卷㈡第176頁反面、原審卷㈤第33頁、本院上訴審卷第276頁反面），並經同案被告邱進發於原審審理中供稱：於97年5月8日「阿拉夜店」被斷水斷電後數日起，即未經臺中市政府許可，幫王銘哲以發電機及水車送水方式送水送電等語不諱（見原審卷㈠第275頁、原審卷㈣第214頁反面、原審卷㈤第33頁）；證人即「阿拉夜店」會計陳燕青於偵查中亦證稱：97年5月8日後，「阿拉夜店」一直都持續營業，所以伊不知道有被斷水斷電過等語（見100年度他字第1580號偵查卷㈢第46頁）明確。此外，復有臺中市政府執行院頒「維護公共安全方案」評定違規商號建築物停止供水供電強制拆除工作簽到表、臺中市政府執行院頒「維護公共安全方案」評定違規商號建築物停止供水供電強制拆除工作紀錄表、臺中市政府97年5月5日府都管字第0000000000、0000000000號公告附卷可稽（見100年度他字第1580號偵查卷㈦第 110至112頁），足認臺中市政府確有於97年5月8日對「阿拉夜店」所在之建築物執行停止使用及停止供水供電之事實。㈡被告王銘哲於偵查、原審審理中均坦承：我為「阿拉夜店」之實際負責人，自88年間經營時起，均未更改過該店天花板及木板隔間，陳燕青有將相關檢查之缺失告知我，我也知道公共安全設備檢查師蔡琪祥、侯明輝有檢查出「阿拉夜店」之相關缺失，陳燕青有說過「阿拉夜店」內有使用易燃物品，但我認為門比較重要，天花板要改比較麻煩，所以只有先換門，陳燕青有說過天花板的缺失，但這是大工程，須要我決定才可以改，而2樓確未設置戶外安全梯等事實（見100年度偵字第6046號偵查卷㈡第205至208頁、100年度偵字第6046號偵查卷㈢第47頁、第50至53頁、原審卷㈤第39頁反面）；而「阿拉夜店」之實際負責人為被告王銘哲，亦經證人即「阿拉夜店」員工劉瑞彬、「阿拉夜店」屋主陳玉萍分別於警詢、偵查中證述明確，且證人即「阿拉夜店」會計陳燕青於警詢、偵查及原審勘驗、審理時均證稱：被告王銘哲確為「阿拉夜店」之實際負責人，該店平常接受之檢查大部分均由我代被告王銘哲簽名，但我均會將檢查結果報告被告王銘哲，被告王銘哲有看過公共安全設備檢查師蔡琪祥、侯明輝製作之安全檢查報告書及臺中市政府所發之建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書，該店天花板確使用吸音泡棉，被告王銘哲也知道「阿拉夜店」天花板使用泡棉不符規定，也知道1樓門的寬度不足，但被告王銘哲為了省錢，沒有改善等語（見100年度偵字第6046號偵查卷㈡第87至 88頁、第209至210頁、100年度偵字第6046號偵查卷㈣第4頁反面至第5頁反面、100年度偵字第6046號偵查卷㈢第31頁、10 0年度他字第1580號偵查卷㈢第45頁至反面、第47頁反面至第48頁、原審卷㈣第233頁反面至第234頁反面）。是被告王銘哲為「阿拉夜店」實際負責人，且就證人陳燕青告知該店之上開相關檢查之缺失，亦確已知悉至明。㈢另同案被告朱傳毅於警詢、偵查及原審審理時均坦承確於犯罪事實欄三所示之時間，以LED棍棒綑綁「勝利之花」煙火甩動表演，火花點燃天花板隔音泡棉而造成本件附表1、2所示之被害人死亡及傷害之事實（見100年度偵字第6046號偵查卷㈠第126至129頁、同上偵查卷㈡第12至17頁、第18至22頁、原審100年度聲羈字第231號卷第17至19頁），並有扣案之「勝利之花」煙火包裝盒、「勝利之花」煙火、阿拉夜店火災發生時莊淑芳以手機拍攝之現場影片及翻拍照片可資佐證。又本件「阿拉夜店」確係因同案被告朱傳毅為煙火表演，火花引燃天花板泡棉而起火，有臺中市政府火災鑑定委員會火災原因鑑定書在卷可參（見100年度偵字第6046號偵查卷㈤第6、7頁）。另「阿拉夜店」確係因同案被告朱傳毅為煙火表演，火花引燃天花板泡棉而起火、高偉誠因此受有雙頸及雙上肢二度燙傷約體表面百分之二之傷害、葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅因此均受有手燒傷，水泡，表皮脫落（第二度）之傷害，陳姮妃、林雅嵐因此受有燒傷、水泡及表皮脫落（第二度）之傷害、王鈺婷受有雙手手背燙傷、左大腿燒傷之傷害、郭建廷受有雙手手臂燒傷、後頸部輕微燒傷之傷害、莊淑芳受有雙手手背燒傷、雙腿燒傷、後頸燒傷之傷害、陳立慈受有頭皮1度燙傷小於0.5％體表面積、雙手1～2度燙傷約1％體表面積之傷害等情，亦經證人即「阿拉夜店」服務生彭馨卉、高偉誠、顧客葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅、陳姮妃、林雅嵐、王鈺婷、郭建廷、陳志維、被告朱傳毅之女友莊淑芳於警詢，及證人彭馨卉、高偉誠、葉眠辛、葉晏伶、鄭曉梅、陳姮妃、林雅嵐、王鈺婷、陳志維、同案被告朱傳毅女友莊淑芳於偵查，及證人鄭曉梅、陳姮妃於原審審理、證人高偉誠於原審勘驗及審理時證述明確；又「阿拉夜店」員工劉瑞彬確實受有嗆傷之呼吸困難之事實，亦經證人劉瑞彬於警詢、偵查中證述明確。又如附表1所示之被害人，確因火災導致窒息（高溫濃煙吸入）而死亡事實，亦分別有臺中市政府警察局第一分局現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（見警卷第128頁至132頁反面、100年度相字第381號相驗卷第70至71、75、78、81、84、87、89至90頁）；另如附表2所示之被害人受有上開傷害之事實，亦分別有行政院衛生署臺中醫院有關陳姮妃、林雅嵐、鄭曉梅、葉晏伶、葉眠辛之診斷證明書（見警卷第198至202頁）、中國醫藥大學附設醫院有關高偉誠、劉瑞彬、陳立慈之診斷證明書（見100年度偵字第6046號卷㈣第102至104頁）附卷可參。再阿拉夜店亦因上開失火結果，導致室內有嚴重燒損碳化跡象，包括裝潢牆面燒失碳化嚴重，樓頂天花板及裝潢物品全面燒失，屋頂烤漆浪板受燒變色殘留垂掛均勻分布之鐵絲，中間鋼樑變形塌陷，屋頂烤漆浪板及支撐之ｃ型鋼樑以夾層西側樓梯口表演台上方受燒變色泛白較為嚴重，有臺中市政府火災鑑定委員會火災原因鑑定書在卷可參，復有現場照片附卷足稽，是已達燒燬之程度無訛。㈣再依臺中市政府消防局函覆原審提供有關「阿拉夜店」之2 樓實際營業面積為61.51平方公尺（即室內總面積114.5平方公尺－樓梯間面積6.24平方公尺－挑高部分面積46.75平方公尺＝2樓實際營業面積為61.51平方公尺；見原審卷㈤第17頁）；而證人即「阿拉夜店」服務生高偉誠於原審法院101 年2月10日勘驗時證稱：「朱傳毅女友所拍影片失火後第一個跳起來要滅火的人是我，因我附近地方無滅火器，我是跑到2樓逃生門處去拿滅火器過來，火災調查報告之配置圖上鋼管前方之滅火器，就是我從2樓逃生門處拿過來，另朱傳毅表演處之右手邊也有放置滅火器，但火災時因已有客人要從樓梯下去逃生，而且我覺得距離失火處太近，過去那邊拿會經過失火處下方，我怕危險，所以我沒有去那邊拿滅火器，2樓除逃生門那裡及朱傳毅表演處之右手邊處有滅火器外，其餘地方都沒有滅火器……，確實（2樓）逃生門處是一道鐵門往外開、一道木門往內開，鐵門後面之木門通常不會鎖，只鎖鐵門，進入之後當時確實有放鐵椅，是因案發當日客人不多，我們把多餘的鐵椅放該處並往牆壁靠，應不會影響逃生，進入隔間後，確實到夾層營業處還有一道喇叭鎖木門，案發時關著，但沒有上鎖。另夾層也有抽風設備，是在隔間處靠中興街之牆壁有打一個洞口抽風，另從夾層與隔間之木板上也有開一個洞可以抽風，但該木板現已燒燬。」等語（見原審卷㈢第14頁反面、第15頁反面）；證人即公共安全檢查設備師侯明輝於偵訊時證述：我於99年6月30日至「阿拉夜店」進行安全檢查，發現「阿拉夜店」的牆面、天花板都是易燃建材裝修，牆面都是木板，天花板是隔音棉或是合板，這些都是易燃建材。避難層出入口寬度不夠部分，是1樓出入口寬度不夠，門應該要再寬一點，應該要有2米寬，他們的牆面放眼望去2樓都是木板。我去檢查前，發覺這個場所早就有問題了，就問會計，會計說他們之前被斷水斷電，因為2樓是違章，他們為了復水復電，必須要把2樓封閉，不能營業，我實際去檢查時，他們只有把簡單的板子蓋住樓梯口，隨時都可以移開，我不放心，就要求他們要寫一張切結書，切結2樓是非使用範圍，不能使用，天花板使用隔音泡棉等易燃建材，容易發生閃燃，就是一著火就會發生突發性爆炸，類似瓦斯爆炸，且泡綿延燒很快，發煙量大，2樓的人想要跑出去，很快就會被嗆昏死亡，另避難層出入口寬度不足會影響逃生動線順暢，而且「阿拉夜店」1樓尚有內隔間，內隔間的門寬度僅90公分寬，也會影響逃生，2樓有另一逃生出入口，應該是標示不清，而且它的逃生出口有一個儲藏室隔間，我當時會發現這個儲藏室，是我走到很近才發現，一般客人看不到，而且他的逃生標示是在儲藏室的門口，PUB太暗，一般人不易察覺，我是一個檢查人，是慢慢看才有看到，就該等缺失，有告知該店會計陳燕青，阿拉夜店事後都沒有通知我複查是否有改善上開缺失等語（見100 年度偵字第6046號卷㈡第199-201頁）；復於原審法官勘驗時證稱：「如我在檢查紀錄簡圖上標示之ＣＢ處，實際上我進來檢查看到整個建物一樓及夾層牆面上都是鋪上木板，天花板都是木板貼上泡綿，除靠廁所處比較潮濕所以用磚造以外，其他地方都是如此……」、「（問：依照蔡琪祥建築師之檢查報告顯示，2樓之防火區防火樓板係使用易燃材料，是否如此？）