103年度上訴字第1175號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 03 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1175號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　劉遠忠選任辯護人　張崇哲律師張藝騰律師劉建成律師上　訴　人即　被　告　林怡貝選任辯護人　林益輝律師洪松林律師上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院 102年度訴字第137號中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第264號；移送併辦案號：102年度偵字第1349號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉遠忠、林怡貝有罪部分均撤銷。劉遠忠犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年肆月，禠奪公權肆年；犯罪所得新臺幣拾萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。林怡貝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月。其他上訴駁回。犯罪事實一、劉遠忠擔任址設南投縣仁愛鄉○○村○○路000號行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱『退輔會』）清境農場場長，負責輔導國軍退除役官兵從事農業產銷，並推展與農業相關之休閒、觀光事業，及綜理農場相關業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣清境農場於民國101年5月9日辦理「101年度清境農場賓館客房門更新工程」（下稱『賓館客房門更新工程』）開標作業，履約標的為清境農場經營之國民賓館，由孟都營造有限公司（下稱孟都公司）以新臺幣（下同）412萬8000元得標，履約期間原定於101年5月29日至同年6月30日，因逢暑期旅遊旺季，乃延後工期至同年9月30日（於同年9月29日竣工）。該工程先後於101年6月25日、7月24日、8月9日及9月13日由農場人員督導作成檢討會議紀錄，其中101年8月9日會議紀錄中，作成「新設客房防火門之隔音效果、氣密性均應符合規範，房間內噪音須低於45分貝值以下」之會議結論，並於同年8 月16日辦理第1次估驗、8月30日進行第1次估驗計價，孟都公司通過估驗並依進度請領279萬427元工程款項，於同年9 月17日經退輔會工程施工查核小組評定成績為84分（甲等）。嗣於101年10月11日，辦理賓館客房門更新工程驗收時，劉遠忠向在場之孟都公司工地負責人洪忠義表示，上次估驗讓其通過請款，這次不會那麼容易等語，經洪忠義表示該工程前經施工查核小組評定成績84分，屬甲等之優良成績，亦遭劉遠忠駁斥以「那些查核委員不懂」等語，並以1人在客房門外走廊發聲，另1人持分貝器在客房門內收音，當測得客房門開關前後之分貝器差值，大於45分貝始屬合格之方式檢測，檢測結果差值均小於45分貝而未達到差值大於45分貝之標準。洪忠義於現場表示隔音效果，均依契約、圖說規定將材料送審合格，且契約並無規定須以分貝器檢測隔音效果，惟劉遠忠均未採納，並表示客房門隔音效果部分，要拆除重做等語，復指出該工程有「部分門框與隔音條縫隙過大，密合度不夠」、「部分門檻水泥砂漿泥作易脫落」、「部分門框接合處不平整」及「門框與門扇間隙過大，門縫寬度不一」等缺失，由蘇調成記載於驗收紀錄上，當日驗收即未通過。洪忠義因認劉遠忠係刻意以契約、圖說外之規定刁難驗收，且未採用前揭會議結論以房間內靜音值45分貝以下為合格之測試方式，為使工程順利驗收以請款，乃聽從該農場專員蘇調成之建議，洪忠義於101年10月15日，由其設於合作金庫銀行東埔里分行帳戶提領10萬元後，於同年10月23日上午9時3分許，先以其0000-000000號行動電話撥打劉遠忠持用之0000-000000號行動電話，相約在劉遠忠辦公室見面，洪忠義於同日9時30分許到達劉遠忠辦公室，劉遠忠先帶洪忠義至觀光行政組辦公室與組長林俊雄討論隔音改善方法，劉遠忠並指示應更換「使用平的、0.6公分厚之隔音條」等語，洪忠義當場允諾，並與劉遠忠回場長辦公室，洪忠義為避免劉遠忠複驗時再次刁難，竟基於不違背職務交付賄賂罪之犯意，將裝有賄款10萬元之牛皮紙袋放在劉遠忠辦公桌上，並向劉遠忠表示「你肯幫忙，也是…表示一點…這個」等語，詎劉遠忠假意推辭後，竟基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，口頭上雖向洪忠義表示「這些東西我還是會（照）....」等語，然仍將該賄款10萬元留置桌上並以其他紙張遮蓋而收受之（洪忠義行賄部分，經檢察官追加起訴，由原審法院另以103年度訴字第18號案件審結判處罪刑確定）。而劉遠忠收受上揭10萬元賄款後，於101年11月26日複驗時，先由副場長彭松鶴進行驗收，此次採用前次會議結論，以門關上後，人在外面發聲，分貝器在房間內測試，檢測結果分貝值小於45即屬合格之方式檢測，抽測結果均符合標準。劉遠忠約半小時後到場參與複驗時，雖再以第1次驗收時所採之差值大於45分貝方式測試，現場差值為40至42，未達45分貝標準，惟經林俊雄表示此為誤差值後，劉遠忠亦未再堅持以差值大於45分貝始屬合格之方式驗收，該工程遂順利於當日複驗合格，僅以A218等14間客房門框鎖片上下有輕微裂痕，雖已修補，不影響使用，以每樘罰款1000元，合計罰款1萬4000元，孟都公司並於102年1月4日請領工程款。二、林怡貝係許育嘉聯合建築師事務所（下稱『許育嘉事務所』）工地現場監造人員，長期受許育嘉事務所委託辦理清境農場之工程規劃、設計及監造業務；黃學魁為順易工程行實際負責人。緣清境農場於100年10月28日辦理101年度觀光遊憩設施工程委託技術服務採購案開標作業，由許育嘉事務所得標，負責設計、監造「101年度清境農場觀山牧區景觀美化及20號牧區設施工程」（下稱『觀山牧區工程』）及「101 年度大自然劇場賣店及賓館西餐廳增建工程」（下稱『大自然劇場賣店』工程）。清境農場分別於101年5月9日、9月20日辦理觀山牧區工程、大自然劇場賣店工程開標作業，分別由新源營造股份有限公司（下稱新源公司）、全壕營造有限公司（下稱全壕公司）得標，決標金額各為1213萬8899元、1288萬元，新源公司與全壕公司均委由黃學魁擔任上開2工程之工地負責人。詎林怡貝竟意圖自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠、觀山牧區工程於101年5月9日決標後，林怡貝於同年6、7月間與黃學魁相約在南投縣（下略）水里鄉○○村○○路00號之二坪冰店（下稱二坪冰店）會面，向黃學魁詐稱清境農場之工程依農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係劉遠忠，致黃學魁陷於錯誤，為期能順利施工、驗收，遂與林怡貝達成協議由觀山牧區工程款中撥付200萬元（即約決標金額1213萬餘元之2成）作為其所稱之「工程回扣」，並陸續交付林怡貝下列款項： ⒈於101年7月18日，黃學魁自其女兒黃愛家設於合作金庫銀行集集分行帳戶提領50萬元後，於同日與林怡貝相約在林怡貝址設水里鄉頂崁村頂平路81巷5號水里辦公室外馬路旁，將裝有50萬元之牛皮紙袋交付林怡貝。林怡貝為避免遭人追查，刻意以總數不相符之現金，分別於101年7月26日、7月31 日及8月3日，分次以14萬5000元、19萬5000元及16萬3000元現金存入其設於彰化銀行水裡坑分行優存帳戶內，合計50萬3000元。 ⒉於101年9月24日，黃學魁自順易工程行（登記負責人為黃學魁之配偶陳錳僅）帳戶提領50萬元後，於同日下午某時許，與林怡貝相約於二坪冰店碰面，將上開50萬元，及另委請林怡貝介紹購買觀山牧區工程所需蝴蝶木之介紹費15萬元（該介紹費15萬元非屬詐欺取財所得），分裝為50萬元、15萬元2個牛皮紙袋，放入林怡貝所駕車輛之副駕駛座而交付林怡貝。林怡貝為避免遭人追查，將上開50萬元併同其他現金，分別於101年9月28日及10月3日，以30萬元及40萬元現金存入其設於彰化銀行水裡坑分行優存帳戶內，合計70萬元。 ⒊於101年10月11日，黃學魁由順易工程行上開帳戶提領50萬元後，於同日下午某時許，與林怡貝相約於二坪冰店見面，將裝有上開50萬元之牛皮紙袋，交付林怡貝。 ⒋於102年1月4日，黃學魁由黃愛家設於合作金庫銀行集集分行帳戶提領60萬元後，於同日中午，與林怡貝相約在林怡貝水里辦公室見面，黃學魁將上開現金中之50萬元裝於牛皮紙袋內交付林怡貝。林怡貝於翌日（即1月5日）中午，將該50萬元交付友人李友銘，用以償還其於101年間積欠李友銘所經營泰祥木材行之欠款。㈡、大自然劇場賣店工程於101年9月20日決標後，林怡貝另基於詐欺取財之犯意，於101年9月24日與黃學魁相約在二坪冰店會面，向黃學魁詐稱該工程依農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係劉遠忠，致黃學魁陷於錯誤，為期能順利施工、驗收，遂與林怡貝協議由大自然劇場賣店工程款中撥付200萬元（即約決標金額1288萬元之2成）作為其所稱之「工程回扣」。黃學魁於101年 10月5日，自黃愛家設於合作金庫銀行集集分行支存帳戶提領100萬元，於同日下午某時許，與林怡貝相約在二坪冰店見面，將上開100萬元及另委請林怡貝介紹購買大自然劇場賣店工程所需之蝴蝶木介紹費15萬元（該介紹費15萬元非屬詐欺取財所得），分裝為100萬元、15萬元2個牛皮紙袋，並放入林怡貝所駕車輛之副駕駛座，交付林怡貝。㈢、林怡貝則於101年10月8日，委請不知情之林麗萍將前述犯罪事實二、㈠、⒈、⒉中黃學魁所交付各為50萬元款項，轉帳償還其個人於彰化銀行之土地貸款，再將其於101年10月5日自黃學魁所收受之100萬元，併同其他現金合計136萬8454元，存入臺中商業銀行南投分行其所經營之野匠創意有限公司（下稱野匠公司）帳戶內，並轉帳清償野匠公司向臺中商業銀行之信用貸款。三、嗣於101年12月13日法務部廉政署接獲檢舉，聲請對劉遠忠及林怡貝之行動電話實施通訊監察而循線查獲（另於102年1月8日在劉遠忠宿舍查扣與本案無關之現金100萬元）。四、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：一、證據能力部分：㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告林怡貝於102 年1月18日法務部廉政署中部調查組（下稱廉政署）詢問時自白部分犯行（見102偵264號卷㈠第35頁反面、36頁反面），於原審及本院審理時亦未提出其他可供證明自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告林怡貝於102年1月18日廉政署詢問時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。㈡、廉政署執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員，視同刑事訴訟法所定之司法警察（官）（法務部廉政署組織法第2條參照）。查證人黃學魁、黃愛家應廉政官就被告劉遠忠、林怡貝涉嫌貪污案情調查之陳述（下稱警詢陳述），係被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，且經被告林怡貝之原審辯護人爭執證人黃學魁、黃愛家警詢陳述之證據能力（見原審卷㈠第100頁），而前揭證人嗣於偵查時，業以證人身分具結，就其等於警詢時之陳述，應訊而為相同之證述（證人黃學魁102年2月4日警詢陳述之證據能力部分詳後述㈢），就使用證據之必要性而言，因同一待證事實已有依法命具結擔保之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷，並無已無從再就同一供述者取得相同供述內容可言，自與刑事訴訟法第159條之2先前之歧異陳述具較可信之特別情況及具必要性之規定不符（除證人黃學魁於102年2月4日之警詢陳述外），檢察官復未能釋明上開證人警詢陳述符合傳聞法則例外之情形，故證人黃學魁除後述㈢之部分、黃愛家警詢陳述對被告林怡貝無證據能力。㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查，證人黃學魁於102年2月4日廉政署詢問時證稱：其在102年1月8日廉政署陳稱第3次交付款項予被告林怡貝係在日月潭應係誤記，經其回去後整理支付予被告林怡貝費用的銀行簿子，應該係在101年10月11日，其拿現金50萬元在水里二坪冰店交給被告林怡貝；收支明細表內記載該次付款日期為101年10月5日，因與大自然劇場賣店工程交付被告林怡貝100萬元時間差不多，可能是公司會計在事後整理日記帳時，一時誤登。