臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1502號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1502號上　訴　人
即　被　告　張家銘
指定辯護人　本院公設辯護人 陳秋靜
上　訴　人
即　被　告　詹豐邑
義務辯護人　 林宜慶律師
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴
字第793號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署103年度偵字第9752號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張家銘攜帶兇器強盜罪暨定應執行刑部分以及詹豐邑部分，均撤銷。
詹豐邑犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年叁月，扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
張家銘被訴攜帶兇器強盜部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、張家銘於民國（下同）103年2月間，在臺中市○區○○○路000號1樓之2「全家便利商店股份有限公司新大衛門市」擔
任店員，負責該店之結帳、補貨、保管帳款及交付營收等業務，為從事業務之人。詎張家銘竟意圖為自己不法之所有，於103年2月6日17時49分許，在上開全家便利商店，利用職
務之便，將原本要投入店內金庫之店內營收新臺幣（下同）11萬2,000元，未投入金庫，而易持有為所有予以侵占入己
，嗣經上開全家便利商店店長賴劍桓於103年2月7日10時許
，清點金庫，發覺金額與明細表不符，而調閱監視器畫面後，始悉上情。
二、詹豐邑前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡上字第1148號判處有期徒刑3月確定，甫於98年4月22日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，因缺錢花用，於103年3月28日22時許，在臺中市○區○○○路000巷0弄0號1B室租屋處，思
以在奇摩拍賣網路上，向真實姓名年籍不詳之人，購得之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，詹豐邑涉嫌違反槍
砲彈藥刀械管制條例案件部分，因槍枝不具殺傷力，另經檢察官為不起訴處分）隨機強盜，而基於意圖為自己不法所有，於翌日（即103年3月29日）5時許，以向住臺中市北平路
及崇德路附近之朋友「陳彰彥」借錢為由央請不知情之張家銘騎乘詹豐邑所有之車牌號碼000-000普通重型機車，至詹
豐邑上開租屋處搭載將上開雖不具殺傷力，惟已足以對他人身體安全造成危害，可作為凶器使用裝於背包之小袋子內之詹豐邑，騎車尋找作案目標，待於同日6時54分許，詹豐邑
乘坐張家銘所騎乘之上開機車行經臺中市北區北平路與崇德路口，詹豐邑遂要求下車，向張家銘表示要找朋友，並要求張家銘先至前面巷口等詹豐邑，張家銘即讓詹豐邑下車，詹豐邑下車後自行前往臺中市北區北平路與崇德路口公車站牌，看見等候公車之高蒙，詹豐邑認有機可乘，遂自背包之小袋子內取出上開槍枝前往上開公車站牌，以槍枝抵住高蒙腰際，並喝令高蒙交出金錢及手機，致高蒙誤認該槍枝為真槍，以此強暴方式，至使高蒙不能抗拒而交付手機1支。詹豐
邑強盜上開手機後，旋即逃往張家銘等候之巷口，並坐上上開機車逃逸，返回詹豐邑上開租屋處。後詹豐邑於103年3月30日22時許，在上開租屋處，將上開槍枝及其置於租屋處內之小鋼瓶12個、鋼珠1瓶、BB彈1瓶交由張家銘保管（槍枝管制編號0000000000號，張家銘涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，因槍枝不具殺傷力，另經檢察官為不起訴處分）。嗣因高蒙報警處理，為警循線查悉上情，並於103年3月31日19時許，在詹豐邑租屋處扣得作案所穿黑色T恤1件、高蒙遭強盜手機1支（MEIZUMX廠牌、黑色白底，業已發還高蒙）；於103年3月31日17時30分許，在張家銘租屋處，扣得作案所用空氣槍1支、安全帽2頂，及與本案無關之小鋼瓶12個、鋼珠1瓶、BB彈1瓶等物。