是，因該夾層下面鋪Ｈ型鋼鐵，上面鋪木板，……」、「（問：夾層逃生門有隔間又有喇叭鎖木門，是否符合規定？）不合法規，因為逃生門應該在明顯可發覺之處，我當初來檢查時是走到很近看到上面有出口標示燈，才發覺這裡應該還有逃生門，但因2樓不是我檢查範圍，所以我也沒有去開啟。」、「（問：蔡琪祥檢查報告上載明非防火區劃分間牆使用易燃材料，依你判斷係指何處？）應該不是2樓營業客人間之隔板，因高度不足1米2（120公分），所以不算隔間，該報告應是指1樓有隔間用木板的地方……」、「夾層之樓梯處依法規規定應淨空，但案發時有設鋼管及表演，所以影響逃生路線。」等語（見原審卷㈢第13頁反面至第14頁反面、第15頁反面至第16頁）；另證人即阿拉夜店會計陳燕青於原審法官勘驗時證稱：「（問：吧檯有無設置炊具？）就是一般家用的瓦斯爐、微波爐、烤箱，瓦斯爐平常都是水煮食物，沒有用炒的。」、「（問：案發時吧檯前方及第一排桌子後方是否均有擺設椅子？）二邊都有，所以等於逃生寬度應扣掉這二邊椅子的距離。」等語（見原審卷㈢第16頁反面）；又證人即營建署建管組技士郭建志於原審審理時證稱：「（問：《提示原審卷㈢第26頁現場勘驗平面圖》有關對外出入口1樓的部分，從平面標示來看，有編號6號跟7號的門，這個部分對於本件適用的建築法規來講，應具備幾個對外出入口？該編號6號跟7號的出入口，是否為其規範範圍？）依照建築技術規則建築設計施工編第90條之1第2款的規定，提及如果該建築物現況用途認定是用B1來做一個規定的話，其出入口的寬度，不得小於兩公尺。」、「（問：其出入口要一個就好還是這個現場同時要有兩個？）因為它沒有達到第90條第1款所提及的達到500平方公尺以上，若達500平方公尺以上的話要開設兩個不同方向的出入口。」、「（問：本件是否只有有一個出入口就可以？）因為樓地板規模沒有達到。」、「（問：如果認定為B1類，則是一個出入口，但是其寬要達2公尺以上？）2公尺的寬度，高度1.8公尺。」、「（問：以該圖面上編號7號是主要之出入口，以該現場設置來講，編號7號的出入口再進去之後，裡面又有一個類似隔層，裡面又有一扇門，該外面的門的寬度暫且不論，就該設置有無符合建築法規之規定？）首先針對其裡頭再做一個隔間的部分，此為裝修之行為，故其要符合技術規則第88條裝修材料的規定。再針對它有隔一道門的這個設置，就這些場所是為了隔音的效果而做，但是在另外一部分，也是鑽我們法規模糊的地帶，通常他們的設計人員會說是一般的設計，因為我們坊間也有類似的視聽場合做這樣的處理，他們會說這是一個走廊的空間，針對走廊內側所再開的門，原則上只有要求到1.2公尺的開門的寬度即可……」、「（問：本件在1樓的地方，吧台前面擺了很多高腳椅，逃生時有可能會被這些椅子絆倒，這樣有無符合建築法規？）基本上通道是不能有堆置雜物而影響到避難的行為。若就本件探討，是屬於動態違規。譬如在走廊上堆置或是在逃生之出入口堆置，或是像這樣的家具去影響到有效的逃生的寬度的話，這個部分是違反了公共安全檢查之規定。」等語（見原審卷㈣第238至239頁、第245至246頁、第247頁至反面）；證人即告訴人鄭曉梅於原審審理中證稱：「（問：；妳是否知道『ALA PUB』夾層那邊有個逃生門？）根本不會發現，因為標示沒有很清楚……」、「（問：你們全部的人，是否有人試圖要從2樓夾層的逃生門離開？）沒有，因為根本沒有發現。」、「（問：妳剛剛說2樓的逃生門標示不清，是指妳有看到還是沒看到該逃生門？）沒看到，因為根本不會發現那邊有個逃生門……」、「（問：請妳說明一下你的逃生路線？）從我們的座位到起火點那個樓梯下去，然後就到1樓的大門。」、「（問：這樣子逃生的路線是否順暢？）不順暢，因為人都擠在一起。」、「（問：請說明一下實際情況是如何擠在一起？）大家都很急著要跑到樓下去，所以大家都會擠在樓梯口，到1樓的時候大家都跌在一起，然後又在門口那邊的吧台前倒掉的高腳椅堵住。」等語（見原審卷㈣第216頁反面至第217頁反面）；證人即告訴人陳姮妃於偵查中證稱：「（問：妳何處受傷？）手背，因為我們跑到樓梯口時，上面的天花板已經有火花掉下來了，我的手就被火花滴到。」等語（見100年度偵字第6046號卷㈡第71至 72頁）；復於原審審理時證稱：「（問：妳們要從2樓逃到1樓的時候，是否有很多客人跟妳們一起跑？）有。」、「（問：是否造成嚴重的阻塞狀況？）有。」、「（問：如果有阻塞，為何妳們還逃得掉？）就大家一直擠。」、「（問：擠的過程中有無任何人跌倒？）我有跌倒，當時是在樓梯轉彎處被擠到，然後滾到一樓去。」等語（見原審卷㈣第221 頁反面至第222頁）；證人即告訴人林雅嵐於警詢時證稱：「（問：請妳詳述火災發生當時經過情形？）我是跟朋友同行到中興街4巷1號PUB店消費，火災發生前該店有安排歌手，駐唱及舞者表演，一開始先由樂團歌唱表演，大約12點半過後換女舞者表演跳舞，之後再由樂團唱歌，然後才由1名男舞者到2樓樓梯口有1個表演舞台表演猛男秀跳舞，舞者先揮舞螢光棒然後將螢光棒前端點火，持續揮舞螢光棒，然後螢光棒就噴出類似仙女棒的火花，因為表演舞台離天花板很近，火花很快就引燃天花板裝潢物（類似泡棉類的東西），旁邊的服務生立即用杯水潑向天花板滅火，但滅火效用不大，火勢很快的在天花板竄燒並滴落火燄，現場的客人就快速逃竄，因為表演的舞台離樓梯口很近，所以逃生的人都有被滴落的火焰燒傷，當時現場陷入一片混亂，2樓的人因為要往唯一的樓梯口逃生，所以造成推擠，我們逃到1樓的時候，1樓也只有1個對外出口，所以大家就在出口處堵塞推擠」等語（見100年度偵字第6046號偵查卷㈤第60-61頁）。依上開證人之證詞，足以證明本件「阿拉夜店」有犯罪事實欄三所提及關於「1.任令防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料；2.於該店面僅有1出入口寬100公分之防火鐵門，且在進入該店內大門後，另設一隔間防火鐵門，僅約87公分寬，並於店內欲通往隔間防火鐵門擺置二排高腳椅，致逃生不易；3.於二樓通往一樓避難層之樓梯入口處，設置鋼管舞台，致妨礙逃生；4.於二樓通往一樓之避難梯前，又設置一道木門及一道鐵門，致不易發覺及逃生；5.未設置戶外安全梯」之相關缺失情形，且確係因於2樓通往1樓避難層之樓梯入口處設置鋼管舞台，以致於該處上方著火後，不僅妨礙逃生及救火，且造成多人於該處遭滴落火焰燙傷，且於2樓通往1樓之避難梯前，又設置一道木門及一道鐵門，致不易發覺及逃生等情形。又被告王銘哲身為該店之負責人，並對外收取費用，自有維護場所安全及表演品質之責任，此參照證人陳燕青於原審審理時亦證稱：「（問：代班的情形是否常見？你們是否允許？）沒什麼制度。」、「（問：不能玩火是多久以來的規定？）是從原本那位舞者第一次玩仙女棒之後我們就有制止他，且客人有帶仙女棒也會被我們沒收。」、「（問：《提示100年偵字第6046號卷三第74頁和解書》是否該和解書是ALA PUB與人家和解？）對，這是老闆叫我去的。」、「（問：當時為何會有這個和解書？）當時我雖然在場，但是我是在樓下，所以沒看到，我是聽人說的，當時有一位女舞者玩蠟燭，滴在客人身上，那時客人喝醉有燙傷，回去醒來後才發現滿嚴重的，就有打電話來，詳細情形我不知道。」等語（見原審卷㈣第23 5頁）自明，否則被告王銘哲何須找人和解。另證人朱傳毅亦證稱：表演內容是由我決定，店家並不會干涉我的表演內容，也不會詢問我的表演細節等語（100偵字第6046號卷㈠第127頁）；即被告王銘哲亦自承，表演內容為表演舞者自訂，基本上不用經過我們同意，朱傳毅今日所表演之內容我們並不知道等語（100偵6046號卷㈠第124頁）。又被告王銘哲既已有該次經驗，自應知悉表演時隨時會有突發狀況發生，更應注意維持表演之品質及安全，竟長期任令「阿拉夜店」代班之情形發生，且未設立相關之檢查制度，其輕視顧客之安全莫此為甚，則其自應對其未管理表演所造成之後果負責，故其亦有違反犯罪事實欄三所提及「⒍放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責」之犯行至明。㈤被告王銘哲及其辯護人就犯罪事實欄三之犯行雖以前詞置辯，惟查： ⒈本件被告王銘哲對其經營之「阿拉夜店」之建築物用途分類既有爭執，而被告王銘哲涉有刑法業務過失致死、業務過失傷害、建築法之刑責，並非行政審判事件，則刑事法院於認定其是否涉有過失、是否涉有違反建築法之故意，其前提事實即為被告經營之「阿拉夜店」依法究應歸類為何類別，及被告王銘哲之主觀意思為何，參以本案不僅臺中市政府與中央主管機關內政部營建署之認定不同，即使臺中市政府本身亦先後有不同之認定，故刑事法院就本案「阿拉夜店」究應歸屬建築法上何種建築物之用途分類，即有認定之職權及義務。此誠如刑事案件中，如告訴人提告表示被告係恐嚇取財，而被告辯稱雙方間有債權債務關係，此時檢察官及法院均有認定告訴人與被告究有無民事上之債權債務關係存在之必要，以資分辨被告究係構成恐嚇或恐嚇取財之適用，故檢察官及刑事法院當然須認定告訴人與被告間是否在有民事法律關係存在之必要，而非僅審究刑事案件。