其有提出順易工程行的活儲帳號0000000000000號帳戶，於101年10月11日提出現金50萬元給林怡貝，應該比較正確等語（見101偵264號卷㈠第270頁）；另其於102年1月8日及102年2月4日偵訊時，均證稱就觀山牧區工程，先後於101年7月18日交付50萬元、9月24日交付65萬元（含蝴蝶木介紹費15萬元）、10月間交付50萬元、102年1月4日交付50萬元，總計交付215萬元，而就大自然劇場賣店工程，則於101年10月5日交付115萬元（含蝴蝶木介紹費15萬元），上開2工程總共交付330萬元（含蝴蝶木介紹費合計30萬元）予被告林怡貝等語（分見101他981號卷第253-255頁；102偵264號卷㈠第287頁）。雖證人黃學魁嗣於原審審理時，就觀山牧區工程與被告林怡貝所約定及交付之回扣數額改稱係150萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），合計交付予被告林怡貝之工程回扣總數為280萬元（含蝴蝶木介紹費合計30萬元）云云（見原審卷㈡第183、189-190、192 頁），惟經質以與其在廉政署證述觀山牧區工程交付被告林怡貝之金額為200萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），上開2工程總共交付330萬元（含蝴蝶木介紹費合計30萬元）不符時，其答稱：當時在廉政署或檢察官偵訊時，手邊有相關會計帳冊等資料，到底是330萬元或280萬元，伊現在也記不清楚，好幾次都陸陸續續地拿，伊只知道總共還有100萬元未付；對於第1個工程回扣款伊當時與被告林怡貝談成之回扣數額為15％應為180萬元，最後收取的整數不是150萬元就是200萬元，伊是看帳目去推算的；伊在檢察官訊問時，表示給林怡貝330萬元，到底是280萬或330萬元，伊現在記不清楚，伊是依照會計小姐的日記帳，核對當天出入明細所得之額度等語（見原審卷㈡第188頁反面、193頁反面）。依此，證人黃學魁於廉政署詢問及偵訊時，既經核對其公司之收支明細、黃愛家及順易工程行相關銀行帳戶交易往來明細等資料而為證述，是其先前於廉政署詢問時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告林怡貝犯罪事實存否所必要，徵諸上揭規定及說明，其於102年2月4日廉政署所為上開陳述應有證據能力。㈣、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參）。依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356 號判決意旨參照）。查證人蘇調成、洪忠義、陳德松、林俊雄、黃學魁、黃愛家、李友銘、林麗萍、林怡貝、劉遠忠於偵查中之證言均經具結，雖被告劉遠忠之原審辯護人爭執證人洪忠義、蘇調成2人偵訊時部分證述無證據能力（見原審卷㈠第100、140頁及後述㈤），然並未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人洪忠義、蘇調成於偵查中之證言除後述㈤之部分外，及證人陳德松、林俊雄、黃學魁、黃愛家、李友銘、林麗萍、林怡貝、劉遠忠之證述均具有證據能力。且證人蘇調成、洪忠義、林俊雄、黃學魁、李友銘、林麗萍、林怡貝、劉遠忠均於法院審理時以證人身分到庭證述，並經辯護人反對詰問，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，業已踐行合法調查證據程序，依上開判決意旨，上開證人於偵查中之證述自得作為判斷之依據而有證據能力。㈤、又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。查證人洪忠義於102年2月4日廉政署詢問時供稱：「可能是劉遠忠怕我錄音」、「可能是劉遠忠提防我有錄音」等語，及102年2月4日偵訊時證稱「劉遠忠可能提防我錄音」等語；及證人黃學魁於廉政署陳稱「我有懷疑是清境農場裡面的人要的」、「所以我懷疑是場部的員工，因為1個監造也不可能就來跟我收取賄款」、「上面的人我的想法可能是清境農場裡面高階的人，應該是場長劉遠忠或相關的人」等語，俱屬證人之推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，無證據能力。另證人蘇調成於102年1月8日偵訊時證稱：「初驗完後的幾天，我聽洪忠義說他到場長辦公室拿給場長劉遠忠10萬元」等語，就證人洪忠義是否確有拿給被告劉遠忠10萬元乙情，係輾轉聽聞自證人洪忠義之陳述，非其親身經歷或體驗；證人黃學魁於102年1月8日於廉政署詢問時證稱：「這都是聽到這段時間有人在傳林怡貝跟場長比較好，那因為關係比較好才可以那個嘛」等語，就被告林怡貝與劉遠忠之關係深淺，亦非證人黃學魁親身經歷或體驗，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據而無證據能力，前揭證述並經被告劉遠忠之辯護人爭執其證據能力（見原審卷㈠第100、140頁），爰併予說明如上。㈥、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告劉遠忠、林怡貝以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。㈦、刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，可作為證據。而所謂從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附洪忠義合作金庫銀行東埔里分行0000000000000號帳戶存款存摺封面暨內頁影本、林怡貝彰化銀行水裡坑分行00000000000000號帳戶活期儲蓄存款及00000000000000號優存帳戶存摺封面暨內頁影本、黃愛家合作金庫銀行集集分行0000000000000號活儲帳戶及0000000000000號支存帳戶存款存摺封面暨內頁影本、歷史交易明細查詢、順易工程行合作金庫銀行集集分行0000000000000號活儲帳戶存款存摺封面暨內頁影本及歷史交易明細查詢、彰化銀行水裡坑分行傳票總號存款憑條、存摺類存款存款憑條、活期儲蓄存款支領憑條、臺中商業銀行水里分行傳票總號存摺類存款存款憑條、無摺存款存款憑條、林怡貝彰化銀行000000000000號帳戶貸放資料及往來明細查詢、野匠創意有限公司臺中商業銀行南投分行000000000000號帳戶交易明細、簡易資料查詢暨繳息明細、泰祥木材行合作金庫銀行集集分行0000000000000號帳戶存款存摺封面暨內頁影本、鄧碧惠南投縣集集鎮農會00000000000000號存款存摺封面暨內頁影本（分見101他981號卷第148-149頁；102偵264號卷㈠第39-40、42-43、230-237、242-244、273-284頁；卷㈡第44-46、51-52頁；卷㈤第138-140、144-147頁），均係該金融機構以電腦逐筆核實記載的交易資料，作為金融機構與客戶間交易往來的憑證，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。另卷附行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則證人洪忠義持用之0000-000000號行動電話之通聯紀錄（見101他981號卷第37頁）、被告林怡貝持用之0000-000000號行動電話與證人黃學魁持用之0000-0000000號行動電話通聯紀錄（見101他981號卷第270-272頁）及被告林怡貝與被告劉遠忠往來簡訊及通聯紀錄（分見101他981號卷第278-280頁反面；原審卷㈢第261-263頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。又卷附順易工程行收支明細、泰祥木材行日記帳（分見101他981號卷第192-200頁；102偵264號卷㈡第47-50、53頁），係該公司會計人員，在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，復查該等紀錄文書或證明文書並無顯然不可信之情況，亦有證據能力。㈧、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告劉遠忠之0000- 000000、0000-000000號、被告林怡貝之0000-000000號及證人黃學魁之0000-000000號行動電話，係依臺中地方法院核發之101年聲監字第2132號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文影本存卷可憑（見原審卷㈡第101-104頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告劉遠忠、林怡貝及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認上開監聽譯文自有證據能力。㈨、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度臺上字第5182號判決意旨參照）。查卷附被告劉遠忠與證人洪忠義之對話錄音譯文（見102偵264號卷㈡第132-136頁），被告劉遠忠及其辯護人並未爭執其形式之真正性（見原審卷㈢第203頁）；而證人蘇調成與洪忠義之對話錄音譯文（見101他981號卷第34-36頁），則未爭執其證據能力（見原審字卷㈠第141頁），其均係對話之一方自行錄音蒐證取得，觀諸對話內容，可見證人洪忠義取得被告劉遠忠之陳述、證人蘇調成取得洪忠義之陳述，並未使用暴力等不法手段，亦無違背任意性原則，揆諸上開說明，被告劉遠忠與證人洪忠義，及證人洪忠義與蘇調成之對話錄音及譯文均有證據能力。㈩、雖被告劉遠忠之辯護人爭執上開證人洪忠義與被告劉遠忠之對話錄音，係證人蘇調成基於構陷被告劉遠忠之目的，而教唆原無犯意之證人洪忠義向被告劉遠忠行賄所取得，而不具證據能力云云，惟按學理上所稱之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103年度臺上字第972號判決意旨參照）。查本件檢舉人王林訓並非本案線民，係因證人蘇調成輾轉聽聞被告劉遠忠疑似有收賄情事，乃向證人洪忠義建議比照辦理，而證人洪忠義並不確知蘇調成所述是否可信，亦擔心遭被告劉遠忠檢舉行賄情事而失去承作資格，抑或被告劉遠忠雖收受其賄款而仍未依約讓其通過驗收，故證人洪忠義所為之錄音，係基於自保及蒐證之目的，並非出於不法，業據其供稱：這份101年10月23日與劉遠忠交付賄款時之錄音是覺得被欺負要來佐證自保用的等語可證（見101他981號卷第168頁），而證人蘇調成取得上開錄音檔案後，即轉交於其組長王林訓，再由王林訓主動向廉政署提出檢舉，廉政署人員僅止於被動收受之地位，對王林訓、蘇調成或洪忠義並無委託、指使或事實上之支配關係，自無「陷害教唆」之適用，故系爭錄音檔及其譯文，自得作為本案認定事實之依據。 、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。卷附清境農場青青草原北端大門驗票口監視錄影擷取畫面、被告林怡貝之手機照片20張及電子檔（分見101他981號卷第183-184頁；原審卷㈢第268-271頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入記憶體，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影及照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前揭論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。故上開錄影擷取畫面及照片既係透過攝錄後所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。二、被告劉遠忠有罪部分：㈠、被告劉遠忠之辯護意旨： ⒈訊據上訴人即被告劉遠忠對於上揭犯罪事實所示時地就賓館客房門更新工程初驗未通過，證人洪忠義在其辦公室內持牛皮紙袋向其行賄，該工程於複驗時合格通過之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：伊於初驗時並無藉故刁難孟都公司情事，該工程於101年10月11日初驗、11月26日複驗前，早於101年8月9日開會決定客房內噪音值須低於45分貝，洪忠義當日在場並未提出異議，依該會議結論，自需以分貝器等儀器測試為驗收依據，非以人耳測試為主觀判斷，伊均係依照契約辦理工程驗收，並無以契約未規定之驗收方式刁難孟都公司；又伊於101年10月23日在辦公室內確未收受洪忠義之賄款，當日洪忠義雖提出牛皮紙袋，然經伊拒絕後，洪忠義即將牛皮紙袋帶走；至於卷附錄音電磁紀錄係本件檢舉人王林訓、證人蘇調成出於挾怨誣陷入伊於罪之不法目的，輾轉教唆洪忠義行賄，此種以不正當手段取得之錄音電磁紀錄無證據能力；縱認該錄音電磁紀錄有證據能力，惟依該錄音內容亦不足以認定伊確有收受賄款云云。 ⒉其辯護人張崇哲律師為其辯護略以：被告劉遠忠用分貝器測試隔音差值、隔音量，但最早提出用分貝器測試亦非劉遠忠提出，而用分貝器測試並無違反合約、契約、圖說；被告劉遠忠本件如有收受洪忠義賂款應該會放水，然從相關證人蘇調成、彭松鶴證述可知，被告劉遠忠並無任何明示、暗示之指示，被告劉遠忠還是一樣做測試，並無任何放水；又從法院勘驗洪忠義私下所錄之錄音筆內容來看，其中「劉遠忠：我們這些東西我們還是會照」，這個「照」字是存在的，當然是劉遠忠表示還是會照合約規定，如果有工程缺失，還是會照合約規定；且被告劉遠忠在該次錄音人說了6次「真的不需要」，而洪忠義之牛皮紙袋，被告從頭到尾都沒有打開之動作，在過程裡面又一直講不需要、不需要，可見被告並無收受賄賂之主觀犯意；再參酌黃學魁亦證述均係林怡貝向他拿錢，並非場長向他拿錢，亦可證被告劉遠忠並未收錢，是本件應為無罪判決等語。 ⒊其辯護人劉建成律師辯護意旨略以：由勘驗錄音筆譯文裡面所示，被告劉遠忠確實講了5次的不需要，1個要收取賄款的人，又怎麼會說那麼多次之不需要？被告劉遠忠說「我們這些東西我還是會照」，又說「這種東西沒有必要」，其說話時之口頭禪就是「東西」，用「東西」來表示、代表不同的物件，被告說這些東西還是會「照」，應該是「照合約來處理」之意思，從整體譯文來觀察，也沒有辦法證明被告劉遠忠有收取牛皮紙袋；洪忠義於偵查中說劉遠忠把牛皮袋收下來了，然有時又說劉遠忠將牛皮袋放在桌上用訃聞遮住，到他離開都沒有還，洪忠義對其交付牛皮紙袋之方式，供述不一，實難證明洪忠義於錄音時所持之牛皮紙袋內裝有現金，亦見洪忠義前揭證述確有疑義之處；洪忠義說初驗時劉遠忠刁難，使其產生其他聯想，還有蘇調成跟他說場長會收費，此為洪忠義誤聽蘇調成的話，均係洪忠義個人主觀臆測；何況本案工程驗收承辦人員除被告劉遠忠以外，尚包含農場工程專員蘇調成、觀光行政組長林俊雄、賓館經理葉福明、客房部主任蔡佩芬、會計主任陳德松等多人，初驗時被告劉遠忠僅參與前階段之驗收程序，其後即因有事先行離開，複驗時被告劉遠忠因有事未到場參與前階段驗收程序，於複驗後階段時始到場參與，甚至初驗紀錄並無被告劉遠忠之簽名，蘇調成、林俊雄、葉福明、蔡佩芬、陳德松等人仍可各司其職繼續進行初驗或按時進行複驗，而完成整個驗收程序；且按證人蘇調成所述，驗收時門扇隔音以分貝器測試結果有無合格亦是賓館經理葉福明及觀行組組長林俊雄認定，僅憑被告劉遠忠1人如何藉由本案工程之初驗刁難洪忠義？是證人洪忠義之證述顯與常情不符而不能採信，本件被告劉遠忠應為無罪判決等語。㈡、經查： ⒈被告劉遠忠擔任退輔會清境農場場長，負責輔導退除役官兵從事農業產銷，並推展與農業相關之休閒、觀光事業，及綜理農場相關業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。清境農場於101年5月9日辦理賓館客房門更新工程開標作業，由孟都公司以412萬8000元得標，履約期間原定101年5月29日至同年6月30日，因逢暑期旅遊旺季，乃展延工期至同年9月30日（於同年9月29日竣工）。該工程先後於101年6月25日、7月24日、8月9日及9月13日由場方人員督導作成檢討會議紀錄，於101年8月9日會議紀錄中作成「新設客房防火門之隔音效果、氣密性均應符合規範，房間內噪音須低於45db值以下」之會議結論，於同年8月16 日辦理第1次估驗、8月30日進行第1次估驗計價部分，孟都公司通過估驗並依進度請領279萬427元，於101年9月17日經施工查核小組查核評定成績為84分（甲等）。該工程於101 年9月29日完工，同年10月11日辦理初驗，被告劉遠忠採用差值測試方法，即分別站在房間內及房間外講話，將分貝器分別置於房門內及房門外走廊上，分別測量分貝值，檢測結果差值均小於45分貝，未達到分貝差值大於45之檢測標準，並指出該工程有「部分門框與隔音條縫隙過大，密合度不夠」、「部分門檻水泥砂漿泥作易脫落」、「部分門框接合處不平整」及「門框與門扇間隙過大，門縫寬度不一」等缺失，由證人蘇調成記載於驗收紀錄上，致未能通過驗收。證人洪忠義因認被告劉遠忠刻意以契約、圖說均未規定及與上揭會議結論不同之檢測方式刁難驗收，遂聽從證人蘇調成建議，於101年10月15日，由其妻張純玫合作金庫銀行帳戶提領 10萬元，同年10月23日上午9時3分許，以其0000-000000號行動電話撥打被告劉遠忠0000-000000號行動電話，相約在被告劉遠忠辦公室見面，證人洪忠義於同日上午9時30分許，攜帶內裝有所提領10萬元之牛皮紙袋至被告劉遠忠辦公室，被告劉遠忠先帶其至觀光行政組辦公室與組長林俊雄討論客房門隔音改善方法，被告劉遠忠指示證人洪忠義應更換「使用平的、0.6公分厚之隔音條」等語，證人洪忠義與被告劉遠忠回至場長辦公室，證人洪忠義旋將裝有賄款10萬元之牛皮紙袋放在被告劉遠忠辦公桌上，並向被告劉遠忠表示「你肯幫忙，也是…表示一點…這個」等語，被告劉遠忠雖表示「任何人都一樣」、「真的不需要」、「真的不要這樣」、「這些東西，真的沒有必要」，惟仍予以收受，而口頭上仍向證人洪忠義表示「這些東西我還是會....」等語。嗣於101年11月26日辦理複驗時，由副場長彭松鶴先進行驗收，此次採用前揭會議結論，以門關上後，人在外面發聲，分貝器在房間內測試，檢測結果分貝值小於45即屬合格之方式檢測，抽測結果均符合標準。被告劉遠忠約半小時後到場參與複驗時，雖再以第1次驗收時所採之差值大於45分貝方式測試，現場差值為40至42，未達45分貝標準，經證人林俊雄表示此為誤差值後，被告劉遠忠亦未再堅持以差值大於45分貝始屬合格之方式驗收，該工程順利於當日完成複驗合格，僅以A218等14間客房門框鎖片上下有輕微裂痕，雖已修補，不影響使用，以每樘罰款1000元，合計罰款1萬4000元，孟都公司並於102年1月4日請領其餘工程款而結案等情，業據證人蘇調成、洪忠義、陳德松、林俊雄分於廉政署詢問、偵訊及原審審理時證述在卷（分見101他981號卷第65、136、140-142、167-168、170-178頁；102偵264號卷㈠第73-75、165-167、169-170、178-179、181-183、196-197、262-266頁；原審卷㈡第123-155頁），並有決標公告、賓館客房門更新工程101年6月25日「第1次工程督導協調會議」會議紀錄、101年7月24日「第2次工程檢討會」會議紀錄暨簽到表及報告資料、101年5月至7月施工月報表3紙、101年8月9日「第3次工程檢討會」會議紀錄暨所附報告資料、督導紀錄及照片12張、101年9月13日「第4次工程檢討會」、101年9月 17日退輔會工程施工查核小組查核紀錄、缺失改善成果報告、公共工程監造表、清境農場102年6月17日清農產字第0000000000號函所附估驗紀錄及照片、101年10月11日驗收紀錄、甲種木質防火飯店房間門（F60A）圖說、101年11月26日複驗紀錄、被告劉遠忠與證人洪忠義101年10月23日電話通聯紀錄、對話錄音譯文、洪忠義合作金庫銀行東埔里分行0000000000000號帳戶存款存摺封面暨內頁影本各1份在卷可稽（分見101他981號卷第148-149、166頁；102偵264號卷㈠第94-1 03、106-114、116-117、120-149、152-164頁；卷㈡第135- 136頁；外放資料袋），此部分之事實，首堪認定。⒉被告劉遠忠及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查： ①證人洪忠義於102年1月8日偵訊時證稱：第1次驗收主要缺失是門的縫隙過大、隔音條需更換、門止鬆動，以及因此導致隔音效果不佳等12項需改善缺失。但事實上，因為門止、隔音條均是照設計規範去施作的，也就是我的施工是符合合約規定的，但是仍遭劉遠忠判定為必須改善之缺失；本案第1 次驗收及複驗，場長劉遠忠都有參與，第1次驗收時，其他人都沒有表示意見時，劉遠忠就不斷地挑剔瑕疵…第1次驗收劉遠忠提出一些缺失，就缺失部份我都有改善，在改善時間內我也有去找劉遠忠跟他講缺失情形並拿10萬元給他，複驗就沒有提出意見了；在本案履約過程中，劉遠忠會來看，也會來關心，但沒有多說什麼，然在本案第1次驗收時，劉遠忠提出一堆缺失如前述，且很明顯感受他在本案的刁難、不友善，並當眾對我表示「上次估驗請款讓你通過，這次沒有那麼簡單」，本案劉遠忠提出之缺失，承辦人蘇調成或其他公務員並沒有提出缺失意見，經我向劉遠忠表示本案經退輔會工程查核小組現場查核，給予本案甲等84分，劉遠忠竟表示「那些查核委員不懂」，所以我才認為劉遠忠是在刁難我；本案於第1次驗收不合格後，蘇調成有告知我，在他承辦的別的案子，劉遠忠好像有跟廠商拿錢；除了蘇調成告知我場長跟廠商拿錢的情形外，我自己也感受到場長的刁難及不友善，所以我決定交付賄款給場長劉遠忠；我是迫於無奈，希望能夠在工程改善後，順利驗收請款，不要再被劉遠忠刁難，第2次驗收當天他態度很好，僅就第1次瑕疵部份詢問在場人員意見，與第1次在場人員在場時尚未表示意見，劉遠忠即直接指出工程需改善處之態度完全不同。劉遠忠是場長，對於本案之驗收是否能合格他有很大的影響力等語（見101他981號卷第173-176頁）。於102年2月4日偵訊時證稱：劉遠忠說誤差值是要開門測1次數據，關門再測1次；第1次驗收當天都是劉遠忠在講話，其他人都沒有講話；給劉遠忠10萬元是希望給了之後他不要再找新問題刁難我，因為隔音條不是我的問題，我還是自己吸收把它完成。劉遠忠在第1 次驗收時說，這次不會像估驗請款那樣容易讓我過，我說我在退輔會工程查核中都是甲等，劉遠忠還說是那些人不懂；我覺得受到刁難所以給劉遠忠10萬元，給劉遠忠10萬元後，複驗完，我就有領到工程款了等語（見102偵264號卷㈠第262-266頁）。於原審102年5月23日審理時證稱：101年10月11日驗收時，所有人從頭到尾都沒有表示意見，只有場長表示意見；驗收記錄他有提到幾點是他指出的缺點，我覺得他在缺點部分有故意放大的嫌疑，因為我們的工程在6月10日已經完成A、B棟部分，交付營運快1年。C棟部分驗收時，整個過程前開所述的所有人都有在場，他們從頭到尾都沒有表示意見，只有他表示意見，指出一些問題列下來做紀錄，約10分鐘左右，他就離開現場，並交代其他人要好好看；10月11日驗收時，劉遠忠有看門縫部分是否有依照合約規定，門框是否有平整、門檻是否有紮實等；我認為驗收應該由主辦人員他們來驗收，因為他們負責的工程他們最清楚，但他們都還沒有講話之前，劉遠忠就指出很多問題…本件工程在第1 次驗收前還有1次估驗請款，10月11日才是第1次驗收，劉遠忠在10月11日第1次驗收時，當場有跟我說「這1次我不會讓你那麼容易過」，我當場有提出質疑，表示我們有經過退輔會的工程查核委員會的委員來查核，並得到甲等84分，為何工程會有劉遠忠所指的那麼多問題。且A、B棟已經交付營業7、8個月了，都沒有問題，為何現在才來找C棟這些問題； 10月11日驗收時，劉遠忠有提出幾個缺失，包括氣密條縫隙過大，門框不平整，門檻水泥沙是否有填；劉遠忠在初驗時有表示上次估驗讓你通過，這次沒有這麼簡單，是當著我及所有驗收人員的面講的；第1次驗收，劉遠忠提出缺失，我覺得是他態度的問題，他講這次沒有這們簡單讓我通過讓我有這樣的感覺，且蘇調成後來告訴我這件案子如果不依照他的建議會很難處理。我才驚覺事情不是我想的這個樣子；初驗那天，劉遠忠就讓我覺得有壓力，感覺跟平常不一樣，他表示這次不會像估驗那麼容易讓我過關，但我認為缺失我一定會改，工程也不可能沒有缺失，我也表示退輔會查核時我有得到高分84分的甲等，但劉遠忠當場就反駁我說「退輔會的人員他們懂什麼」，我一聽就知道糟糕了。之後我又聽到蘇調成跟我說的那些話，別人又是這樣的處理，我才更為確認為什麼會這樣等語（見原審卷㈡第123-139頁）。 ②證人即清境農場銷售輔導組工程專員蘇調成於102年5月23日原審審理時證稱：隔音效果的部分在10月11日沒有通過；初驗完當天或隔1、2天，洪忠義有來找我，表示我們場長有刁難他，我跟他講工程確實有這些缺點，但我們也有感覺場長當天的要求比一般驗收的標準高；我有跟洪忠義講到我們場長好像有跟人家收回扣的事情，他有問我額度是多少，我跟他說金額好像蠻高的，廠商來講的時候，我有去查，聽說大約要20%....；11月26日複驗時，劉場長是我們驗收過半個多小時後他才過來，那天他給我的感覺不像第1次那麼嚴苛；他也會講笑話讓大家笑，不像第1次那麼嚴肅；設計圖中記載「門扇隔音性能依ISO7 17-1測試隔音量RW（c;ctr)= -40（-1，-2）」是測試的標準，劉遠忠表示如果這樣的測試拿到實驗室做，費用很高，我們合約書裡面沒有編列這樣的費用，我有請示劉遠忠要如何處理，因為他們曾經參加星級評鑑的講習，認為只要將來參加評鑑的時候，可以達到標準就OK，所以決定不多花實驗室的費用，而以這樣的方式做測試；複驗之前有做1次用分貝器測試等語（見原審卷㈡第 139至148頁）。 ③證人即清境農場會計主任陳德松於102年1月25日廉政署詢問時證稱：101年10月11日辦理第1次驗收，驗收當天有檢測客房門隔音效果，檢驗方式分兩種，第1次是發聲者在客房門外，門關起來，屋內則有1名持分貝器者，由發聲者在客房門外發聲，由持分貝器的人在室內檢測隔音後的音量分貝數，第2次是發聲者在客房門內，門關起來，屋外則有1名持分貝器者，由發聲者在客房門內發聲，由持分貝器的人在室外檢測隔音後的音量分貝數；初驗當日，劉遠忠與廠商比較有爭執的部分，有驗收紀錄上所載明的門框與隔音條縫隙過大及密合度不夠、門框接合處不平整、門框與門扇間隙過大及門縫寬度不一等3個部分，劉遠忠於驗收現場曾提及是否要拆掉重做等語（見102偵264號卷㈠第169-170頁）。 ④證人即清境農場觀光行政組組長林俊雄於102年1月28日廉政署詢問時證稱：101年10月11日驗收當天測試隔音效果的方式，是我們先講話測得聲音分貝大小，然後站在門外，將房門關起來，以剛才的講話聲音發聲，再以分貝計在門內測得分貝數，與之前測得之分貝差值應大於45，或站在房門內發聲，其分貝數與走廊上測得之分貝差值應大於45，所以場長劉遠忠當時分別站在房門外及房間內大聲講話，分貝計分別置於房門內及門外走廊上，結果所測得之分貝差值均小於45分貝，未達到分貝差值大於45之規定，當時測試分貝未符差值，致第1次驗收未通過，場長劉遠忠指示要調整房門之密合度，如果還不行要拆除重做；在第1次驗收，劉遠忠場長的態度強硬，跟第2次驗收相比較起來，第2次劉遠忠就比較不堅持，我們在第2次驗收時，也有告訴場長分貝有符合測試值未達45分貝，符合星級評鑑之規定；101年11月26日複驗時，承商洪忠義表示，有關隔音效果的問題，應該是測試分貝低於45分貝才合理，經驗收人員討論，並經主驗人即副場長彭松鶴同意，採取正常之發音量測試隔音效果，本次測試之方法，是發音人在走廊上以正常音量談話，將房門關閉後，持分貝計者在房內床尾測試之音量，這也是星級評鑑之測試方式，依此方式每區抽2間測，共有C棟及A棟，各測2間，總計4間，測試結果均符合音量低於45分貝之規定，而在測試C棟2間房間之音量結束後，劉遠忠場長到場，我們又再以場長劉遠忠第1次驗收時測試之方法，即測分貝差值均大於45分貝之方式測試，但這次則是發音人在走廊上以正常音量談話，將房門關閉後，持分貝計者在房內床尾測試之音量，先量發音人的音量，與關閉後在房間內測得的音量差值，大於45分貝合格，但現場差值為40至42，我們認為符合誤差範圍內，所以認定合格，場長劉遠忠在這次複驗過程，雖然未達45分貝，仍未表示任何意見。C棟這2間測完合格後，劉遠忠場長叫我們自己去測A棟，就離開了；第2次複驗劉遠忠之態度比第1次好多了，而且測量隔音效果，採用低於45分貝之方法測試，經我們向劉遠忠解釋後就接受，而且對以第1次驗收測試方法測得之分貝差值未達45，經我們解釋45分貝與42分貝之誤差值，差異性不大，劉遠忠也沒有表示任何意見等語（見102偵264號卷㈠第181-183頁）。於102年1月 28日偵訊時證稱：101年10月11日初驗時，是房內外各做1次取音量差值，當時是說差值要到45分貝以上，但初驗時只達30幾分貝，劉遠忠就說不行還要改善，嚴重要重做；複驗時是直接在房間裡測，外面的人講話是一般音量，後來劉遠忠過來，我們用初驗時的測試方法測給他看，現場值約42分貝，這時的音量也是平常講話的聲音；我跟劉遠忠說是誤差值，劉遠忠就沒講話了等語（見102偵264號卷㈠第196-197頁）。於102年5月23日原審審理時證稱：以分貝器做測試有2 次，第1次測試是在關門以前，把分貝器放在外面，人先講，講完之後，同樣的人再進去，把門關起來，之後在房間裡面講，測試分貝差，當時標準大概是40分貝；以分貝器測試差值的方式是場長指示的；星級對於旅館評鑑並不需要測試差值，第2次複驗時，主驗是副場長，我們當時有提醒他，原則上應該是關起門來，人在外面發聲，分貝器在房內測，分貝值小於45即為合格；複驗時我有跟副廠長表示星級評鑑隔音效果的測試方法與我們之前測試採取的方法不同；複驗時我們先以我們瞭解的星級旅館測試方式做測試，場長來以後我們另以他主張的方式測給他看等語（見原審卷㈡第148-155頁）。 ⑤據此以觀，賓館客房門更新工程契約並未規定隔音效果之檢測方式，而工程圖說雖載有「門扇隔音性能依ISO717-1測試隔音量RW（c;ctr) =-40（-1, -2）」等標準（分見102偵264號卷㈢第213-236、277頁），亦僅係針對門扇出廠的性能規範，並非規範驗收之測試方法，且因送廠檢測費用過高，故經決議後乃採用分貝器檢測之方式，而於101年8月9日作成客房內噪音值須低於45分貝標準，則於驗收時，自應採用一致之檢測標準，惟依上開證人洪忠義、陳德松及林俊雄之證述，被告劉遠忠初驗時，係採用客房門開關前後音量差值大於45分貝方式，與前揭會議結論不同，設若被告劉遠忠認該檢測方式為客觀可採方式，又為契約、圖說所未明文，自應始終採取一致之檢測標準，惟其於複驗時，副場長彭松鶴採以靜音值低於45分貝為合格方式測試，被告劉遠忠到場後，雖仍有以其初驗時使用之差值方式檢測，惟於檢測結果未達45分貝標準，經組長林俊雄告以係誤差值後，亦未再堅持採用先前之差值檢測方式，是其之檢測方式為契約、圖說及101年8月9日第3次工程檢討會議結論所未規定，其並提出諸多工程缺失，表示做不好要拆掉重做等語，且於證人洪忠義質疑其於查核時獲得84分甲等之優良成績，亦遭被告劉遠忠駁斥「那些委員不懂」，以致證人洪忠義認被告劉遠忠刻意刁難而有行賄動機，應堪認定。又雖證人洪忠義稱第1次驗收未使用分貝器，而係估驗時以分貝器檢測，惟與證人蘇調成、陳德松、林俊雄前開證述均不相符，亦與101年8月16日、8月30日估驗照片中查驗人員並無使用分貝器之情形不符（見清境農場102年6月17日清農產字第0000000000號函所附101年度清境農場客房門更新工程之估驗紀錄及照片），而驗收紀錄所載「部分門框與隔音條縫隙過大，密合度不夠」、「門框與門扇間隙過大，門縫寬度不一」等關於隔音效果之工程缺失，應係使用分貝器檢測後，因未達被告劉遠忠提出之分貝差值測試標準，而於驗收紀錄上提列以促使廠商改善，依此以觀，自應以證人蘇調成、陳德松、林俊雄證稱於第1次驗收時使用分貝器，且證人陳德松、林俊雄證稱該次以差值檢測方式測試隔音效果，較為可採。 ⒊又證人洪忠義確有交付賄款，被告劉遠忠亦確有收受賄款之事實，業據證人洪忠義於102年1月8日偵訊時證稱：我後來決定給劉遠忠場長賄款後，我就請我老婆張純玫，於101年 10月15日，至我的合作金庫帳戶0000000000000號內，臨櫃領取千元大鈔100張，共計10萬元，我是以黃色牛皮紙袋裝好，紙袋上面無任何註記，但因為沒有劉遠忠的電話，我就從農場的同仁處取得場長之電話0000000000號，並於101年 10月23日以我的手機0000000000號打給劉遠忠場長，告知劉遠忠我要去辦公室找他，當時我人已經在清境農場的行政辦公室，劉遠忠同意後，我就進入場長辦公室，當時劉遠忠先帶我去觀光行政組找組長說明我的改善情形，後來又回到場長辦公室，就於同日在場長辦公室將以黃色牛皮紙袋包裝之10萬元交付予劉遠忠收受，我當時是跟劉遠忠說：「這案我做的很辛苦，已經賠錢了，缺失的部分我會負責任把它完成，請多幫忙」；劉遠忠說他從來不跟任何人收錢，這10萬元之後會還給我，但後來並沒有歸還。此時我就把裝有10萬元賄款之黃色牛皮紙袋交給劉遠忠，劉遠忠口中一邊說「我從來不跟廠商收錢，任何人都一樣」，一邊收下並放於辦公桌上，又說「這個我會還給你」，當時劉遠忠並沒有放入公事包或抽屜，我就離開了；我交付10萬元賄款給劉遠忠是迫於無奈，希望能夠在工程改善後，順利驗收請款，不要再被劉遠忠刁難。且劉遠忠是場長，對於本案之驗收是否能合格他有很大的影響力；在101年10月23日交付10萬元賄款給劉遠忠後，在工程改善後，就順利驗收，也領取工程款了；譯文中「你肯幫忙，也是…表示一點…這個，這個真的沒有那個啦」意思是告訴劉遠忠，我把該改善的部分改好，請劉遠忠幫忙。後面「表示一點」是我拿出10萬元賄款給劉遠忠時所告訴劉遠忠的話，「這個真的沒有那個啦」的意思是說我希望劉遠忠收下賄款，並不是要請劉遠忠在本案複驗程序放水的意思；譯文最後面少了1句「這個我會還給你」，這句話劉遠忠的意思是指他雖然收下賄款10萬元，但會還給我，但最後並沒有還；我向劉遠忠表示「真的，我也做得很辛苦，但是我想你那邊也是有很多事情要處理」，「我想你那邊也是有很多事情要處理」這句話我是想如果要讓劉遠忠收錢，總是要有個名目讓他下台階，不要讓劉遠忠覺得是他刁難本案之驗收，我才拿錢出來的；「我也做得很辛苦」是說我於本案已經做到虧錢的意思等語（見101他981號卷第170-178 頁）。復於102年5月23日原審審理時證稱：我在10月15日領了10萬元，10月23日上午打電話給劉遠忠，約他在辦公室見面，我先跟他討論工程改善的事情，後來我們又去林俊雄辦公室，也是討論工程改善的事情，討論完我回到劉遠忠的辦公室，就把10萬元現金用牛皮紙袋裝著，拿給他。這件事情除了我與劉遠忠外，當時沒有其他人在場，但我有錄音。錄音資料我有提出；我把現金放在牛皮紙袋內置於他的桌上，他口頭上是說不用，但他有打開，但有拿起來看一下又放下；我覺得整個工程本來可以6月30日前完成，為了配合他們營運需要分開施工，7、8月也不能施工，拖了很久，整個工程已經完全沒有賺錢，10萬元是我可以做的最大金額；劉遠忠沒有牛皮紙袋看裡面裝的是什麼東西，但他知道裡面是錢，因為我有表示要給他錢。他那時有說「不用、不用，我都不會收」這些話；劉遠忠確實有講「這個我會還給你」這句話，是因為錄音錄不清楚，譯不出來而已等語（見原審卷㈡第127-128、130頁）。 ⒋被告劉遠忠對於證人洪忠義於上揭時地確有持牛皮紙袋行賄乙情亦不否認，其雖辯稱並不確知牛皮紙袋內裝有現金，且其拒絕收受後，證人洪忠義即將牛皮袋帶走，至譯文中所載「這些東西我還是會（照）....」，全文應為「這些東西我們還是會依照合約辦理」之語句，此由證人洪忠義答稱「我知道」可證，且倘被告確有收賄，以本件工程金額高達418 萬餘元，不應僅收10萬元，況複驗後仍於101年12月5日發函孟都公司罰款1萬4000元，足認被告劉遠忠並未收受賄款云云。惟查： ①依卷附錄音譯文顯示（見102偵264號卷㈡第135-136頁）：（自14分53秒開始譯）洪忠義：你肯幫忙，也是…表示一點…這個，這個真的沒有那個啦。劉遠忠：任何人都一樣。洪忠義：真的，我也做得很辛苦，但是我想你那邊也是有很多事情要處理。劉遠忠：真的不需要。真的不需要。洪忠義：沒有別人，沒有那個啦。（15分20秒至15分33秒雜訊不清）（15分33秒開始）劉遠忠：真的不要這樣，真的。洪忠義：我會把它做好劉遠忠：這些東西我還是會…。洪忠義：我知道。劉遠忠：這些東西，真的沒有必要。洪忠義：OK啦，我會把它做好。厚。（15分47秒止）依此以觀，被告劉遠忠表示「任何人都一樣」、「真的不需要」「真的不要這樣」、「這些東西，真的沒有必要」等語，顯然已認知牛皮紙袋內所裝係現金，且從證人洪忠義表示「你肯幫忙，也是…表示一點…這個」、「沒有別人」等語，被告劉遠忠當亦可清楚認知證人洪忠義行賄意圖，是其辯稱不知悉證人洪忠義所交付者係金錢云云，並不可採。又觀諸上開譯文前後文義，均係2人於口頭上相互勸進及推辭，譯文中所指「這些東西」當係指證人洪忠義所交付之款項，此由被告劉遠忠嗣仍表示「這些東西，真的沒有必要」等語可知。而其中被告劉遠忠所講「這些東西我還是會…。」乙語之後應尚有一「照」字音未譯出乙情，固為本院勘驗屬實（參本院卷㈡第2頁背面），被告劉遠忠雖執此辯以其當時係表示「這些東西我們還是會依照合約辦理」云云，惟上揭錄音因其該「照」字音後之聲音不清晰而無從辨識，然觀之上揭對話內容所示，於該句之後，證人洪忠義亦答稱「我知道」，以該譯文中證人洪忠義前後之文義，其於被告劉遠忠口頭推辭時，仍以「我想你那邊也是有很多事情要處理」、「我會把它做好」等語，希望被告劉遠忠收受賄款，則於被告劉遠忠口頭上表示還是會照契約辦理時，顯然已同意收受該賄款，則證人洪中義回覆以「我知道」，應仍係就被告劉遠忠假意推辭之言而為迎合應答之詞，以使被告劉遠忠有台階下，實與常情無違，而被告劉遠忠該「這些東西我還是會（照）....。」乙語顯然仍係就證人洪忠義所交付之物品（牛皮紙袋）為回應，否則，又何來被告劉遠忠其後仍又再稱「這些東西，真的沒有必要」，證人洪忠義亦仍回稱「OK啦，我會把它做好。厚。」之對話，是審諸其等對話前後文義，縱令被告劉遠忠所稱「這些東西我還是會『照』....」乙詞係「這些東西我們還是會依照合約辦理」之意乙情可採，惟仍屬被告劉遠忠假意推辭之表面飾語，仍非可執作其本件未收受賄款之論據。 ②又證人蘇調成於102年1月8日廉政署詢問及偵訊時證稱：我有問洪忠義有沒有給他10萬元，我有把他錄音下來；我有去問洪忠義10萬元的事並錄音等語（見101他981號卷第65頁反面、136頁反面），參以卷附證人蘇調成與洪忠義之對話錄音譯文，證人洪忠義確曾向蘇調成表示其交付被告劉遠忠10萬元（見101他981號卷第34頁）：「蘇調成：…你實際上拿多少給他？洪忠義：10萬元。蘇調成：給他10萬元喔！洪忠義：嗯！」此亦與證人洪忠義所證有交付10萬元賄款予被告劉遠忠乙情相符。 ③審被告劉遠忠苟未收受證人洪忠義所交付之賄款，對於證人洪忠義誤以為其得以金錢收買乙情，應已對證人洪忠義個人品行操守產生質疑，於複驗時自當更為嚴謹，甚至立即向政風單位檢舉證人洪忠義行賄情事，惟被告劉遠忠卻毫無任何作為，於複驗時以其先前提出之差值方式測試而未達45分貝標準時，乃接受此係誤差值範圍之解釋，使孟都公司通過驗收而核撥工程款，被告劉遠忠此舉殊與常情有悖。再被告劉遠忠並未事先向證人洪忠義要求或期約賄賂，且以被告劉遠忠自稱並不確知牛皮紙袋內裝有現金，而參諸上開被告劉遠忠與證人洪忠義之對話譯文內容中，證人洪忠義亦未告知金額若干，自難僅以其所收受之金額相較於工程款差距甚大，而為有利於被告劉遠忠之認定。至孟都公司於通過驗收後，雖仍遭罰款1萬4000元，然相較於驗收通過即得請領所餘工程款達百萬元之利益，自屬甚微，是亦無從以此逕為有利於被告劉遠忠之認定。