三、案經賴劍桓訴由臺中市政府警察局第二分局暨由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查，證人張家銘於檢察官偵查中所為之證述對被告詹豐邑而言、證人高蒙於檢察官偵查中具結所為之證述，原均屬傳聞證據，惟被告詹豐邑之辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。
二、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文；又搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後；筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印；刑事訴訟法第42條之規定，於司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之，刑事訴訟法第42條第1 項、第2 項、第4 項及同法第43之1 條分別定有明文。查，本案張家銘遭查獲上開物品後，經徵得張家銘之同意，並簽具同意搜索證明書（見14186號警卷第29頁）後
，由張家銘帶領員警至張家銘位於臺中市○區○○路000○0號8D號房居處行進搜索（為合法搜索，詳下六所述）、扣押，並就扣案物品製作搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見14186號警卷第30至32頁）。辯護人雖為張家銘辯稱上開搜
索、扣押筆錄、扣押物品目錄表無證據能力，然經原審查核，就法定之事項，於該筆錄中各欄位均已確實填載，並經張家銘簽名及按捺指印確認，查無違法之處，亦難認有何顯不可信之情況，且上開搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表均係公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，則依上開規定，自有證據能力，辯護人此部分所辯，即難採認。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1
之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局103 年4 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝照片、槍彈鑑定方法說明，見9752號偵卷第52至54頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，原審並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1
項及第159 條之5 分別定有明文。查，證人賴劍桓、高蒙於警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審判外供述證據依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係屬傳聞證據，惟被告張家銘、詹豐邑及渠等辯護人已知上開傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經被告詹豐邑及其辯護人於審判程序同意作為證據，原審審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。
五、搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訴訟法第131 條之1 定有明文。本案對被告張家銘執行搜索之警員雖未使用搜索票，但係於表明警察身分後，經徵得張家銘之同意（見14186號警卷第8頁反面、第9頁），簽立
同意搜索證明書（見14186號警卷第29頁），並經由張家銘
帶同員警前往張家銘租屋處進行搜索（見14186號警卷第9頁），且亦有於搜索、扣押筆錄上讓張家銘再次簽名並按捺指印確認表示同意員警執行搜索，而張家銘斯時年滿19歲、高中肄業，可認意識健全具有是非辨別能力，自能理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕，其未當場拒絕搜索，仍在自願受搜索同意書簽名表示同意搜索，執行人員亦將其同意之意旨記載於筆錄，並讓張家銘確認，則本案之搜索程序，自屬合法，其因而取得之證物，自得為證據。