故辯護人所辯刑事法院無權認定云云，顯係誤解法律之規定，無足採信。 ⒉又按內政部93年9月14日訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條第1項及第2項表1（建築物使用類組使用項目表）規定，「供娛樂消費之場所」歸屬B-1類組，其使用項目舉例如「…視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）…酒家（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、酒店（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）…」；另「供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」歸屬B-3類組，其使用項目舉例如「…酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）…」。又前揭B-3 類組之場所有「營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱者，歸屬B-1類組」，亦為內政部91年6月14日發布修正之「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」第4點第2項附表2（「維護公共安全方案」第1、第2順序營業場所建築物用途分類認定原則對照表）明示在案……，故該場所經查有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事者，則以B-1類組認定之等情，此業經中央主管機關即內政部營建署101年5月3日以營署建管字第0000000000號函覆原審無誤（見原審卷㈢第179頁）。故臺中市政府都發處於卷附之聯合稽查紀錄顯示（見100年度他字第1580號偵查卷㈤第120頁背面至131頁背面）：97年3月6日認定為B-1類，並據以執行斷水斷電，然其於96年12月13日（B-3類）、97 年4月16日（B-1類）、98年1月16日（未認定）、98年3月5 日（未認定）、99年8月19日（B-3類）、99年10月1日（未認定）、100年1月21日（未認定）及100年2月11日（B類）之認定，顯有混亂，及忽略「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事之情形（此或因聯合稽查小組係臨時抽驗，而「阿拉夜店」之表演節目亦分有時段，聯合稽查小組僅就其檢查當時之認知加以認定，自會與實際營業狀況產生誤差）；參以「阿拉夜店」於申請復水復電中有所故意隱瞞而提出「日後恢復住家使用」之說明書情形，而被告王銘哲身為「阿拉夜店」負責人，對該店確有營業時間超過正常用餐時間，及設舞台提供表演節目或歌唱之情知之甚明，故被告王銘哲對臺中市政府都發處人員之認定，顯無可信賴之情形，自難以其辯稱：信任檢查結果歸類為B3類即得飾詞卸責。且被告王銘哲委託辦理公共安全申報之蔡琪祥、侯明輝均已明確表示該店公共安全申報均應適用B-1類組，而其後各該95、96及 99年之安全檢查申報書所列缺失情形，既均已告知被告王銘哲，被告王銘哲亦於原審審理中供稱：確有收到臺中市政府97年1月15日（見100年度偵字第6046號偵查卷㈢第86頁）、98年2月12日（見100年度偵字第15671號偵查卷㈠第250頁）將阿拉夜店歸屬於B-1類之函文等語（見原審卷㈤第40頁），則被告王銘哲主觀上應有認知「阿拉夜店」就其實際營業狀況的確應歸屬B-1類組。被告王銘哲於審理中雖辯稱：內政部在本案火災發生後，於100年9月1日修正公告「建築物使用類組及變更使用辦法」之附表二關於「建築物使用類組使用項目舉例」規定，將「4.B-3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增訂為B-1類，認修正前並非B-1類，而屬B-3類云云，惟上開「阿拉夜店」之營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，其屬B-1類組甚為明確，已如前述，且上開內政部之修正公告僅係將「B-3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增訂為B-1類，應係將其明確化而已，並不影響「阿拉夜店」原即歸屬B-1類組之認定，自難以內政部就上開「建築物使用類組及變更使用辦法」之修正而為有利於被告王銘哲之認定，被告王銘哲此部分所辯，顯無足採。選任辯護人再以臺中市政府100年4月8日府授都管字第0000000000號函覆監察院調查本件阿拉夜店調查意見時，明確表示「系爭場所歷次聯合稽查實際營業項目為「飲酒店業」應屬於B-3酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）殆無疑義，並聲請傳訊該函文之承辦人陳屏穎作證。而證人陳屏穎亦於本院證稱：我於100年縣市剛合併的時候，在台中市政府都市發展局使用管理科擔任股長，上開函覆監察院之函文並非我主辦，但有協助彙整相關資料。（辯護人廖志堯律師問：依函文說明三、四的內容，是否都是在確認阿拉PUB是屬歸類於B3類組？）當時依照相關函示及現行規定，應該是屬於B3類酒吧。（問：就歸屬於B3類酒吧規定，當時你本身的理解是如何？）以我的理解，在當時各種相關的資料、歷次稽查紀錄、空間使用行為，對照我們所謂B3類組酒吧，阿拉PUB是屬於B-3類組酒吧。這個函文是以聯合稽查紀錄來做判斷。（問：函文說明三有提到，關於內政部91年6月14日台內營字第000000000000號函所頒布的取締要點，要點附件二所依據業經廢止，此部分是否可以補充說明，在判斷阿拉PUB時，該要點在民國100年不能作為判斷的依據？）在歷次的聯合稽查紀錄是否有包含，第一個時間點，是否所有的聯合稽查都是在這個時間（91年廢止）之前或之後，現在沒有資料，無從得知，如果是之後的話，依照行政法的規定，已經廢止了就不能適用，我們就用現行的建築物使用類組及變更使用辦法來做判斷。（問：所以根據剛剛你所述，是否就是依照函文上的附件三，才是本案行政程序上認定阿拉PUB類組，即內政部93年9月14日台內營字第0000000000號所頒布建築物使用類組及變更使用辦法，作為本案認定的依據？）是。（檢察官問：在使用管理科任職多久？）93年11月到100年7月。（問：上開函文你不是主辦人，那主辦人是誰？）當時其實是很多人在彙整資料，就是分工，由我主筆，因為這並不是一個轄區的案件，我也談不上是主要辦理這個案子。（問：有關建築物使用類組一般是誰在負責認定？）稽查人員。（問：你們在認定類別時，是依照它的名稱，還是依照它店裡面營業性質來認定？）我們這類案件，都是以聯合稽查小組作稽查，會有商業主管機關，商業主管機關會依照實際經營的行業、生財器具等，來做行業別的認定，商業主管機關認定之後，都發局依照行業別來認定使用類組，所以是用性質來認定，並不是用店名。（問：所以你們都發局是根據商業主管機關認定行業別之後，才來認定類組嗎？）是。（問：PUB跟酒吧一樣嗎？）PUB並沒有在法規明文的使用項目裡面，酒吧在我們的類別裡面是有這個項目。（問：根據內政部營建署88年5月5日營署建字第57850 號函來看，PUB跟酒吧應該是有區別的，是否如此？）是有區別。（問：依照該函文所示，PUB是屬於供娛樂消費，屬於封閉或半封閉的場所？）是。（問：如果是這樣，PUB是否屬於B-1類組？）是。（問：就你的看法，本件阿拉夜店跟一般PUB有無不一樣？）我是事發以後才有到現場，事發以前並沒有參與聯合稽查。以我所知的PUB有很多種，一般的PUB如果是俗稱的話沒有什麼不一樣，阿拉PUB是根據聯合稽查來做認定，所以檢察官所問阿拉夜店跟一般PUB有無不同，我無法回答。（問：既然你們聯合稽查認定是飲酒店業，為何97年3月6日是認定B-1類，並據以斷水、斷電，並在 97年4月16日還是認定B-1類？）就我的判斷，當時應該是參照當時對於這個場所的營業行為，做出B-1類組的認定，才據以斷水、斷電。（問：火災發生的時候，這個場所的營業行為你並不知道，因為你沒有去聯合稽查，是否如此？）是。（問：既然不知道，為何會擅自認定是B-3類？）是以歷次聯合稽查來認定。（問：97年的認定就不是依據聯合稽查嗎？）97年的認定還是依據聯合稽查，但在回覆監察院的時候，是依據條文的定義來回覆監察院。（辯護人問：剛剛你說就你的判斷，97年聯合稽查的時候，當時是參照內政部88年頒布的上開函示所作的B-1類的認定？）97年聯合稽查的認定我並沒有參與。剛剛檢察官提示97年聯合稽查所記載是B-1，我們同仁認定是B-1，我們就是根據這個來做後續的處理。（問：剛剛檢察官提示給你看的函示，函示第二點依據的是內政部87年11月7日頒布的取締要點，對照你們函文所附的附件也是依據內政部91年廢止的函示，從這二個資料相互配合來看，88年函示是否已經不能作為判斷的依據？）