況證人洪忠義亦確因本件交付賄款10萬元予被告劉遠忠乙案，經檢察官提起公訴，由原審法院另案以101年度訴字第18號案件審理調查屬實，判處洪忠義行賄罪有期徒刑五月確定在案，亦有該刑事判決可參，稽諸證人洪忠義與被告劉遠忠並無任何怨隙，且屬本件工程之承作廠商，茍非事實，衡情證人洪忠義應無構詞誣指被告劉遠忠收賄，且又自陷於行賄罪責之理，益徵證人洪忠義所證不虛。準此，堪認被告劉遠忠有收受證人洪忠義所交付之10萬元賄款之事實。至被告劉遠忠雖爭執系爭錄音電磁紀錄之證據能力，惟業經本院認定非屬陷害教唆而有證據能力（詳參前述壹、一、㈨部分）；又系爭於被告劉遠忠住處查扣之100萬元現金，並非本院認定被告劉遠忠涉犯此部分犯行之證據，爰不贅述。㈢、綜上，本案事證明確，被告劉遠忠所辯諸情洵非足採，其前開犯行堪以認定，應依法論科。又上揭事證已瑧明確，被告劉遠忠及其辯護人其他辯解，因與本案事實之認定不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。二、被告林怡貝部分：㈠、訊據上訴人即被告林怡貝於本院審理中坦承其於上揭時地佯以上情向證人黃學魁施詐，分別於前揭犯罪事實欄二㈠⒈⒉⒋所示時地詐得證人黃學魁所交付之150萬元及於㈡所示時地詐得100萬元款項之事實不諱，惟就其中犯罪事實欄二㈠ ⒊所示時地，收受證人黃學魁所交付50萬元部分則矢口否認，辯稱：當日中午伊係在車埕工作，下午則在二坪冰店附近施作水里鄉公所發包之水沙連古道串接工程中之水泥彩繪工作，並未與證人黃學魁碰面云云。㈡、經查： ⒈被告林怡貝係許育嘉事務所工地現場監造人員，受許育嘉事務所委託辦理清境農場之工程規劃、設計及監造業務，清境農場於100年10月28日辦理101年度觀光遊憩設施工程委託技術服務採購案開標作業，由許育嘉事務所得標，負責設計、監造觀山牧區工程及大自然劇場賣店工程，清境農場分別於101年5月9日、101年9月20日辦理該2工程開標作業，分別由新源公司以1213萬8899元及全壕公司以1288萬元決標，新源公司及全壕公司並均委由證人黃學魁擔任上開2工程之工地負責人。觀山牧區工程於101年5月9日決標後，被告林怡貝陸續於101年7月18日、9月24日、10月11日及102年1月4日，分別收受證人黃學魁交付之50萬元現金（於101年9月24日同時收受蝴蝶木介紹費15萬元），大自然劇場賣店工程於101 年9月24日決標後，被告林怡貝於101年10月5日，收受證人黃學魁所交付之100萬元現金（該日同時收受蝴蝶木介紹費 15萬元）。而其於101年7月18日收受上開50萬元後，併同其他現金，分別於101年7月26日、7月31日及8月3日，分次以 14萬5000元、19萬5000元及16萬3000元現金存入其彰化銀行水裡坑分行優存帳戶，合計50萬3000元；另於101年9月24日收受之50萬元，亦併同其他現金，分別於101年9月28日及10月3日以30萬元及40萬元現金存款存入其同上彰化銀行優存帳戶，合計70萬元，嗣於101年10月8日，被告林怡貝委請不知情之證人林麗萍自其前揭彰化銀行優存帳戶支領121萬8454元，轉存入其彰化銀行活期儲蓄存款帳戶，用以償還其向彰化銀行之土地貸款；另其於102年1月4日收受之50萬元款項，則於同年月5日中午交付證人李友銘，用以清償其於101年間所積欠李友銘所經營泰祥木材行之欠款。至其於101年 10月5日所收受之100萬元現金，亦於同年10月8日委請不知情之證人林麗萍併同其他現金合計136萬8454元，存入由被告林怡貝擔任負責人之野匠公司設於臺中商業銀行南投分行之帳戶，轉帳清償野匠公司向臺中商銀之借款等情，業據被告林怡貝供述在卷，並據證人黃學魁於偵訊及原審審理時、證人黃愛家於偵訊時及證人李友銘、林麗萍於廉政署詢問、偵訊及原審審理時證述在卷（分見101他981號卷第215-217 、252-2 56頁；102偵264號卷㈠第286-288頁；卷㈡第1-3、33-39、41-42、55-57頁；原審卷㈠第201-222頁、卷㈡第182-194頁），復有觀山牧區工程決標公告、大自然劇場賣店工程決標公告、清境農場-收支明細、大自然劇場-收支明細、黃愛家合作金庫銀行集集分行0000000000000帳號存款存摺封面暨內頁影本、帳戶歷史交易明細查詢、支存帳號0000000000000號帳戶交易明細查詢、順易工程行合作金庫銀行集集分行0000000000000號帳戶活期存款存摺封面暨內頁影本、帳戶歷史交易明細查詢、被告林怡貝彰化銀行水裡坑分行00000000000000帳號活期儲蓄存款存摺封面暨內頁影本及交易明細查詢、彰化銀行水裡坑分行00000000000000號優存帳戶存摺封面暨內頁影本及交易明細查詢、彰化銀行水裡坑分行傳票存款憑條、存摺類存款存款憑條、活期儲蓄存款支領憑條、臺中商業銀行水里分行傳票存摺類存款存款憑條、無摺存款存款憑條、大自然劇場賣店及賓館西餐廳增建工程一樓西餐廳戶外木平台詳圖、觀山牧區景觀美化及20號牧區設施工程驛站結構平面圖、泰祥木材行（負責人；李友銘）合作金庫銀行集集分行0000000000000號帳戶存款存摺封面暨內頁影本、泰祥木材行收支明細、鄧碧惠南投縣集集農會00000000000000號帳戶存款存摺封面暨內頁影本、彰化銀行貸放資料查詢、彰化銀行往來明細查詢、臺中商業銀行南投分行102年1月23日中南投字第0000000000號函及所附野匠創意有限公司開戶資料、貸款簡易資料、繳息明細、交易明細、臺中商業銀行南投分行102年5月6日中南投字第0000000000號函所附野匠創意有限公司存款交易明細、放款資料、退輔會政風處102年5月20日輔政處字第0000000000號函及所附觀山牧區、大自然劇場賣店之相關契約、監造、驗收紀錄等文件、被告林怡貝與黃學魁通聯紀錄、對話錄音譯文、通訊監察譯文、野匠創意有限公司登記資料查詢、照片20張及其電子檔在卷可稽（分見101他981號卷第47-48、50-51、191-213、250-251、270-277頁；102警聲搜9號卷第83頁；102偵264號卷㈠第39-40、42-43、230-237、242-244、246-247、273-282頁；卷㈡第44-53頁；卷㈤第138-140、142-147頁；原審卷㈡第49-60、63-65、84-8 8；卷㈢268-271頁；外放資料袋），此部分之事實，堪信為真正。 ⒉被告林怡貝向證人黃學魁施用詐術，致其陷於錯誤而交付款項部分，業據被告林怡貝於本院審理中坦承不諱，且： ①被告林怡貝於102年1月18日廉政署詢問時亦供稱：清境農場發包大自然劇場及賓館西餐廳整修工程，在工程101年9月20日開、決標前，我跟黃學魁在二坪山冰店討論工程圖面，我有拿工程圖說、預算給黃學魁看，黃學魁說他有了，說是蘇調成拿給黃學魁看的，現場我們清點工程數量那裡比較有利潤，我也有問黃學魁是否比照觀山牧區工程給我多少賄款，我避免黃學魁起疑，我個人要這麼多錢，所以我有暗示黃學魁上面要的，讓黃學魁以為可能是清境農場場長、員工或建築師要的，而且我希望黃學魁可以1次就將賄款給足，避免取款時的風險；如果不讓黃學魁誤認我與劉遠忠熟識，黃學魁再給我錢叫我做事…；是我製造一些假象讓黃學魁誤認我與劉遠忠很熟，如此一來黃學魁才會給我賄款等語（見102 偵264號卷㈠第35頁反面、36頁反面）。 ②證人黃學魁於102年1月8日偵訊時證稱：觀山牧區工程在101年5月9日決標後，我開始準備材料時發現，有些材料在市面上很難取得，如：蝴蝶木以及特殊造型的鋼材等…林怡貝當時有表示說這種標案還是要有配合的方式，不然怎麼送都不會過的意思；林怡貝跟我說，依他們以往的慣例就是工程款的2成回扣，當時工程約1200萬，所以回扣金額就要240萬，我跟林怡貝說我沒有辦法，是否可以降低回扣的成數為10% 至15%，林怡貝說若以15%來計算也要180萬，後來林怡貝就說回扣金額以整數200萬計算，意思這樣工程才有辦法進行；回扣金額大部分是在水里鄉二坪山冰店裡面討論，但是我也沒有說明要分幾次拿給她，因為我的手頭也不寬裕，不過就是確定總共的回扣金額是200萬。約在7月份，才與林怡貝確定回扣金額200萬；是林怡貝主動跟我索取回扣，她說照以往的規矩就是這樣；林怡貝跟我要求回扣時，只表示說上面還有其他人都要的，至於是誰，她沒有明講；因為她說是上面的人，所以我懷疑是場部的人員，因為1個監造也不可能就來跟我收取回扣款等語（見101他981號卷第252-256頁）。復於102年2月4日偵訊時證稱：我於101年6、7月間與林怡貝協議工程回扣；林怡貝說按照這邊的規矩，要給工程款的2成當回扣，但是我抓的利潤沒有這麼多，後來談成要給林怡貝200萬元及15萬元蝴蝶木處理費；共付330萬元給林怡貝，其中300萬元是回扣，另外30萬元是蝴蝶木的處理費；林怡貝說是上面的人要的；我不清楚林怡貝是否真的有把錢交給上面的人等語（見101偵264號卷㈠第286-288頁）。又於原審102年5月29日審理時證稱：林怡貝表示有些材料可以幫我們去買，如果可以替代她也會趕快辦理。我詢問她辦理的方式如何，她表示以往的慣例是要收取百分之20的回扣；那時她表示上面的人也要分配。當時我認為他們是監造公司，又長年監造場部的工程，應該與場部的管理階層配合很久；大自然劇場及賓館西餐廳工程，林怡貝當時跟我要求的是百分之20；林怡貝當時表示要200萬元，該件工程完成前已經交付100萬元，還有後續尾款100萬元沒有付；我有詢問林怡貝她們回扣的分配方法，她表示還要給上面的人。我有詢問她分配回扣的人有無包含主辦、組長、會計等。她回答說沒有。我想那應該就是她們公司、場部高階的人要的等語（見原審卷㈡第182-186頁）。 ③證人黃學魁交付款項予被告林怡貝後，於觀山牧區工程101 年11月7日辦理部分驗收時，經以「觀山驛站賣店室內木地板部分未使用一級木及戶外吧台與木平台之間鐵件銳角」等相關缺失，要求於改善完成後再行辦理移交接管，於101年 12月21日辦理驗收時，亦經以「造型木平台欄杆有裂紋部分均應拆除重新裝設」等缺失，要求限期改善等情，有清境農場101年12月28日清農產字第0000000000號函所附「觀山牧區景觀美化及20號牧區設施工程」驗收紀錄1份在卷可稽（見外放資料盒）；另大自然劇場賣店工程於102年2月5日辦理驗收時，亦有「賓館西餐廳增建工程尚有服務台內部地板落水孔週邊裂縫請修補等11項缺失」，要求限期改善之情形，有清境農場102年2月6日清農產字第0000000000號函所附「大自然劇場賣店及賓館西餐廳增建工程」第1次驗收紀錄存卷可憑（見外放資料盒）。參以證人黃學魁於原審102年5月29日審理時證稱：林怡貝表示有部分材料，也可以用次級品代替、趕快施作，但上面的人來查驗，也是沒有通過，要重新打掉施作，造成我們更大的損失；在契約上要求地板需用沒有節的一級木，但實際上木材難免會有節，上面查驗的人員認為這不符合契約的規定，就要我們更換，但因為是大面積的施作，所以只好全部打掉重做；林怡貝在工程上沒有辦法罩我；我當然會懷疑林怡貝所指上面的人是誰，因為我依照林怡貝指示施作後也都沒有通過，等於是讓我受到2倍的損失等語（見原審卷㈡第186-187、190、193頁）。 ④據上，被告林怡貝向證人黃學魁施用詐術，謊稱其收取系爭款項係「上面的人」要的，要分配給「上面的人」，致證人黃學魁陷於錯誤，為期工程順利施作驗收，始陸續交付款項予被告林怡貝，致受有前揭損害，且其依被告林怡貝指示以次級品代替一級木，於督導查核時亦未通過而須拆除重新施做，顯與證人黃學魁認知其交付款項予被告林怡貝分配予所稱「上面的人」，並依被告林怡貝之指示施作，即可順利進行工程、通過查核等驗收程序之期待不符，是被告林怡貝於本院審理中之自白，核與證人黃學魁供證情節及相關事證相符，被告林怡貝不利於己之自白堪可採信。 ⒊被告林怡貝有無在101年10月11日收受證人黃學魁所交付之 50萬元款項部分： ①證人黃學魁於102年2月4日偵訊時證稱：其在101年7月18日在林怡貝頂崁辦公室外交付50萬元，第2次在水里二坪冰店，分2包，共65萬元，101年10月11日在二坪冰店交付50萬元，102年1月4日在林怡貝辦公室交付50萬元；大自然劇場工程部分，是在101年10月5日在二坪冰店交付現金115萬元等語（見101偵264號卷㈠第286-288頁）。 ②證人即黃學魁之女兒黃愛家於102年1月8日偵訊時證稱：我是順易工程行出納，黃學魁有承攬觀山牧區及大自然劇場賣店2工程；該2工程的應收、應付帳款均由順易工程行作記載；金錢支出大部分都是我處理，黃學魁會向我拿公司零用金使用；清境農場收支明細中「101.07.18、摘要：黃經理：第1期零用金、支出金額：50萬元」，所指的「黃經理」就是我父親黃學魁，該筆費用我父親說是給監造的規費；清境農場收支明細中「101.09.24、摘要：黃經理：零用金（第2期）、支出金額：50萬元」一樣是要給監造的；清境農場收支明細中「101年10月5日、黃經理：第4期零用金、支出金額：50萬元」應該也是要給監造的規費；大自然劇場收支明細中「101.10.5、摘要：第1期零用金、支出金額：100萬元」是要給監造林怡貝的規費，因觀山工程已經有前例，所以之後的大自然工程我就知道是要給監造；102年1月4日我領了60萬元，10萬元作公司周轉金，50萬元直接給我父親黃學魁等語（見101他981號卷第215-217頁）。 ③被告林怡貝雖辯稱101年10月11日並未與黃學魁碰面，未收取其交付之50萬元款項云云，惟觀諸順易工程行設於合作金庫銀行集集分行帳號0000000000000號帳戶交易明細，於101年10月11日確有提領現金50萬元之交易紀錄，而該公司製作之收支明細中，則於101年10月5日記載「黃經理：第4期零用金、支出金額：50萬元」等字樣，雖收支明細製作之支出日期與前開帳戶交易明細日期不符，惟證人黃學魁於102年2月4日廉政署詢問時證稱：「（為何你前次102年1月8日於本署供述，第3次拿給林怡貝是在日月潭交付給林怡貝？）上次可能是我記錯了，我回去想了之後，且我回去有整理我支付給林怡貝費用的銀行簿子，應該是在101年10月11日，我拿現金50萬元在水里二坪冰店給林怡貝。」、「（你所供述觀山牧區工程交付第3次賄款50萬元時間是101年10月11日，為何在觀山牧區工程-收支明細表內記載時間是101年10月5 日？）因為與大自然劇場工程交付林怡貝100萬元時間差不多，可能是公司會計在事後整理日記帳時，一時誤登。我有庭呈順易工程行的活儲帳號0000000000000號，於101年10月11日提出現金50萬元給林怡貝，應該比較正確。」等語（見101偵264號卷㈠第270頁）。雖證人黃學魁嗣於原審審理時，就觀山牧區工程與被告林怡貝所約定及交付之回扣數額改稱係150萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），而其所交付予被告林怡貝之工程回扣總數為280萬元（含蝴蝶木介紹費各 15萬元，合計30萬元）云云（見原審卷㈡第183、189-190、192頁），惟經質以與其在廉政署證述觀山牧區交付被告林怡貝之金額為200萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），總共交付330萬元（含蝴蝶木介紹費合計30萬元）不符時，其答稱：當時在廉政署或檢察官偵訊時，手邊有相關會計帳冊等資料，到底是330萬元或280萬元伊現在也記不清楚，好幾次都陸陸續續地拿，伊只知道總共還有100萬元未付；對於第1個工程回扣款伊當時與被告林怡貝談成之回扣數額為15%應為180萬元，最後收取的整數不是150萬元就是200萬元，伊是看帳目去推算的；伊在檢察官訊問時，表示給林怡貝330 萬元，到底是280萬或330萬元，伊現在記不清楚，伊是依照會計小姐的日記帳，核對當天出入明細所得之額度等語（見原審卷㈡第188頁反面、193頁反面）。依此，證人黃學魁於廉政署詢問及偵訊時，既經核對其公司之收支明細、黃愛家及順易工程行相關銀行帳戶交易往來明細等資料，而證稱觀山牧區工程陸續交付4次各50萬元，合計200萬元之款項予被告林怡貝，其中關於101年10月11日是否交付50萬元乙節，經證人黃學魁核對順易工程行合作金庫銀行集集分行帳號0000000000000號帳戶交易往來明細後，當日確有提領50萬元之交易紀錄，再經核對順易工程行製作之清境農場收支明細，除被告林怡貝不爭執之101年7月18日、9月24日、10月5日及102年1月4日分別收受之50萬元、50萬元、100萬元及50萬元，摘要項目均記載為黃經理零用金外，尚有101年10月5日記載「摘要：黃經理：第4期零用金、50萬元」之紀錄，再佐以證人黃愛家於偵訊時證稱金錢支出大部分均由其處理，其父親黃學魁會向其支領零用金，其父親平時並不需要高達50萬元或100萬元之零用金，故其父親向其拿取50萬元零用金應係支付予系爭工程監造即被告林怡貝等語（見101他981號卷第215-217頁），應認證人黃學魁先前於廉政署及偵訊時之證述，係經核對公司日記帳及相關帳戶交易往來明細而為證述，自較真實可信，是其先前陳述與審判中不符之部分，應認以其先前所述為可採。 ④被告林怡貝並辯稱101年10月11日下午，其係在二坪冰店附近施作水里鄉公所發包之水沙連串接工程中之水泥彩繪工作，未與證人黃學魁碰面，並提出手機照片以為證。然查，其所稱之工作地點距二坪冰店僅約3分鐘車程，業據被告林怡貝供承在卷（見原審卷㈡第210頁），又證人黃學魁於原審審理時證稱：我與林怡貝電話聯絡都只是約地點，我們大部分都是約在二坪冰店，平常我們的業務檢討，或是我有圖說、現場施作、材料的問題要請教她都是約在那裡（見原審卷㈡第192頁），核與被告林怡貝於102年1月8日廉政署詢問時供稱：黃學魁有跟我約在水里鄉的二坪山冰店討論20號牧區的工程圖說、材料、數量、工法，我們在這裡討論過好幾次等語相符（見101他981號卷第259頁反面），而稽之被告林怡貝使用之0000-000000號行動電話及證人黃學魁使用之0000-000000號行動電話，於101年10月11日於12時36分許確有1通通話紀錄（見102偵264號卷㈤第152頁），再參以2人先前交付款項均先有通聯（即101年7月18日、9月24日、10月5日），其中9月24日、10月5日亦係在二坪冰店交付款項，則101年10月11日當天，因被告林怡貝適於二坪冰店附近工作，其交付款項地點即依循前例於二坪冰店，而無必要一再以電話聯繫，亦與常情無違。雖證人黃學魁就該次交付50萬元之地點，於102年1月8日廉政署詢問及偵訊時，均證稱係與被告林怡貝相約在日月潭九龍飯店門口，嗣因下雨而改至星巴克咖啡廳，並於離開時將裝有現金50萬元之牛皮紙袋交給被告林怡貝（見101他981號卷第220頁反面、254頁），至交付之時間，則證稱應係在101年10月5日之後，約在10月底（見101他981號卷第254頁反面），嗣於102年2月4日廉政署詢問時，則證稱經其回去整理支付予被告林怡貝費用之銀行簿子後，應係在101年10月11日拿50萬元現金在水里二坪冰店給被告林怡貝等語（見102他264號卷㈠第270頁），其先後證述雖不一致，惟嗣於原審審理時，證稱：其將付款地點由日月潭星巴克改為二坪冰店，係因其記不清楚，惟以在二坪冰店的機率比較大等語（見原審字卷㈡第189頁），而經勾稽證人黃愛家前揭證述、順易工程行收支明細之記載、順易工程行合作金庫銀行集集分行帳號0000000000000號帳戶交易往來明細、被告林怡貝與證人黃學魁之手機通聯紀錄及被告林怡貝提出之手機照片後，已堪認定證人黃學魁係於101年 10月11日在二坪冰店交付被告林怡貝50萬元。 ⒋關於被告林怡貝有無於101年11月30日向證人李友銘借款55 萬元部分：證人李友銘於102年2月6日廉政署詢問及偵訊時，均證稱：被告林怡貝於100年9月間向其購買頂平路水里辦公室土地，已償還1960元，迄今尚有40萬元未清償，此為其與被告林怡貝之個人債務，非其公司債務；101年度被告林怡貝向伊借款，伊都是用泰祥名義借錢給林怡貝，分別為101年11月27 日現金支出11萬元、101年11月30日現金支出55萬元、101年12月3日匯款5萬元、101年12月25日匯款8萬元，總計79萬元；伊於102年1月7日前1、2天白天至被告林怡貝水里工作室看馬，要離開時被告林怡貝以紙袋裝50萬元現金返還伊借款；被告林怡貝未說是要還100年度的40萬元或101年度的79萬元借款，應該是還公司的，伊是記在公司帳上來清償泰祥79萬元的欠款等語（見102偵264號卷㈡第42、55至56頁），核與被告林怡貝於102年1月31日廉政署詢問時供稱：101年度其總共向李友銘借款約7、80萬元，其在101年都沒有還款，係在102年1月5日才有還款50萬元給李友銘等語（見102偵 264號卷㈠第226頁反面）；及於102年2月22日廉政署詢問時供稱：我與李友銘間就水里鄉頂平路81巷5號的不動產買賣，還有尾款40萬元尚未清償，李友銘亦未向我追討；我前於廉政署詢問時供稱欠李友銘7、80萬元，應不包含這40萬元，再加上這40萬元，總計約100餘萬；最近1次約在101年12 月底李友銘要我還款前述7、80萬元，我才在102年1月4日拿到黃學魁給我50萬元，在102年1月5日還給李友銘；我跟李友銘公司借款79萬元均有收到；及於102年2月22日偵訊時供稱：我與李友銘買水里頂平路81巷5號的不動產欠40萬元未還，我另外還跟李友銘借79萬元等語相符（見102偵264號卷㈡第146、152頁）。雖證人李友銘於102年3月26日廉政署詢問、偵訊及原審102年4月23日審理時改稱上開101年11月30 日之55萬元係被告林怡貝之員工即證人林麗萍所借等語（分見101廉查中78號影卷㈣第7-10頁；102他221號影卷第57-59頁；原審卷㈠第214、216頁），而證人林麗萍亦於102年3月26日在廉政署、偵訊及原審102年4月23日審理時配合其說詞證稱上開101年11月30日之55萬元借款係其向證人李友銘所借等語（分見101廉查中78號影卷㈣第30-34頁；102他221號影卷第30-34頁；原審卷㈠第201-222頁），惟徵諸證人李友銘於102年3月26日廉政署詢問時證稱：「（林怡貝欠你的土地價金40萬元，是否已償還？）還沒。（林怡貝102年1月5 日還你50萬元，是否屬於償還欠你經營之泰祥木材行等公司的債務嗎？）是。」等語（見101廉查中78號影卷㈣第7頁），準此以觀，倘系爭101年11月30日之55萬元借款並非被告林怡貝所借，依證人李友銘於102年2月6日第1次接受調查時所稱被告林怡貝積欠其經營之泰祥木材行合計79萬元（包括系爭55萬元），則扣除該55萬元後，所餘金額未及50萬元；縱再以證人李友銘於102年3月26日第2次接受調查時所稱被告林怡貝積欠之款項合計為84萬3700元（不包括系爭55萬元），其中40萬元為100年12月間之房屋土地未清款等語（見 101廉查中78號影卷㈣第9頁），則以84萬3700元扣除40萬元後，亦未及50萬元，依此，被告林怡貝實無必要於102年1月5日將其於前1日向黃學魁收取之50萬元全數交付證人李友銘以清償其欠款。雖證人李友銘證稱被告林怡貝所交付之50萬元中，多餘的款項是要償還其個人之房屋土地未清款云云（見101廉查中78號影卷㈣第10頁反面），惟稽之泰祥木材行 102年1月05-07日之日記帳，被告林怡貝50萬元還款係全額記載於該日記帳（見102偵264號卷㈡第53頁），並未區別何部分款項為償還公司、何部分為償還其個人借貸，而一般公司日記帳係由會計人員依憑傳票等相關憑證逐筆核實記載，以利對帳、核銷及據以製作財務報表等會計帳冊，是關於股東個人與他人間之債權債務，既與公司無關，當無記載於公司日記帳之可能，益徵證人李友銘證稱多餘的款項係作為清償其個人借款云云，並不可採。再觀諸證人李友銘提出之泰祥木材行101年11月27日、11月30日、12月01-03日及12月25日之日記帳，各記載為「現金支出－借款林小姐」、「現金－借款林小姐」、「匯林小姐－借款」及「匯野匠－林小姐」（見102偵264號卷㈡第47-50、53頁），並未於101年11月30日之日記帳上另行註記「林麗萍」等字樣以資區別，雖證人李友銘證稱縱未記載為「林怡貝」或「林麗萍」，其亦可以區別等語（見101廉查中78號影卷㈣第9頁），惟倘證人李友銘確得以憑恃其記憶而無誤記之可能，當不致於初次在廉政署詢問及偵訊時，均證稱101年11月30日係借款予「林怡貝」，嗣始改稱應係「林麗萍」之誤記，況以證人李友銘、林麗萍均證稱除該筆101年11月30日之借貸外，再無任何金錢往來，且迄今證人林麗萍並未還款，則證人李友銘當更無誤記之可能，且證人林麗萍僅係被告林怡貝之員工，與證人李友銘並非熟識，卻得以向證人李友銘1次借得55萬元，幾乎達於被告林怡貝100年及101年度對證人李友銘欠款之半數，甚且未立有任何借據、憑證，亦未約定返還期限及利息，更與被告林怡貝所述借款情形不符，是證人李友銘於審判中所為陳述，與其在102年2月6日於廉政署及偵訊時之證述不一致部分，應認先前之陳述較為可信，而應以其前於102年2月6日之證述為可採。惟此於本案被告林怡貝以向證人黃學魁施用詐術，致取得合計300萬元財物之犯罪構成要件事實認定不生影響，而為被告林怡貝與證人李友銘間之債權債務關係，附此敘明。 ⒌綜上，本案事證已臻明確，被告林怡貝上揭詐欺取財之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠、被告劉遠忠部分： ⒈按貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上義務責任有所違背者（最高法院58年度臺上字第884號判例、96年度臺上第948號判決意旨參照）。而貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足；亦即其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之（最高法院99年度臺上字第1163號、101年度臺上字第1327號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年度臺上字第1號判例意旨參照）。再貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之（最高法院98年度臺上字第5370號、91年度臺上字第6664號判決意旨參照）。是對於職務上之行為收受賄賂罪，只須他人交付財物係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受賄係出於收受人之自動或被動，並非所問。