六、另查，本案其餘所引用之非供述證據，經原審依法踐行調查證據程序，檢察官、被告詹豐邑及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊之被告張家銘於原審及本院均坦承有前揭事實欄一所示之業務侵占犯行，核與證人即告訴人賴劍桓於警詢時證述之情節均相符一致（見4523號警卷第3至5頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見4523號警卷第6頁）、監視錄影翻拍照片5張（見4523號警卷第7頁）、全家便利商店股份有限公司部分工時人員人事資料表、工作同意書各1紙（見4523號警卷
第12、13頁）、收銀員交接明細表1紙（見4523號警卷第14
頁）在卷可佐，足認被告張家銘上開具任意性之自白與事實相符，被告張家銘業務侵占事實堪以認定，應予依法論科。二、訊據被告詹豐邑對事實欄二之攜帶兇器強盜犯行於原審及本院均坦承不諱（原審卷第14頁反面、第57頁反面、本院卷第125頁），核與證人即被害人高蒙於警詢及偵訊時證稱：伊
於103年3月29日6時54分許在北區崇德路與北平路口的公車
站牌前遭搶，當時伊正在等公車，持手機發送訊息給友人，後來伊聽到有人叫伊小姐，伊側身過去，看到一男子持槍碰觸伊左側腹部，叫伊把手機錢包交出來，伊說沒有錢，該男子就打開伊的包包，未發現錢財後，就拿伊的手機跑掉了，伊想看對方有沒有開車或騎車，但對方就跑走，伊看對方離開才去便利商店請店員幫忙報警。當時對方拿槍抵住伊，伊無法反抗，直到對方跑掉為止等情（見14186號警卷第12、
13、16、21、22頁、9752號偵卷第44頁）相符，堪認被告詹豐邑上開具任意性之自白與證人高蒙上開證述均屬信實可採。且上開被告詹豐邑之自白與被害人高蒙之證述，復與卷附監視器翻拍照片14張（見14186號警卷第35至41頁）所顯示
之畫面核無不合，另經原審及本院當庭勘驗，該空氣槍之外觀長度約15公分，槍柄之高度約13公分，大小與真槍相仿，際測量其重量為758公克，且因屬堅硬之金屬材質，持之敲
打人之身體仍有受傷之虞乙節，亦有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第197頁、本院卷第128背面）。此外，復有現
場照片、強盜案查獲照片及監視器翻拍照片共32張（見14186號警卷第15頁、第35至49頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見14186號警卷第18至20頁、第23至25頁）、自願搜索同
意書2紙、搜索、扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2紙（見
14186號警卷第26至32頁）、車輛詳細資料報表1紙（見14186號警卷第64頁）在卷足認，及空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）扣案足佐，綜上所述，本案事證已臻明確，被告詹豐邑持空氣槍強盜而為上開攜帶兇器強盜之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、按刑法之強盜罪，係以強暴、脅迫等手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為其構成要件，刑法上所稱之「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內，是該強暴手段，不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。又所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言。再上開強暴、脅迫所生之威嚇程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，而客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院93年度台上字第389號、86年度台非字第122號、87年度台上字第3705號判決要旨參照）。再按，強暴即暴行，指以有形之暴行抑制人之反抗而言，強盜行為中盜匪既持西瓜刀、玩具手槍抵住被害人之頸部，其已具體的以刀、槍接觸被害人之身體，對被害人實施暴行，此與盜匪以刀、槍指著（未接觸被害人之身體）被害人尚屬有別，應認此行為係屬強暴而非脅迫（最高法院91年度台上字第2882號判決參照）。查，被告詹豐邑係以上開空氣槍抵住接觸被害人高蒙之後腰，為有形力即物理力之行使，自屬強暴行為。又本案被告詹豐邑所持用者雖係空氣槍業經原審及本院當庭勘驗確屬堅硬之金屬材質，持之敲打人之身體仍有受傷之虞等情如上所述，再參酌被害人高蒙係隻身於清晨6時54分許於案發公