不論歷年稽查是認定B-1或B-3類組，我們對於公安部分的處理，稽查完畢都是按照相關的法規來處理，97年回去引用88年的或是已經廢止的函示來做出B-1的認定，我們同仁都是基於稽查、維護公安的角度來做出判斷，並沒有檢察官剛剛所說的歸類到B-1就不對，或是歸類到B-3就不對的問題。（受命法官問：你們歸類到B-1或B-3會做什麼不同的處理？）B-1、B-3在我們的類別都是屬於B類，屬於公安要求標準比較高，後續處理沒有太大的差別，後續都會依照建築法去處理。B-1跟B-3在一些構造條件、公安申報的條件上不太一樣。如果違反的話，違反建築法引用的法條是一樣的，都是建築法第91條的規定等語（本院更一審卷第147至149頁）。是關於臺中市政府100年4月8日府授都管字第0000000000號函覆監察院調查本件阿拉夜店調查意見時，所表示之「系爭場所歷次聯合稽查實際營業項目為『飲酒店業』應屬於B-3酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）殆無疑義」之意見，依證人陳屏穎上開所證，是以歷次聯合稽查來作認定。惟關於臺中市政府之聯合稽查紀錄顯示（見100年度他字第1580號偵查卷㈤第120頁背面-131頁背面）：於96年 12月13日認定為（B-3類）、於97年3月6日認定為（B-1類），並據以執行斷水斷電、於97年4月16日仍認定為（B-1類）、於98年1月16日（未認定）、於98年3月5日（未認定）、於99年8月19日認定為（B-3類）、於99年10月1日（未認定）、於100年1月21日（未認定）及於100年2月11日認定為（B類），即有認定為B-3類，亦有認定為B-1類，自難純依歷次聯合稽查紀錄來作為認定之依據。至於證人陳屏穎以其個人理解，認阿拉PUB是屬於B-3類組酒吧，則因其非聯合稽查人員，且未實際到場稽查，自難認為可採。另關於上開台中市政府函覆監察院之函文說明所載，亦即「關於PUB應歸類於何類組別疑義，歷年資料如下，惟內政部91.6.14台內營字第000000000000號令修正發布之「加強建築物公共安全檢查及取締要點」第四點所依據之「建築法第七十三條執行要點」業經廢止，附表二已失所附麗，有關建築物使用類組之歸類分組應回歸內政部93.9.14台內營字第0000000000號令訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」附表一使用項目範例，其中酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）列在B3類組。」惟上開文說明三、㈣即明載「內政部93.9.14台內營字第0000000000號令訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」附表一使用項目範例並無PUB類組。是上開函文所為說明，並無法導出阿拉夜店係屬 B-3類之結論，而僅能謂依內政部93.9.14台內營字第0000000000號令訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」附表一使用項目範例，將其中酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）列在B3類組。」然而本案「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事之情形，依內政部93.9.14台內營字第0000000000號令訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法第二條關於建築物之使用類別、類組及其定義，應屬供娛樂消費之場所，應認定係屬B-1類，而非僅係供不特定人餐飲，且直接使用類具之場所之B-3類（參本院更一審卷第127頁背面），且政府對於公共安全之規範，應僅會越來越趨嚴格，況阿拉PUB該場所經查有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台或舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事者，則以B-1類組認定之等情，業經內政部營建署101年5月3日以營署建管字第0000000000號函說明無誤（見原審卷㈢第179頁），而聯合稽查小組係臨時抽驗，而「阿拉夜店」之表演節目亦分有時段，聯合稽查小組僅就其稽查當時之認知加以認定，自會與實際營業狀況產生誤差。是辯護人此部分所辯，自難認可採。 ⒊又參酌原審依職權函調上開蔡琪祥於96、96年間，及侯明輝於99年間所製作之安全檢查申報書（見100年度偵字第6046 號卷㈥第2至13頁、第19至29頁、第73至87頁），及原審卷附內政部營建署93年12月20日營署建管字第0000000000號函文所示：「建築技術規則建築設計施工編第96條第2款及第3款分別規定『通達4層以下供本編第99條使用之樓層，應設置安全梯，其中至少1座，應為戶外安全梯或特別安全梯』、『通達5層以上供本編第99條用途使用之樓層之直通樓梯，均應為戶外安全梯或特別安全梯，並均應通達屋頂避難平臺』，又同編第99條規定『建築物在5層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者，應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺』。依前揭規定，供建築物使用類組A-1、B-1及B-2類組使用之樓層在4層以下之樓層者，通達該樓層之直通樓梯應為安全梯，其中至少1座，應為戶外安全梯或特別安全梯；供建築物使用類組A-1、B-1及B-2類組使用之樓層在5層以上之樓層者，通達該樓層之直通樓梯，均應為戶外安全梯或特別安全梯，並均應通達依第99條規定設置之屋頂避難平臺。」（見原審卷㈤第50頁）。而本案「阿拉夜店」既為B-1類，並為2樓建築物（因夾層面積超過樓層數面積的3分之1的，故應視為第2層，已如前述），依法自應設有戶外安全梯，此亦經前述蔡琪祥於96、96年所製作之安全檢查申報書確認無誤。是被告王銘哲辯稱：該店無須設置戶外安全梯云云，自無足採。 ⒋又被告王銘哲之辯護人再為其辯稱：阿拉夜店之使用，完全符合「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定云云。經查，依內政部營建署103年12月31日營署建管字第00000000000號函示：「按『為維護公共安全，供公眾使用或經中央主管建築機關認有必要之非供公眾使用之原有合法建築物防火避難設施及消防設備不符現行規定者，應視其實際情形，令其改善或改變其他用途；其申請改善程序、項目、內容及方式等事項之辦法，由中央主管機關定之。』建築法第77絛之1定有明文，其中建築物依法取得使用執照或實施建築管理前已建造完成且未領有使用執照之建築物即為原有合法建築物。由於科技進步或適應實際需要，建築設備或設施之安全要求逐漸提高，原有合法建築物難以符合現行規定，雖不能歸責於所有權人，惟基於維護原有合法建築物合法權益及兼顧公共安全之原則，故訂有本法上開條文規定，並據以訂定發布『原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辨法』；又原有合法建築物從原來之使用，自屬合法使用建築物，惟如經該管主管建築機關依上開法令規定令其改善之後，其防火避難設施及消防設備自應依本辦法規定改善，並具有改善義務。至於逾期不改善或改善後仍不合規定者，自應以違反本法第77絛第3項規定之情形，依同法第91條第1項第4款規定處以罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。」有該函示在卷可稽（本院更一審卷第57頁）。而依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辨法」第2條附表一之規定，該辦法尚適用於63年2月16日以前之所有建築物（是證人即內政部營建署技士郭建志於原審審理時證稱：「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定僅適用領有使用執照之情形等語，尚有未合）。而查，「阿拉夜店」所屬門牌號碼即臺中市○區○○○巷0號之建築物（即台中市○區○○ ○段00○號），其所有權第一次登記日期是50年1月25日，有建物登記第二類謄本之影本在卷可稽（100年度他字第1832號卷第47頁），屬於建築法第77條之1所規定「原有合法建築物」之範疇，而其登記用途為「住家用」。而查，內政部營建署就違反建築法第73條後段規定擅自變更使用之認定，於91年12月3日以營建管字第0000000000號函表示：「有關建築物是否違反建築法第73條後段規定擅自變更使用之認定，應先依其建築物使用執照所登載之用途，確認其原核准之使用類組，再依其現況實際之使用類組，認定其有無擅自變更使用。