查被告劉遠忠係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，為公務員，其擔任清境農場場長，對於清境農場發包之賓館客房門更新工程負責審查、驗收之職務，於驗收時對於承攬系爭工程之廠商希望順利通過驗收以請領工程款時，收受賄款10萬元，然尚查無何違背職務之行為，核被告劉遠忠所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。 ⒉南投地方法院檢察署102年度偵字第1349號移送併辦部分（見原審卷㈢第127-142頁），核與本案所示之犯罪事實部分屬同一事實，為同一案件，法院自應併予審理，附此敘明。㈡、被告林怡貝部分： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條之規定，業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公佈，並自同年月20日起生效施行。修正前該條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（第1項）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第2項）。前二項之未遂犯罰之（第3項）。」修正後該條規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金（第1項）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第2項）。前二項之未遂犯罰之（第3項）。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪、詐欺得利罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1千元以下罰金。」提高為「科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項之規定處斷。 ⒉核被告林怡貝如犯罪事實欄二㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨以被告林怡貝所為，均係與被告劉遠忠共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，然經本院認定被告劉遠忠就此部分被訴事實並不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪（詳後述貳、上訴駁回部分），而被告林怡貝不具公務員身分，自無與被告劉遠忠共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪之餘地，被告林怡貝應係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。因檢察官起訴之基本社會事實相同，法院自得予以審理，且業經本院於審判程序告知罪名變更，並經被告林怡貝及其辯護人為充分之辯論，爰依法變更起訴法條。 ⒊所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告林怡貝就犯罪事實欄二㈠所為，係基於同一詐欺取財之犯意，於101年5月9日觀山牧區工程由新源公司以1213萬8899元決標後，即於同年6、7月間，向證人黃學魁詐稱系爭工程均經廠商綁標，「上面的人」須工程款2成作為回扣，致證人黃學魁陷於錯誤，經協議該工程回扣款項總數為200萬元後，即陸續於 101年7月18日、9月24日、10月11日及102年1月4日收受證人黃學魁交付之50萬元，侵害同一被害人之財產法益，且於密切接近之時間接續為之，依前所述，應論以接續犯之1罪。 ⒋被告林怡貝所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告林怡貝之辯護人為其辯以被告林怡貝就該2工程係基於同一契約、詐財時間接近、被害人同一，應論以接續犯之1罪云云，然查本件之觀山牧區工程係於101年5月9日由新源公司以1213萬8899元得標、大自然劇場賣店工程則係於101年9月20日由全壕公司以1288萬元得標，2者決標時間相距4月餘，且得標公司各異，而被告林怡貝係分別於該2工程決標後之101年6、7月間及同年9月間，始先後向證人黃學魁就該2工程金額施詐，施詐時間相距2、3月，施詐內容及情節難謂相同，是被告林怡貝本件就該2工程詐欺取財之犯意顯然各別，非能認屬接續犯，被告林怡貝之辯護人此部分所辯並非可採，附此敘明。㈢、原審以被告劉遠忠本件收賄犯行及被告林怡貝2次詐欺取財犯行之事證均屬明確而分別論罪科刑，固非無見，惟查：①被告劉遠忠並未有何事先向證人洪忠義要求或期約賄賂之情事，其於賓館客房門更新工程103年10月11日初驗時，雖有以契約、圖說未規定方式測試隔音效果，證人洪忠義固認被告劉遠忠係藉故刁難，惟此僅為證人洪忠義個人主觀認知，殊不能因證人洪忠義主觀認被告劉遠忠刻意刁難乙情即執認被告劉遠忠初驗時即有收賄犯意，本件既無事證可認被告劉遠忠初驗時即有收賄意圖，則其收受本件10萬元賄款之犯意即應認係於100年10月23日證人洪忠義行賄時始起意收受，原審未察遽認被告劉遠忠於101年10月11日初驗時即基於收受賄賂犯意而為檢測，事實之認定尚有不當。②被告林怡貝前均否認詐欺犯行，惟於本院審理中就詐欺犯行已為自白認罪，且與被害人黃學魁達成和解及賠償部分款項，有和解書可參（本院卷㈡第109-113頁），此應為被告林怡貝犯後態度之量刑參酌事項，原審因未及審酌而有未洽。③被告林怡貝行為後，所犯之刑法第339條第1項詐欺罪業於103年6月18日修正公佈，原審就新舊法條未及比較適用，用法亦有欠妥。被告劉遠忠執詞否認犯行固非可採，被告林怡貝以其已坦承詐欺犯行及與被害人黃學魁和解乙情執作上訴理由，雖未全部指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將被告劉遠忠、林怡貝有罪部分均撤銷改判： ⒈就被告劉遠忠部分： ①爰審酌被告劉遠忠身為公務員，本應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，惟竟貪圖私利，罔顧國家社會利益，以職務上之行為為對價，收受賓館客房門更新工程承包廠商洪忠義交付之賄款10萬元，腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴，實應非難，及兼衡其本件收受之金額尚非甚鉅，及其無前科紀錄，素行尚稱良好，否認犯行等犯後態度，其為碩士畢業之智識程度（見102警聲搜9號卷第79頁），並其犯罪動機、目的、手段等一切情況，量處有期徒刑7年4月。 ②按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。被告劉遠忠既經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應併予宣告褫奪公權，經斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年。 ③末按貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，凡單純侵害國家法益、社會法益之犯罪，其直接受害者為國家、社會；對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂而觸犯行賄罪者，係犯收賄罪者之對合犯，自非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，固無疑義，而對於違背職務上之行為及對於職務上之行為交付賄賂，被害法益實為國家之權力作用，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人（最高法院96年度臺上字第342號判決意旨參照），是追加被告洪忠義自不能認係被害人，系爭賄款10萬元應依前揭規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告劉遠忠之財產抵償之。 ⒉就被告林怡貝部分：爰審酌被告林怡貝為觀山牧區及大自然劇場賣店工程監造，負有聯繫廠商與主辦單位之職權，竟藉機謊稱「上面的人」要索取工程款約2成之回扣，致證人黃學魁陷於錯誤，陸續交付觀山牧區工程200萬元、大自然劇場賣店工程100萬元之款項（另100萬元尚未交付），被告林怡貝即將上開所收取之款項用以清償其自身及其所經營之野匠公司積欠銀行之貸款，應予非難，犯後初為否認迄本院審理中始坦承犯行，及與被害人黃學魁和解並賠償部分金額，有和解書在卷可參（本院卷㈡第86-90頁），惟其行為侵蝕民眾對於政府公共工程品質之信賴，其犯罪情節及所生危害非可謂輕；兼衡其無犯罪前科，素行尚佳，及考量其為大學畢業之智識程度（見102警聲搜9號卷第84頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就犯罪事實欄二㈠、㈡部分，分別量處有期徒刑2年及1年，並定其應執行有期徒刑2年8月。貳、無罪部分（即檢察官上訴駁回部分）：一、公訴意旨略以；被告劉遠忠係清境農場場長，為依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之公務員。被告林怡貝係許育嘉事務所工地現場監造人員，受該事務所委託辦理清境農場工程規劃、設計及監造業務。清境農場於100年10月28 日辦理101年度觀光遊憩設施工程委託技術服務採購案開標作業，由許育嘉事務所得標，負責設計、監造觀山牧區工程及大自然劇場賣店工程。清境農場於101年5月9日、9月20日辦理觀山牧區、大自然劇場賣店工程開標作業，分別由新源、全壕公司得標，決標金額為1213萬8899元、1288萬元，新源、全壕公司均委由證人黃學魁擔任各該工程之工地負責人。㈠、詎被告劉遠忠與被告林怡貝為圖自己不法利益，共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由被告林怡貝充任被告劉遠忠收取回扣之窗口（俗稱白手套），於觀山牧區工程決標後，被告林怡貝於101年6、7月間與黃學魁相約在水里二坪冰店碰面，向黃學魁表示該工程依清境農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係被告劉遠忠，且達成協議由該工程款中撥付200萬元（約決標金額1213萬餘元之2成）作為回扣。黃學魁為能順利施工、驗收，陸續交付被告林怡貝回扣及回扣流向如下： ⒈被告林怡貝與證人黃學魁於101年7月18日，相約於水里林怡貝辦公室外馬路旁，黃學魁將裝有50萬元之牛皮紙袋，交付被告林怡貝。被告林怡貝為避追查，刻意以總數不相符之現金，分別於101年7月26日、7月31日及8月3日，分次以現金存款存入林怡貝彰化銀行水裡坑分行優存帳戶，各14萬5000元、19萬5000元、16萬3000元，共計50萬3000元。 ⒉被告林怡貝與黃學魁於101年9月24日下午相約於二坪冰店見面，黃學魁將放有50萬元之牛皮紙袋，放入被告林怡貝車輛副駕駛座，交付被告林怡貝。被告林怡貝為避追查，將50萬元併同其他現金，合計70萬元，分別於101年9月28日及10月3日存入林怡貝彰化銀行水裡坑分行優存帳戶各30萬元及40 萬元。 ⒊被告林怡貝與黃學魁於101年10月11日相約於二坪冰店見面，黃學魁將裝有現金50萬元之牛皮紙袋，交付被告林怡貝。又被告林怡貝於101年11月30日向其友人李友銘借款55萬元，並將其中50萬元挪為應交付予被告劉遠忠之觀山牧區工程回扣使用。被告林怡貝遂將前開向黃學魁收受之回扣50萬元及向李友銘借款50萬元，共計100萬元，於不詳時地，交付被告劉遠忠。 ⒋被告林怡貝與黃學魁於102年1月4日中午相約於被告林怡貝水里辦公室見面，黃學魁將裝有現金50萬元之牛皮紙袋交付被告林怡貝。被告林怡貝旋於102年1月5日中午將該50萬元交付李友銘，用以償還101年11月30日之借款50萬元。㈡、大自然劇場賣店工程於101年9月20日決標後，被告林怡貝、劉遠忠基於相同犯意聯絡，由被告林怡貝於101年9月24日與黃學魁相約在二坪冰店碰面，向黃學魁表示該工程依清境農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係被告劉遠忠，並協議由該工程款中撥付200 萬元（約決標金額1288萬元之2成）作為回扣。被告林怡貝與黃學魁遂於101年10月5日下午相約於二坪冰店見面，黃學魁將內有現金100萬元之牛皮紙袋，放入被告林怡貝車輛副駕駛座，交付被告林怡貝。此後，被告林怡貝於101年10月8日委請不知情之證人林麗萍先將前述101年7月18日、同年9 月24日黃學魁所交付之100萬元，轉帳償還彰化銀行之土地貸款，再將101年10月5日收受之100萬元併同其他現金共計 136萬8454元，存入臺中商業銀行南投分行野匠公司帳戶內，轉帳清償野匠公司向臺中商銀之信用貸款。