車站，突遭成年男子尾隨至身後以槍枝抵住後腰，於此慌亂急迫之過程中，自無從辨別槍枝之真假，則依其情狀顯無足抗衡，足認被告詹豐邑所實施之上開強暴手段，在客觀上已使被害人生命、身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀條件下，自由意志要屬已達不能抗拒之程度，要屬無疑。
四、按所謂「業務」係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務（最高法院26年滬上字第29號判例可供參照）；又侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行業務而持有為構成要件。查，本案被告張家銘於任職全家便利商店股份有限公司新大衛門市擔任店員期間，負責該店之結帳、補貨、保管帳款及交付營收等業務，為從事業務之人，其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之款項，是核被告張家銘就事實欄一所示犯行所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。次按，刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第1612號、第3149號判決要旨參照）。查，本案被告詹豐邑為強盜行為時，被告詹豐邑所持用之扣案空氣槍1枝，雖不具殺傷力，惟仍有對人之生命、身體造成
傷害之虞，業如前述，足認屬兇器無疑。是核被告詹豐邑就上開事實欄二所示所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。再被告詹豐邑有如事實欄二所載之前案及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於受徒
刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告詹豐邑
之辯護人雖為被告詹豐邑辯稱：被告詹豐邑本案之強盜犯行情節尚未重大，前有工作，非以犯罪為業，且年紀尚輕，請依刑法第59條酌減其刑（見原審卷第58、201頁、本院卷第
130頁背面），惟按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例可資參照）。惟本案被告詹豐邑所為
攜帶兇器強盜犯行之情節，係於公共場所之持空氣槍隨機暴力犯罪，使一般民眾對社會治安產生高度不信任，且對於身處路口公車站牌之尚非屬偏僻處所竟猶難保人身安危無虞，為害非輕，且被告詹豐邑年近30歲，已非甫滿18、19歲之人，就一般社會之評價，足應對己身所為負完全之責任，是本案被告詹豐邑之加重強盜犯行，在客觀上實無足以引起一般同情之餘地，核與該條之要件不相符合，尚無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘明。
五、原審關於被告張家銘犯業務侵占罪部分，認罪證明確，適用刑法第336條第2項之規定，並審酌被告張家銘年屬青盛，不思循正途賺取財物，亦不知恪遵本分職責，罔顧雇主之信任，恣意侵占其業務上所持有之款項，其所侵占之金額不少，行為實不可取兼衡被告張家銘犯罪所生之危害、已獨立在外之生活狀況、被告張家銘高中肄業之智識程度（見警詢人別欄）、被告張家銘業與告訴人賴劍桓達成和解等情（見原審卷第94頁），並坦承業務侵占犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告張家銘有期徒刑7月，核其認事用法均無違誤，量
刑亦稱妥適，應予維持。被告張家銘就原審判決關於其業務侵占部分上訴主張其對業務侵占部分均已坦承犯行，且伊係遭人唆使，所得亦非供己用，原審量刑顯屬過重等語，指摘原審判決關於其業務侵占部分不當，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決關於被告張家銘業務侵占部分已依刑法第57條之規定審酌被告張家銘上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告張家銘就原審判決關於其業務侵占部分之上訴顯無理由，應予駁回。