建築法施行前，未領有使用執照之建築物，應依建築法第96條規定，輔導其所有權人申請核發使用執照，並於使用執照加註其使用類組，未完成領得使用執照前，其建築物使用用途符合土地使用管制規定者，應依其現況實際使用類組，執行建築物公共安全檢查申報。」至就其申請核發使用執照之方式，則依該署93年10月14日台內營字0000000000號函表示：「另按建築法第96條第1項規定：『本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。但都市計畫範圍內非供公眾使用者，其所有權人得申請核發使用執照。』上開建築物使用執照之核發及安全處理，依同條第2項規定由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。有關實施建築管理前已建造完成且未領有使用執照之合法建築物，如有建築法第73條第2項所指事項之變更者，應依上開建築法第96條及當地直轄市、縣（市）建築管理規則或建築管理自治條例之規定，申請核發使用執照後，始得辦理變更使用執照。」而依卷內資料顯示，臺中市政府早於89年5月2日起，即多次因聯合稽查阿拉夜店所在之臺中市○區○○○巷0號建築物涉有違規使用情事，而要求被告王銘哲依規定補辦手續，如未補辦手續致有危害公共安全，應自負刑責，或處以罰鍰，或命令停止經營登記範圍外之業務，有臺中市政府之函示及所檢附之臺中市政府影響治安行業聯合稽查紀錄表、臺中市政府行政處分書等在卷可稽（見100年度他字第1580號偵查卷㈤第196至233頁），惟被告王銘哲均未辦理，是該管主管建築機關已依上開法令規定令其改善之後，依內政部營建署上開函示，自應依其現況實際使用類組即B-1類之規定，執行建築物公共安全檢查申報；此可從本案案發時有效之臺中市建築管理自治條例第34條第1、2項規定：「本法或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前，已建築完成之建築物，應檢附下列文件，其申請補發使用執照，免由建築師及營造業簽章：一、使用執照申請書。二、建築線指定證明。三、土地及房屋權利證明文件。四、基地位置圖、地盤圖、建築物之平面圖、立面圖。五、建築師或專業工業技師出具之安全鑑定書。六、房屋完成證明文件。七、其他有關文件。」、「前項建築物之防火避難設施及消防設備，應依舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法改善完成。」（該規定嗣已更名為「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」），是檢查人蔡琪祥、侯明輝均以B-1類組標準對阿拉夜店進行公共安全檢查，並無不合，而臺中市政府於97年3月6日派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，即認為該店為飲酒店附設舞台，因該店所在之建築物有「避難層出入口寬度不符」、「廣告物未經申請設立許可」等缺失，認該店負責人即使用人王銘哲未維護建築物構造、設備安全合法使用，而違反建築法第77條第1項，臺中市政府遂依據建築法第91條第1項第2款，於97年3月17日以府都管字第0000000000號行政裁處書對王銘哲裁處6萬元罰鍰，且命令建築物應立即停止使用並恢復原狀。嗣於97年4月16日，臺中市政府再次派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，發現仍有經命令停業後仍繼續營業、違規營業使用之情形，遂於同年5月8日對該店所在之建築物執行停止使用及停止供水供電（俗稱斷水斷電）、拆除廣告物處分，已如前述，是於本案案發時（即100年3月6日），阿拉夜店之防火避難及消防設備與相關規定是否相符，應以內政部依據建築法第77條之1規定所訂定之「原有合法築物防火避難及消防設備改善辦法」作為審認判斷之依據。而依該改善辦法第22條規定：「下列建築物依現行規定應設置之直通樓梯，其構造應改為室內或室外之安全梯或特別安全梯，且自樓面居室任一點至安全梯口之步行距離應符合第十九條規定：…二、通達供作A-1、B-1及B-2類組使用之樓層，應為安全梯，其中至少一座應為戶外安全梯或特別安全梯。…」而本件建築物既認定為B-1類組，自應依上開規定設置安全梯。是被告王銘哲及其辯護人辯稱：依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第24條規定，「阿拉夜店」無須設置安全梯云云，自屬乏據。至於其另辯以該店無須設置「屋頂避難平台」，則因該店未達5層以上，自屬無誤。 ⒌再按「有供營業使用事實之建築物其所有權人、使用人違反建築法第77條第1項有關維護防火避難設施合法使用或構造安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上500萬元以下罰金之處罰（建築法第91條第2項），固以該建築物所有權人或使用人有違反建築法第 77 條第1項規定之行為，與死亡間有客觀之相當因果關係為必要，然違反建築法第77條第1項規定之行為，如與他人故意或過失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上足以導致死亡結果之發生者，仍應認其違反建築法第77條第1項之行為與死亡之結果間有客觀之相當因果關係。又建築法第91條第2項之處罰，其立法本旨，在貫徹同法第77條第1項對公共安全，人民生命財產之維護，在一般情形下，單純對於同法第77條第1項之違反，通常不會獨立發生致人於死之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有發生之可能，就本件而言，依原判決認定之事實及理由，李政治之縱火行為雖導致黃子芸、徐新昇、徐玄燦三人死亡，但黃子芸等三人之死亡，似非因李政治縱火行為獨立之原因致死，而係李政治之縱火行為迅速燃燒ＫＴＶ內部設備構造易燃材料，導致在播音室之黃子芸等3人逃生不及致死，是黃子芸等3人之死亡，如係因李政治之縱火行為與被告違反建築法第77條第1項行為相結合之結果，而李政治之縱火行為與被告違反建築法第77條第1項行為，既具屬必然且密切不可分之結合，即不能謂被告違反建築法第77條第1項之行為與黃子芸等三人之死亡間，無客觀之相當因果關係。」（最高法院88年度台上字第5313號判決意旨參照）。是本案雖先有同案被告朱傳毅之失火行為，然如被告王銘哲所經營之「阿拉夜店」確實作好上開關於其他設施之公共安全維護，則店內客人大可及時逃生，亦不會造成其後嚴重死傷之結果，故被告王銘哲所辯其所為與被害人之死傷無因果關係云云，顯不足採信。 ⒍又按建築法第91條第2項規定有營業使用事實之建築物，其使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，致人於死或重傷者，即構成該罪，該建築法之立法目的，乃為實施建築管理，以維護公共安全等，屬行為人之積極主動注意義務，並非消極被動之注意責任，故無待主管機關提出告發或取締後始負維護改善之義務，被告自不得任意藉口已經過檢查而卸責。本案被告王銘哲經營「阿拉夜店」，且對外收費，自應負善良管理人之責任，而無從以現場檢查人員有檢查通過為卸責之理由。況「阿拉夜店」分別於93年9月20日、95年11月23日、97年3月17日、99年9月13日有違反建築法規定，並經處分之紀錄，亦有台中市政府都市發展局102年4月17日中市都管自第0000000000號函附卷可稽（見本院上訴審卷第212-245頁）。是被告王銘哲所辯：建築法第91條第2項規定僅就「故意犯」處罰，不包括「過失犯」，而否認其違反上開建築法相關規定云云，亦屬無據。㈥綜上所述，被告王銘哲確有上開事實欄三之犯行。本案關於此部分亦事證明確，被告王銘哲上開犯行，亦堪認定。五、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：被告張尚義行為後，貪污治罪條例先後於98年4月22日、100年6月29日及100年11月23日經總統公布修正、增訂部分條文。惟同條例第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂或其他不正利益罪之構成要件及刑度，則未修正。又貪污治罪條例第11、12條雖於100年6月29日修正公布，惟第11條第1項規定並未修正，僅自首、自白減輕或免除其刑之規定移列至第5項、第12條僅就第2項規定增加相關之適用範圍，而與本案應適用之罪刑規定無關，均無比較適用之問題，自應適用裁判時法。六、論罪科刑部分：㈠被告王銘哲部分： ⒈核被告王銘哲就犯罪事實欄三附表編號1至9部分，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死；就附表2編號1至8部分，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪；另其為有供營業使用事實之建築物使用人，未維護建築物構造及設備安全致人於死，應依建築法第91條第2項論處；另失火燒燬阿拉夜店建築物部分，係犯刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在之建築物罪。 ⒉被告王銘哲就犯罪事實欄三部分，以一行為致如附表1所示之9人死亡、附表2所示之8人受傷，係一行為觸犯業務過失致死、業務過失傷害、未維護建築物構造及設備安全致人於死罪及失火燒燬有人所在之建築物罪，為想像競合犯，應從一重即情節最重之建築法第91條第2項論處。起訴書雖僅論及被告王銘哲未改善內部裝修材料等問題，惟其餘漏未敘及之建築法構造及設備安全行為，及違反建築法之罪，既與前述建築法第91條第2項等犯行有裁判上一罪之想像競合犯關係，並經原審蒞庭檢察官於原審100年9月29日提出補充理由書（原審卷㈡第118頁），本院自應一併加以審理。㈡被告張尚義部分： ⒈按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張，始克成立，如簽請上級長官核可判行，此為機關內部職務上之層轉行為，非本於該文書內容有所主張之行使行為（最高法院95年度台上字第7352號、96年度台上字第2820號、97年度台上字第3719號、98年度台上字第3497號判決意旨）。故核被告張尚義就犯罪事實欄二部分所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第213條之公務員登載不實罪。 ⒉被告張尚義就犯罪事實欄二所為要求、期約賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告張尚義出於同一之目的，密集接續在97年11月20日及11月26日之簽呈等職務上所掌之公文書登載不實，為接續犯。又被告張尚義所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對違背職務收受賄賂罪與公務員登載不實罪，犯意各別，時間上亦有差距，應予分論併罰。起訴書所犯法條欄雖未論及被告張尚義有關公務員登載不實之罪名，惟起訴書之犯罪事實欄已有提及，自應認已起訴，本院自應予以審理。 ⒊被告張尚義與林隆安間，就犯罪事實欄二關於公務員於職務上所掌公文書登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒋又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。查被告張尚義於偵查中已坦承其收受蔡四約交付5000元現金，復於偵查時自動將本案犯罪所得財物5000元繳交國庫，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年度查扣字第48 號卷宗可考，核與貪污治罪條例第8條第2項前段規定之減輕其刑要件相符，爰依該規定予以減輕其刑。 ⒌再按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第12條第1項定有明文；「至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。」（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查被告張尚義僅為受約僱之公務員，其收受之賄賂為5000元，所得財物在5萬元以下，其犯罪情節較一般正式任用之公務員輕微，參以檢察官起訴書亦請求予以減刑，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減輕其刑。七、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第15671、18216號移送併辦部分，就被告張尚義部分，核與本案已經起訴之犯罪事實二部分相同；就被告王銘哲部分，因其對告訴人高偉誠所犯業務過失傷害部分，核與已經起訴之業務過失傷害、業務過失致死案件有想像競合之裁判上一罪關係，自應一併加以審理。另附表2編號6部分，被害人劉瑞彬在偵查時已提出告訴，雖起訴書誤認其未提告訴，惟此與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，亦應一併審理，均併予敘明。肆、原審就被告王銘哲所犯違反建築法第91條第2項之未維護建築物構造及設備安全致人於死罪，及被告張尚義所犯上開各罪，均認罪證明確並分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審依證人侯明輝於99年6月30日就「阿拉夜店」為安全檢查所出具之報告書，及臺中市政府消防局李介文（即參與台中市政府100年2月11日之聯合稽查消防局代表）於原審審理時具結所證，以及100年2月11日之聯合稽查紀錄表影本（見100年度他字第1580號偵查卷㈤第131頁背面），作為證明「阿拉夜店」確有於2樓緩降梯設置處設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內另擺置雜物，致操作不易之事實，而認被告王銘哲亦有違反消防法第6條第3項所授權訂定之各類場所消防安全設備設置標準第157條之規定設置，並致人於死，而犯消防法第35條之罪。惟查，依哈克飲料店（即阿拉夜店）火警專案報告所載，該店於案發前最近5年（即95年1月8日至100年2月17日）經依消防法相關規定為例行性消防安全檢查，除於99年7月1日檢查發現99年上半年度檢修申報書未依規定辦理，並依法限期改善外，其餘均合格，且於「並依法限期改善外」之後，以括弧註明於99年7月16日複查合格。即內政部消防署函復原審法院亦認該店除99年7月1日因未辦理99年上半年度消防安全設備檢修申報，經要求限期改善外，歷年次消防安全檢查均符合規定（見原審卷㈢第177頁）。而該店於100年2月11日經聯合稽查所發現之上開缺失，亦於同年2月17日經複查認為「符合規定」，有上開火警專案報告足憑（見原審證物袋卷第137、138頁），且經本院函詢臺中市政府消防局，亦據函覆：「㈠查於95年至100年期間，本局針對該店消防安全檢查結果，除於99年7年1日檢修申報部分不合格外，餘均符合規定。㈡有關100年2月11日本局配合本府公共安全聯合稽查結果，發現其有緩降機及滅火器不符規定等2項缺失，故當場登載於稽查紀錄表並後續交辦轄區消防分隊前往複查，經分隊派員於100年2月17日複查結果，場所業已改善符合規定。」有臺中市政府消防局104年1月12日中市○○○○0000000000號函在卷可稽（本院更一審卷第101頁），是於本案火災發生時（即100年3月6日），距阿拉夜店100年2月17日複查結果不到20日，上開已改善之缺失是否仍存在，即非無疑，而此部分亦未經檢察官舉證證明並起訴，則原審關於此部分之認定，即有違誤。㈡原審依證人蔡琪祥於95年4月2日及96年7月30日之兩次檢查結果，均認有「二樓未設緊急進口」之缺失，及證人即營建署建管組技士郭建志於原審審理時所證，樓層數在2樓以上就要設置緊急進口，而依「阿拉夜店」二樓之對外出口，就材料上跟開啟的方式以及設置多扇門的情形，初步判斷是不符合緊急進口材料跟構造的規定（見原審卷四第238-239頁、第245-246頁、第247頁至反面），而認被告王銘哲亦有「未於二樓設緊急進口」之違反建築法規之缺失。惟查，本件「阿拉夜店」屬於建築法第77條之1規定之「原有合法建築物」，已詳如前述，而依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第24條規定：緊急進口係建築物在三層以上，第十層以下之各樓層，才應設置緊急進口，而本件「阿拉夜店」之建築物既係原有合法建築物，即便依證人郭建志於原審所證：依現場來看，「阿拉夜店」二樓已經超過樓層數面積的3分之1，所以會紀錄為樓層，而非以夾層來認定等語，然其亦僅為二樓建築物，是自無依上開規定設置緊急進口之必要。從而原審認被告王銘哲亦有「未於二樓設緊急進口」之違反建築法規之缺失，亦有未洽。㈢依建築技術規則設計施工篇第88條規定，建築物之內部裝修材料應依下表規定，其中該表列商業類（即B類）建築物應使用耐燃二級以上（通達地面之走廊及樓梯）、三級以上（居室或該使用部分）之材料，而該列表下方第二項並註明「本表所稱內部裝修係指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏之裝修施工」。而建築物室內裝修管理辦法第3條亦規定：本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地毯等之黏貼及擺設外之下列行為：固著於建築物構造體之天花板裝修。內部牆面裝修。高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。分間牆變更。