因認被告劉遠忠、林怡貝共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款對經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告劉遠忠、林怡貝共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，係以被告劉遠忠、林怡貝之供述、證人蘇調成、黃學魁、黃月冠、林文瑞、許育嘉、黃丙喜、林麗萍、李友銘之證述，及林怡貝之彰化銀行水裡坑分行存摺2冊（活期儲蓄存款帳戶及優存帳戶）、彰化銀行水裡坑分行傳票存款憑條、傳票存摺類存款存款憑條、臺中銀行南投分行活期性存款存摺（戶名野匠公司）、臺中商業銀行水里分行傳票存摺類存款存款憑條、彰化銀行水裡坑分行102年1月23日函、臺中商業銀行南投分行102年1月23日函、黃愛家合作金庫集集分行存款存摺及支存帳戶歷史交易明細查詢、順易工程行收支明細及合作金庫集集分行活期存款存摺、觀山牧區工程及大自然劇場賣店工程決標公告、林怡貝與黃學魁、劉遠忠行動電話、清境農場公務電話之通聯紀錄及申登資料、廉政署101年12月26日行動蒐證作業報告表及現場蒐證報告、臺中地院101年聲監字第2132號，通聯譯文、清境農場 99年7月迄今經辦公告金額100萬元上工程採購案清單一覽表及扣案之新臺幣仟元券（50萬）2筆、電腦內錄音光碟為其論據。訊據被告劉遠忠及林怡貝均堅詞否認有何共同經辦公用工程收取回扣之犯行，被告劉遠志辯稱：伊未曾指示林怡貝向黃學魁要求回扣，且林怡貝向黃學魁收取之金錢亦未交付於伊，又黃學魁於審理中證稱其確不知悉林怡貝所述「上面的人」係指何人，究為公司或場部人員、任職單位及其層級均毫無所悉；而林怡貝亦已提出匯款明細詳細說明其自黃學魁處收受之280萬元之流向，並有證人李友銘證述可稽，再觀山牧區、大自然劇場賣店工程均未因黃學魁給付金錢予林怡貝而得以不依合約約定方式驗收；又伊與林怡貝於101 年12月26日在高鐵臺中站碰面並非為協議經辦公用工程收受回扣，伊自101年6月18日至102年1月8日與林怡貝實際通聯 79次，通話內容均為解決農場北票庭遊客服務中心工程相關問題，此由被伊於上開期間共計發送13封簡訊予林怡貝，簡訊內容均為解決上開工程問題，顯然本件並無伊與林怡貝謀議經辦公用工程收受回扣之事實等語。被告林怡貝辯稱：黃學魁承包該2工程之監造人均為伊，該工程有關設計、監造及驗收均需要伊配合，故黃學魁找伊來幫忙，黃學魁交付之款項均係伊向黃學魁詐騙之款項，經彼此協議同意所交付，與劉遠忠並無任何關係，本件均係伊1人向黃學魁施詐，並非與劉遠忠共同收取工程回扣等語。經查：㈠、本件清境農場之觀山牧區工程及大自然自然劇場賣店工程於101年5月9日及9月20日決標後，被告林怡貝分別向黃學魁詐稱該2工程依農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係劉遠忠，致黃學魁陷於錯誤，而與被告林怡貝達成協議由該2工程款中各撥付200萬元（即約決標金額之2成）作為其所稱之「工程回扣」，並陸續交付款項予被告林怡貝等情，業據被告林怡貝坦承不諱。㈡、證人黃學魁於102年1月8日廉政署詢問時證稱：林怡貝跟我要求回扣時，只跟我表示說上面還有其他的人要的，至於是誰，她沒有明講，我有懷疑是清境農場裡面的人要的，但是我沒有證據我不能亂講等語（見101他981號卷第220頁）。於102年1月8日偵訊時證稱：林怡貝跟我要求回扣時，她只跟我表示說上面還有其他人都要的，至於是誰，她沒有明講，我也沒過問；她說是上面的人，所以我懷疑是場部的人員，因為1個監造也不可能就來跟我收取回扣款；這都是聽到這段時間有人在傳林怡貝跟場長比較好，那因為關係比較好才可以那個嘛等語（見101他981號卷第253頁）。再於102年2月4日廉政署詢問時證稱：林怡貝只說上面的人要的，我沒刻意問是什麼人要的，上面的人我的想法可能是清境農場裡面高階的人，應該是場長劉遠忠或相關的人，我如果沒有配合他們的話，可能沒辦法履約、材料送審及驗收等語（見102偵264號卷㈠第270頁反面）。嗣於102年2月4日偵訊時證稱：林怡貝沒有說這回扣是要給誰，她只說是上面的人等語（見102偵264號卷㈠第287頁）。並於原審102年5月29日審理時證稱：我有詢問過林怡貝，回扣是何人要求的。她表示他們的慣例幾年來就是這樣…那時她表示上面的人也要分配。當時我認為他們是監造公司，又長年監造場部的工程，應該與場部的管理階層配合很久，既然如此，我為了工作要順利結束，只好配合他們的文化；我有詢問她們回扣的分配方法，她表示還要給上面的人。我有詢問她分配回扣的人有無包含主辦、組長、會計等。她回答說沒有。我想那應該就是她們公司、場部高階的人要的；我問她上面的人是何人，她沒有指明是誰。過程中我也從來沒有與劉遠忠接觸過；過程中我有追問，但她閃爍其詞，沒有明確指明，只說是上面的人要的；廉政署詢問時，我有表示有懷疑是清境農場裡面的人要的，這個懷疑是我自己的想法；林怡貝說她會把錢拿給上面的人，但我不知道她有無真的把錢拿給上面的人；我在檢察官偵訊時表示「上面的人」可能是清境農場裡面高階的人，應該是場長劉遠忠相關的人，這是我個人的想法，我想如果不是場長的同意，她不可能那麼囂張；劉遠忠沒有與我見面，亦未在電話上明示、暗示跟我要錢；這些錢有沒有給劉遠忠我不清楚；我對「上面的人」的認知，並不瞭解是代表公司或農場；我有詢問林怡貝，收受回扣的層級有無達到組長、副場長、場長，當時她沒有回答我這個問題；蘇調成詢問我的時候，我是說林怡貝向我拿錢，我從來沒有跟場長接觸過，也沒有說是劉遠忠跟我拿錢，林怡貝說上面的人是誰，我不知道；王組長在10月時就有跟我詢問過，問我場長是不是跟我拿錢。當時王組長被場長逼著要離職，他已經被記八次申誡，說要檢舉場長，問我說場長是不是向我要錢，我當時跟他表示，是林怡貝向我拿錢，不是劉遠忠跟我拿錢；所謂上面的人是到哪邊我並不清楚，是給場部的人還是給她們公司的人，我也不清楚；我問林怡貝是否是場部上面的人，她沒有說不是，也沒有說是，就沒有表示意見等語（見原審卷㈡第180-192頁），經核與被告林怡貝自白情節相符。依此，證人黃學魁並不確知被告林怡貝所稱「上面的人」究為何人，而其亦僅係聽聞被告林怡貝與場長關係良好等傳言，主觀上認為被告林怡貝以一工程監造之身分，應不可能向其索取工程回扣，而認應係農場內部或其公司之人員等，此僅為其個人之臆測，故尚難以其前開臆測，認被告林怡貝所指稱「上面的人」即係清境農場場長即被告劉遠忠，遽認被告劉遠忠就被告林怡貝向證人黃學魁索取「工程回扣」乙事有犯意聯絡或行為分擔。㈢、公訴人雖認被告林怡貝固未明確向黃學魁表示上面的人係被告劉遠忠，惟於黃學魁詢問分配回扣之人有無包含主辦、組長、現場人員、會計等人，被告林怡貝均回答沒有，而以被告林怡貝僅係工程監造，竟跳過工程主辦及主管人員，直接與清境農場之場長劉遠忠有密集之電話通聯，且被告林怡貝若有工程事項需與劉遠忠討論，只須打電話，或到清境農場監造工程時，溝通即可，惟其竟不尋常地於101年12月26日約被告劉遠忠到高鐵烏日站見面，並於同日發現被跟監後，隨即於同日及第2天當面告知劉遠忠要注意一點，足見被告林怡貝所謂「上面的人」係指被告劉遠忠；另於被告劉遠忠宿舍查扣之100萬元，倘其中90萬元確係其岳母所贈送而無不法，被告劉遠忠自無隱避來源之必要，惟其竟於遭搜索查扣當日即打電話予黃丙喜要求於接受調查時配合其說詞，顯然系爭100萬元之來源確有問題；再被告林怡貝證述黃學魁所交付之現金都是剛從銀行領出來，上面還有銀行紙帶及日期，其為避免別人起疑，都把銀行紙帶拆掉，為避免紙鈔散逸，需要用其他物品綑紮，日常最常見且最易取得者即為吃便當即可拿到的橡皮筋，經查被告劉遠忠被查扣之現金，每10萬元即使用1條橡皮筋綑紮，於橡皮筋斷掉後，才以綁鳳梨酥盒之金黃色禮盒包裝的鬆緊細繩綑紮，足證被告劉遠忠被查扣之100萬元係林怡貝所交付之回扣款云云。惟查： ⒈按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（司法院大法官會議釋字第109號解釋、最高法院77年度臺上字第2135號判例參照）。 ⒉公訴人認被告劉遠忠就經辦工程收取回扣之犯行與被告林怡貝有犯意聯絡及行為分擔，而於觀山牧區及大自然牧區工程決標後，即推由被告林怡貝出面向廠商即證人黃學魁索取工程回扣（即擔任被告劉遠忠之白手套），是被告劉遠忠究於何時、何地曾與被告林怡貝商討，而推由被告林怡貝出面向廠商索取回扣，並於收取前揭款項後，如何交付於被告劉遠忠，其間約定之分配比例為何，均攸關被告劉遠忠是否與林怡貝具有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯之認定，惟公訴人就此部分之舉證，僅以證人黃學魁證稱其曾問被告林怡貝所指「上面的人」是否包括主辦、組長、現場人員及會計等，惟均為被告林怡貝所否認，再參以被告林怡貝與被告劉遠忠有密集通聯，並於發現自己被跟監後與被告劉遠忠於101 年12月26日相約於高鐵烏日站碰面，提醒其注意，而認被告林怡貝所稱「上面的人」即係被告劉遠忠云云。惟參諸證人黃學魁固曾詢問被告林怡貝所指「上面之人」為何人，惟被告林怡貝從未指明，其因聽聞被告林怡貝與劉遠忠關係匪淺，而懷疑係農場內部人員或公司人員，然此僅係證人黃學魁個人之臆測，尚難逕以之即認被告林怡貝與劉遠忠有犯意聯絡及行為分擔。 ⒊又被告2人於101年6月18日至同年12月8日，固有密集之通聯往來（見101他981號卷第278-280頁），再被告2人雖於101 年12月26日相約於高鐵烏日站碰面，依被告劉遠忠供稱該次係因被告林怡貝發現被跟監，特意提醒其小心等語（見原審聲羈卷第14-15頁），然觀諸卷附通訊監察譯文及被告2人往來簡訊紀錄（分見101他981號卷第281-282頁；原審卷㈢第 262-263頁），僅係約定碰面地點等一般對話，並未談及相關工程抑或金錢等內容，另被告2人辯稱密集聯繫原因均係討論工程相關問題，雖以被告林怡貝僅係工程監造，卻得以越過場方承辦人員等層級而直接與場長即被告劉遠忠聯繫討論相關工程細節，而或有不合常情之處，然尚難以此即認被告劉遠忠就收取工程回扣乙事，與被告林怡貝有犯意聯絡及行為分擔。㈣、再證人黃學魁於101年10月11日確有交付被告林怡貝其所認觀山牧區「工程回扣」50萬元，另被告林怡貝於101年11月 30日亦有向證人李友銘借款55萬元，均經認定如上，惟公訴人未盡舉證被告2人間就經辦公用工程有何收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，且關於被告林怡貝究係何時、何地，將上開款項交付於被告劉遠忠，亦未見公訴人舉證以實其說，難認於被告劉遠忠宿舍扣得之100萬元現金，即係被告林怡貝將上開2筆款項湊為整數100萬元而交付於被告劉遠忠。至被告劉遠忠固於偵查中供稱在其住處查扣之100萬元，其中90 萬元為證人黃丙喜為委由其代為購買茶葉而交付，並於查扣當日致電於黃丙喜要求其於接受調查時配合其說詞，嗣因證人黃丙喜仍否認交付90萬元予被告劉遠忠乙情，始於審理時改稱係其岳母累積歷年領取之補助金而於過世前所贈與云云，雖其前後供述重大歧異，且試圖與黃丙喜共謀串證，縱有可疑，惟亦無從以此即認該查扣之現金即為被告林怡貝所交付，而與被告林怡貝有犯意聯絡及行為分擔，至其是否另涉犯公務員財產來源不明罪，不在本案檢察官起訴範圍，自非本院所得併予審究，附此敘明。四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，不足以證明被告劉遠忠及被告林怡貝有何共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯行，其2人本件上開被訴罪嫌，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉遠忠及林怡貝有公訴意旨所指之上開犯行，本案既不能證明被告劉遠忠及林怡貝上開犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告劉遠忠被訴共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪部分為無罪之諭知，而被告林怡貝部分，則經本院變更起訴法條，認其係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪而予以論罪科刑。六、從而，原審就此部分諭知被告劉遠忠無罪判決，並無不當，被告林怡貝部分，則經原審及本院變更起訴法條，認其係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪而論罪科刑，業如上述，公訴人就此部分對被告2人提起上訴，惟仍執與原審相同之論據，於本院審理中並未提出其他新事證或新資料以供調查，其執詞指摘原判決此部分不當，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第339條第1項（修正前）、第51條第5款、第37條第2項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 25 日刑事第九庭審判長法官劉登俊法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。詐欺部分不得上訴。其他部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳妙瑋中華民國 104 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1175號

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