六、原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分，認被告詹豐邑罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告詹豐邑業於本院證稱本件攜帶兇器強盜僅其一人所為，張家銘並不知情，且被害人高蒙亦證稱僅被告詹豐邑一人對伊強盜，張家銘復堅決否認參與被告詹豐邑上開攜帶兇器強盜犯行，自不得僅以被告詹豐邑前後不一之證述，認定張家銘與被告詹豐邑共犯本件攜帶兇器強盜犯行，原審未予詳查，遽予認定被告詹豐邑與張家銘共犯本件攜帶兇器強盜犯行，即有未洽。被告詹豐邑上訴主張持有之槍枝不具殺傷力，應不構成攜帶兇器強盜犯行，且被害人復未要求補償，犯罪動機是為還債等情，應有刑法第59條之適用云云，指摘原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分判決不當，惟查：原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分已依刑法第57條之規定審酌被告詹豐邑一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，且原審復就槍枝雖不具殺傷力，但客觀上已可供為兇器使用為詳細說明，且就本案被告詹豐邑之攜帶兇器強盜犯行，在客觀上實無足以引起一般同情之餘地，亦無刑法第59條規定適用等情說明，亦無何不當之處，被告詹豐邑就原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分之上訴並無理由，惟原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告詹豐邑攜帶兇器強盜部分予以撤銷改判。爰審酌被告詹豐邑正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟因缺錢花用，持空氣槍隨機強盜他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為顯屬不該，兼衡被告詹豐邑犯罪所生之危害、斯時獨立在外之生活狀況、被告詹豐邑高職肄業（見警詢人別欄）而渠所強盜之財物已發還予被害人高蒙，並當庭向被害人高蒙道歉（見本院卷第103頁）暨被告詹
豐邑坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告詹豐邑有期徒刑七年三月，以示懲儆。
七、扣案空氣槍1支為被告詹豐邑持以犯本案加重強盜罪所用，
且為被告詹豐邑所有，經被告詹豐邑供陳在卷（見原審卷第58頁反面、第59頁），應依刑法第38條第1 項第2 款，及責任共同之原則，予以宣告沒收。至扣案之小鋼瓶12個、鋼珠1 瓶、BB彈1 瓶雖為被告詹豐邑所有，惟並未用於本案犯罪，有被告詹豐邑之審理筆錄在卷足參（見原審卷第199 頁），亦非違禁物，自不得為沒收之諭知。又扣案之黑色T 恤1
件、安全帽2 頂及未扣案之車牌號碼000-000 普通重型機車乙臺，僅為被告詹豐邑及張家銘日常所使用之物品，尚非專供本案犯罪所用，此有被告詹豐邑之審理筆錄附卷足稽（見原審卷第199頁），尚無沒收之必要，爰均不為沒收之諭知
，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣詹豐邑因缺錢花用，於103年3月28日22時許，在臺中市○區○○○路000巷0弄0號1B室租屋處，向被
告張家銘提議由其提供於101年8月間，在奇摩拍賣網路上，向真實姓名年籍不詳之人，購得之空氣槍1支，嗣於103年3
月29日5時許，被告張家銘騎乘詹豐邑所有之車牌號碼000─LNW普通重型機車，至詹豐邑上開租屋處搭載持有上開槍枝
之詹豐邑，張家銘、詹豐邑乃基於意圖為自己不法所有，強盜他人財物之犯意聯絡，共同持上開不具殺傷力，惟足以對他人身體安全造成危害，足作為凶器使用之槍枝騎車尋找作案目標，待於103年3月29日6時54分許，被告張家銘、詹豐
邑騎乘上開機車行經臺中市北區北平路與崇德路口公車站牌附近，看見等候公車之高蒙後，詹豐邑乃要被告張家銘於北區崇德路與北平路口讓其下車，並要被告張家銘在前方巷口等候，而詹豐邑下車後，乃持上開槍枝前往上開公車站牌，以槍枝抵住高蒙腰際，並喝令高蒙交出金錢及手機，致高蒙誤認該槍枝為真槍，至使不能抗拒而交付手機1支。詹豐邑
強盜上開手機後，乃坐上被告張家銘在巷口等候之機車，返回詹豐邑上開租屋處。嗣於103年3月30日晚間10時許，詹豐邑在上開租屋處，將上開槍、彈交由被告張家銘保管。嗣因高蒙報警處理，為警循線查悉上情，並於103年3月31日下午7時許，在詹豐邑租屋處扣得作案所穿黑色T恤1件、高蒙遭