且上開建築技術規則設計施工篇第88條及建築物室內裝修管理辦法第3條規定所稱之室內裝修材料，並不包含隔音泡棉在內，已經證人周宏昇、何韋興、吳昌澍、葉宗衡、紀英村、劉嘉銳、戴進財、蔣永輝分別於調查站詢問時及檢察官偵查中供證屬實，另證人即任職台中市消防局分隊長之蘇鈴筑於偵查中亦證稱：天花板上之泡棉非屬消防法規之相關範疇，依消防法第11條規定，防焰物品包含窗簾、地毯、布幕、展示用廣告板等，泡棉並未規範在防焰物品之內等語（見100年他字第1580號卷㈠第140頁、第179頁、第105頁、第106頁背面，卷㈡第14頁、第26頁背面、第73頁背面，卷㈢第60頁、第66、67頁，卷㈥第32頁）。又內政部營建署亦函稱單純之隔音棉，若為黏貼方式則非屬天花板及牆面材料，而類似壁紙、壁布、窗簾、地毯等之黏貼物品及擺設，非屬室內裝修材料，亦非室內裝修行為等語（見100年他字第1580號卷㈦第1頁背面）。此觀建築技術規則設計施工篇第88條其附表第2項，嗣於100年6月30日經修正為「本表所稱內部裝修材料係指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏」並以括弧載明「均含固著於其表面暴露於室內之隔音或吸音材料」。其修正總說明且稱100 年3月6日凌晨台中市「哈克飲料店（PUB）」發生火災，火花引燃之隔音用泡棉致火勢迅速擴大，肇致重大傷亡，為加強管理以維護公共安全，爰將固著於室內裝修材料並暴露於室內之隔音或吸音材料納入裝修材料範圍，據以管制其耐燃性能，並增列不得以區劃為一百平方公尺免受內部裝修材料耐燃性能限制之建築物用途類組等語（見原審審卷㈡第195 、196頁、第199、200頁），足徵上開證人之供證及內政部營建署覆函所指，應屬非虛。惟原判決卻認被告王銘哲任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在以致於發生本案，此部分亦違反建築法第77條第1項規定，與上開規定不符，自有違誤。㈣查被告王銘哲為「阿拉夜店」之負責人，應隨時注意工作人員之工作內容及表演舞者之表演內容，是否有使用電路或火源進而引發火災之危險等情形，且無不能注意之情事，竟放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責，以致100年3月6日凌晨1時20分許，朱傳毅在該「阿拉夜店」2樓鋼管舞台代班表演，使用長約30公分之LED棍棒在舞台上甩動表演時，因其綁在棍棒尾端之「勝利之花」煙火點燃之火花引燃該店天花板泡棉，並冒出大量濃煙，火勢蔓延，造成多人死傷，並造成現有人所在建築物（即該夜店）燒燬，被告王銘哲對於在該夜店從事表演之舞者其表演內容是否有使用火源而引發火災之危險，既有應注意、能注意，因疏未注意，肇致其表演因不慎引燃火花，失火延燒，並造成現有人所在建築物（即該夜店）燒燬，則被告王銘哲自該當刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在建築物罪。原判決認被告王銘哲對朱傳毅涉犯刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在之建築物罪部分，既「無預見可能性」，當無觸犯該法犯行，並以起訴書認此與有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原審判決書第50頁），自有違誤。㈤、按刑法第10條第2項第1款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，係著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；此與同條項第1款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與委託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。查被告張尚義係台中市政府都發處使管科約僱人員，於97年5月起，負責台中市中西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核、建築物申請恢復使用及供水供電之審核等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，是被告張尚義係屬身分公務員，此亦為檢察官起訴書所是認，並為被告張尚義所不爭執（本院更一審卷第199頁背面），惟原審判決事實欄二，就被告張尚義認係台中市政府都發處使管科之約僱人員，職司上開公務，認係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全之事務，而認係屬委託公務員，且未說明其憑據，自有違誤。㈥、又原審雖認被告張尚義所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，有同法第8條第2項規定之適用，並依該規定予以減輕其刑，並認被告張尚義亦犯刑法第213條之公務員登載不實罪，惟均未於本案應適用之法條欄為記載（詳原審判決書第52頁），亦有違誤。㈦、又被告張尚義係因蔡四約代理「哈克飲料店」向台中市政府都發處使管科提出該店恢復使用及供水供電之申請，而於97年10月8日向蔡四約要求5千元賄賂，蔡四約經廖炳森允諾後，亦於同年月14日向被告張尚義表示同意，雙方達成行（受）賄之期約，迨至同年11月20日被告張尚義於會勘現場後，明知「阿拉夜店」於其時現場生財器具尚未完全拆除，且蔡四約代理申請恢復供水供電時，已提出說明書，表明：「日後改為一般商業用途」，並非供住家使用，與規定不符，不能准許其恢復使用及供水供電，竟在其職務上掌管之台中市建築物恢復使用及供水供電會勘審查表中經發處營業現況欄：已歇業且原違規營業生財器具已拆除之欄位，勾選符合規定，表示「阿拉夜店」所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定，並於同日擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」而在其職務上所掌之公文書上為不實登載，並以簽稿併陳方式，簽請知情且有共同犯意聯絡之林隆安（另案經原審法院判刑在案）審核。被告張尚義另於該簽呈經使管科科長紀英村退回後之同年月26日，明知蔡四約代理申請恢復供水供電之目的係欲供經營「阿拉夜店」營業使用，乃為使上級同意並順利通過「阿拉夜店」之復水復電申請案，依林隆安指示，將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並要蔡四約另提出說明書，其上表明「日後恢復住家用途」，被告張尚義、林隆安二人則接續前開在公文書為不實登載之犯意聯絡，由被告張尚義將前開簽呈之說明略以：「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6）」之「一般商業」字跡，以立可白塗掉反白後，以手寫改為「住家」，並在其上蓋用職章，將原台中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的台中市政府函（稿），再送予林隆安簽核，該簽呈經逐層呈核終獲批准，台中市政府即於同年12月5日發函同意「阿拉夜店」建築物恢復使用及供水供電，足以生損害於台中市政府對供公眾使用建築物管理之正確性。被告張尚義則於同日上午，在台中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，當場收受蔡四約所交付之5千元賄賂。是被告張尚義所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對違背職務收受賄賂罪及刑法第213條之公務員登載不實文書罪，且兩行為在時間上有相當差距，犯意亦屬各別，應認係數罪併罰，惟原審認其係以一行為觸犯該二罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，從重論以違背職務收受賄賂罪，對於被告張尚義所犯該二罪名，究如何得認為係以「一行為」同時所犯情形，亦未為必要之說明，亦有未洽。被告王銘哲上訴仍執前詞，否認此部分犯行；另被告張尚義上訴謂其並非違背職務之行為，而係便民之舉，且否認有公務員登載不實之犯行等，雖均無理由，已分別論述於前，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。