強盜手機1支（MEIZUMX廠牌、黑色白底，業已發還高蒙）；於103年3月31日下午5時30分許，在被告張家銘租屋處，扣
得空氣槍1支、小鋼瓶12個、鋼珠1瓶、BB彈1瓶、安全帽2頂等物，因認被告張家銘涉犯刑法第330條第1項而有同法第
321條第1項第3款所定情形之攜帶兇器之加重強盜罪嫌。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之
判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照
。本判決係維持原審就被告無罪之判決，依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；並認
定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告張家銘涉犯刑法第330條第1項而有同法第
321條第1項第3款所定情形之攜帶兇器之加重強盜罪嫌，無
非係以：㈠被告詹豐邑於警詢及偵訊中之自白、㈡證人即高蒙於警詢及偵訊中之證述、㈢贓物認領保管單、同案被告詹豐邑自白書、車輛買賣合約書、車輛詳細資料報表、現場及監視器影像照片、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、目錄表、監視器蒐證畫面、被告張家銘及同案被告詹豐邑租屋處照片、扣得物品相關照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢相片、內政部警政署刑事警察局
103年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書，等為其主要論據。
五、惟查：
１、被告張家銘固坦承於103年3月29日上午騎乘詹豐邑所有之車牌號碼000-000普通重型機車，至詹豐邑上開租屋處搭載詹
豐邑後前往臺中市北區北平路與崇德路口附近，惟堅決否認有與同案被告詹豐邑共同為攜帶兇器之加重強盜犯行，辯稱：伊不知情，且非預謀，因當天詹豐邑說要跟朋友借錢，之後詹豐邑對伊說與朋友約在崇德路，伊便搭載詹豐邑到崇德路，到達後詹豐邑要伊去路口等一下，伊就騎車去到路口轉角那邊吃早餐等他，伊沒有看到被害人及詹豐邑行搶過程，後來過沒多久詹豐邑就跑過來，並要伊載回家等語。經查：（一）證人即同案被告詹豐邑有關被告張家銘是否共犯之證詞反不一，同案被告詹豐邑於原審審理時固證稱：伊與被告張家銘於103年3月28日晚上討論要去行搶，是伊提議的，伊要張家銘騎車幫忙載伊，張家銘為了借機車，所以最後有同意一起去，且當時伊也有拿空氣手槍給張家銘看，並提到行搶時要帶該空氣手槍。被告張家銘有說要伊想清楚，但伊很堅持地跟張家銘說伊想要去行搶，然後張家銘才同意。隔天即103年3月29日早上6時左右，張家銘就來載伊
，伊與張家銘就一起去外面逛，尋找下手目標，路線是張家銘自己騎的，伊沒有指示，後來到案發公車站伊看到被害人，伊就跟張家銘說前面放伊下車，並叫張家銘到旁邊一點去等伊，張家銘也沒說什麼，就照做，張家銘應該知道伊要去行搶。伊下車後看到被害人站在公車站牌下，伊就走到被害人後面，然後拿空氣槍對著他，被害人先是嚇到，往馬路旁邊去，伊就把被害人拉進來，並跟被害人說「把錢包跟手機交給我」，被害人說沒錢，伊拿了被害人的手機就跑了，行搶的位置大概離被告張家銘停車的地方約2、3分鐘，伊跑到張家銘停車處上機車後沒講什麼就馬上走，伊只有跟張家銘說儘量走小路云云（見原審卷第
161至167頁），但於原審行準備程序時復稱：張家銘叫伊不要去行搶，隔天伊去行搶時被告張家銘不知情等語（見原審卷第57頁反面），又同案被告詹豐邑前於偵訊時固亦證稱：案發前一晚，被告張家銘要跟伊借機車，伊告知張家銘說伊缺錢花用，要去拼一下，就是隨機強盜，張家銘有問伊要搶什麼，伊說還不知道，張家銘知道伊要帶空氣槍去行搶，伊有跟張家銘約隔天早上6點見面去尋找下手
目標，因為伊想說比較早，比較沒有人注意到。當天伊與張家銘於6時30分出門，當時張家銘就知道是要去進行前
一天晚上伊所說要去強盜的計劃。到案發地，伊要張家銘停遠一點，在北平路口停機車，是因為怕被記下車牌。得手後伊跑去跟張家銘會合，伊上車後就跟張家銘說快走，張家銘再載伊回租屋處等情（見9752號偵卷第20、21頁、第37頁反面），惟於本院103年10月8日準備程序時又改稱：在警察局及地方法院，伊做偽證，搶的部分張家銘都不知道，但伊卻說張家銘知道等語（見本院卷第61頁反面、第62頁），而於103年12月19日本院審理時再具結證稱：