伍、爰審酌被告王銘哲犯後於警詢、偵查時雖坦承犯行，無確切證據證明有參與行賄臺中市政府公務員，其於偵查羈押期間雖配合辦理公共意外責任保險之出險事宜，惟此僅係依臺中市政府之要求辦理保險之出險事宜，為使其能有機會與被害人及被害人家屬達成和解，故予以交保，惟被告王銘哲即改口否認犯罪事實欄三之犯行，且遲未與被害人、被害人家屬達成和解，賠償損害之犯後態度，且依前所述，被告王銘哲就有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定，本有積極主動注意義務，並非消極被動之注意義務，且被告王銘哲曾於98年10月27日登記為「阿拉夜店」所在土地及建物之所有權人，於98年12月1日始轉手他人，有臺中市中山地政事務所函覆有關「阿拉夜店」所在土地及房屋之土地建物異動索引資料可憑，足見其於身居所有權人時，確有機會改善該建築物之違失情形，且依被告王銘哲於原審審理時之供述：「因為從以前開始房屋修繕我都沒有問屋主，原來的屋主除陳玉萍外都有同意，但轉給陳玉萍之後我沒有跟他談過這個問題，只是平常修繕都是我在做，陳玉萍也不會問我」等語，足見被告王銘哲於非所有權人期間亦確可自行修改建築物之缺失，其竟不顧臺中市政府長期要求辦理建築法手續，及店內員工之多次反應問題，只顧經營謀利，長期漠視公眾安全，終造成9死8傷慘劇（未提業務過失傷害者不計），足見被告王銘哲之惡性重大，犯罪所生損害甚重，並斟酌檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至起訴書雖一併請求對被告王銘哲科處新臺幣200萬元罰金，惟查，被告王銘哲之財產既均已遭受扣押，且本案雖經臺中市政府與所有死者家屬達成國家賠償協議，有臺中市政府函覆之國家賠償事件協議書可憑，惟被害人家屬既均已將債權讓與臺中市政府，亦有相關債權讓與同意書在卷可憑，斟酌該等讓與賠償之金額甚高，自無再予併科罰金之必要，附此敘明。另審酌被告張尚義身為公務人員，不知廉潔自持，明知同案被告蔡四約申請恢復使用及供水供電目的係供繼續營業使用，竟違背職務收取賄賂，並於所掌公文書上為不實之登載，於簽呈遭退後竟再指導民眾為違反規定之行為，其為業者護航之意至為明顯，使阿拉夜店得以繼續營業，嚴重破壞政府威信及官箴，惟其已於偵查中自白，並繳回犯罪所得，並斟酌其否認違背職務收取賄賂及公務員職務上登載不實犯行之犯後態度，及檢察官之求刑等一切情狀，分別量處如主文第三項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定褫奪公權2 年，並定其應執行之刑如主文第三項所示。又檢察官於原審雖對被告張尚義具體求處有期徒刑5年，惟審酌被告張尚義僅為受約僱之公務員，其所受利益不多，認上開求處稍重，亦附此敘明。陸、附帶說明部分：㈠本件「阿拉夜店」雖於店內未設有緊急排煙設備之緊急電源，致本件火災發生時緊急排煙設備未發揮功效而致附表一之人受有窒息死亡之結果，附表2編號6被害人受有嗆傷之傷害等情，惟本案因「阿拉夜店」各樓層之樓地板面積未達100 平方公尺，故無須設置緊急排煙設備等情，業據證人即臺中市政府消防局人員洪健華於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈣第101頁反面-106頁反面、第248-250頁）），核與臺中市政府消防局二次函覆原審提供有關「阿拉夜店」之1樓面積為114.5平方公尺，實際營業面積為79.523平方公尺（扣除出入口門廳、廁所、樓梯間、儲藏室之面積）、2樓之營業面積為61.51平方公尺之情形（見原審卷㈤第17頁）相符，故被告王銘哲此部分亦未違反消防法。又就「阿拉夜店」店內2樓通往1樓避難樓層之樓梯寬度，及其於2樓營業場所內後排座位又加裝有二階樓梯部分，因均未違反建築技術規則建築設計施工編第33條有關樓梯寬度應為75公分以上之規定，故此部分被告王銘哲亦未違反建築法之相關規定。至於被告王銘哲是否違反都市計畫法、商業登記法部分，核與本案犯罪事實三之發生並無直接之因果關係，併予敘明。㈡又本案「阿拉夜店」除被告王銘哲外，其餘所有權人是否涉犯建築法第91條第2項之犯行，宜由檢察官另行偵查。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項、第12條、第17條，建築法第91條第2項、第94條之1，刑法第11條、第28條、第213條、第276條第2項、第284條第2項、第173條第2 項、第37條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 9 日刑事第八庭審判長法官廖柏基法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官康孝慈中華民國 104 年 7 月 9 日附錄本案所犯法條全文：建築法第91條：有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。三、規避、妨礙或拒絕依第77條第2項或第四項之檢查、複查或抽查者。四、未依第77條第3項、第4項規定辦理建築物公共安全檢查簽證或申報者。五、違反第77條之3第1項規定，未經領得使用執照，擅自供人使用機械遊樂設施者。六、違反第77條之3第2項第1款規定，未依核准期限使用機械遊樂設施者。七、未依第77條之3第2項第2款規定常時投保意外責任保險者。八、未依第77條之3第2項第3款規定實施定期安全檢查者。九、未依第77條之3第2項第4款規定置專任人員管理操作機械遊樂設施者。一○、未依第77條之3第2項第5款規定置經考試及格或檢定合格之機電技術人員負責經常性之保養、修護者。有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上500萬元以下罰金；致重傷者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰。貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。刑法第276條：因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。刑法第284條：因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表1（死者名單） ┌──┬────┬──────────────────┐│編號│姓名 │死因 │├──┼────┼──────────────────┤│ 1 │范富祺 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 2 │張德淦 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 3 │范玉雪 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 4 │廖怡萱 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 5 │謝佳璋 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 6 │林孟臻 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 7 │林秀韓 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 8 │陳俊元 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │├──┼────┼──────────────────┤│ 9 │亓瑋韜 │因火災高溫吸入濃煙而窒息死亡 │└──┴────┴──────────────────┘ 附表2（傷者名單） ┌──┬────┬─────────────┬────┐│編號│姓名 │受傷部位 │是否告訴│├──┼────┼─────────────┼────┤│ 1 │葉眠辛 │手燒傷，水泡，表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 2 │葉晏伶 │手燒傷、水泡、表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 3 │鄭曉梅 │手燒傷、水泡、表皮脫落（第│是 ││ │ │二度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 4 │陳姮妃 │燒傷、水泡、表皮脫落（第二│是 ││ │ │度） │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 5 │林雅嵐 │燒傷、水泡、表皮脫落等傷害│是 ││ │ │。 │ │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 6 │劉瑞彬 │嗆傷之呼吸困難 │是（起訴││ │ │ │書誤載為││ │ │ │否） │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 7 │高偉誠 │雙頸及雙上肢二度燙傷約體表│是（經檢││ │ │面百分之二 │察官併辦││ │ │ │） │├──┼────┼─────────────┼────┤│ 8 │陳立慈 │頭皮1度燙傷小於0.5％體表面│是 ││ │ │積、雙手1～2度燙傷約1％體 │ ││ │ │表面積 │ │└──┴────┴─────────────┴────┘

臺灣高等法院臺中分院103年度上更(一)字第43號

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