伊於103年3月29日上午6時54分請張家銘載我過去北平路
崇德路，伊跟張家銘說要去找朋友借錢，找不到朋友就臨時起意找被害人高蒙行搶。那時候因與張家銘有金錢糾紛，所以在警局時說出發前就跟張家銘說要去搶，拖張家銘下水，因張家銘催伊討錢，伊就找朋友借，張家銘說要怎麼去？伊就說由張家銘載伊過去，張家銘並沒有看到手機，伊前說張家銘看到手機是假的，今日之證述才是真的，張家銘完全不知情等語（見本院卷第125頁至第126頁），同案被告詹豐邑前後證述完全不一，其指證被告張家銘共同強盜之證詞顯無從採信。
（二）證人即被害人高蒙於警詢及偵訊時證稱：伊於103年3月29日6時54分許在北區崇德路與北平路口的公車站牌前遭搶
，當時伊正在等公車，持手機發送訊息給友人，後來伊聽到有人叫伊小姐，伊側身過去，看到一男子持槍碰觸伊左側腹部，叫伊把手機錢包交出來，伊說沒有錢，該男子就打開伊的包包，未發現錢財後，就拿伊的手機跑掉了，伊想看對方有沒有開車或騎車，但對方就跑走，伊看對方離開才去便利商店請店員幫忙報警。當時對方拿槍抵住伊，伊無法反抗，直到對方跑掉為止等情（見14186號警卷第
12、13、16、21、22頁、9752號偵卷第44頁），且於本院再證稱：看到搶伊之人是詹豐邑等語（見本院卷第103頁
），是依證人即被害人高蒙之證述沒有看到其他接應被告詹豐邑的人，顯無從認定被告張家銘於同案被告詹豐邑攜帶兇器強盜時有目睹，雖證人即被害人高蒙於警詢、偵訊均證稱看到被告詹豐邑強盜後以跑步逃離被害人之視線，已如前述，但以被害人高蒙僅指證同案被告詹豐邑一人攜帶兇器強盜伊之手機，而被告張家銘亦未目睹同案被告詹豐邑攜帶兇器強盜，則被告張家銘顯無法為把風以及立即採取接應，本件並無從執被害人高蒙之證詞認定被告張家銘與同案被告詹豐邑共同攜帶兇器強盜。雖同案被告詹豐邑於原審審理時證稱：伊乘上被告張家銘的機車後叫被告張家銘儘量走小路等情（見原審卷第163頁反面），姑不
論同案被告詹豐邑業於本院證稱：伊前證述被告張家銘知情係偽證等語，縱同案被告詹豐邑確有叫被告張家銘儘量走小路等語，在被告張家銘未目睹同案被告詹豐邑攜帶兇器強盜之過程，並無從僅以被告張家銘未詢問同案被告詹豐邑何以走小路，即予推測被告張家銘知悉同案被告詹豐邑當時已有為攜帶兇器強盜犯行。
（三）證人即本案承辦員警林賢偉於本院審理時證稱：「照片六點五十四分部分有拍到（指被告張家銘），影像比較遠。（問：．．．六點五十四分那張，是標示被害人站立的位置，被告張家銘騎機車熄火等待被告詹豐邑的位置，在哪裡？）六點五十八分五十八秒，被告騎機車繞過來那張。（問：有無拍到張家銘在早餐店的部分？）上面沒有的就是監視器角度沒有拍到。．．．（問：這就是北平路的監視器嗎？）照片上面有標示清楚，北平路與文昌東六街口。（問：為何沒有動態的？）只有擷取的，沒有動態的，不是我擷取的，是北屯派出所製作的。」等語（見本院卷第124頁），並參諸林賢偉所提之監視器畫面相片14張（
見本院卷第134頁至第139頁），光碟畫面均為靜態擷取畫面，僅見同案被告詹豐邑下車行強盜，並未拍到被告張家銘在早餐店之情形，亦僅能證明被告張家銘確有載同案被告詹豐邑至案發現場附近，由同案被告詹豐邑下車前往崇德路與北平路口的公車站牌前，亦即在非被告張家銘所得目睹的情況下，同案被告詹豐邑始隨機下手為強盜，顯不能以上開監視錄影畫面認定被告張家銘於事前即有與同案被告詹豐邑共謀攜帶兇器強盜。
（四）又證人即同案被告詹豐邑於偵訊時即曾證稱：張家銘不知道伊帶槍出去等語（見9752號偵卷第37頁反面），於原審審理中亦供稱：伊不確定張家銘那天早上是否知道伊的斜背包裡面有放著那把空氣槍等情（見原審卷第199頁反面
），而被告張家銘復堅決否認知悉同案被告詹豐邑攜帶槍枝，以同案被告詹豐邑之槍枝係放在斜背包裡面，再參諸同案被告詹豐邑復於本院審理時直接證稱：伊前所證述被告張家銘與其謀議強盜係偽證等語，更不能執上開扣得之槍枝等證物認定被告張家銘與同案被告詹豐邑共犯前開攜帶兇器強盜犯行。
２、綜上所述，本件於被告張家銘堅決否認與同案被告詹豐邑共同攜帶兇器強盜犯行以及被害人高蒙僅指證同案被告詹豐邑一人對其行強盜之情況下，顯無從僅以同案被告詹豐邑前後完全不一之證述，認定被告張家銘涉有本件與同案被告詹豐邑攜帶兇器之加重強盜犯行，原審判決關於被告張家銘攜帶兇器強盜部分，疏未詳予勾稽，遽認被告張家銘涉有攜帶兇器強盜犯行，而予論罪科刑，顯有違誤，被告張家銘就原審判決關於其攜帶兇器強盜部分，上訴主張伊完全不知情等語，否認涉有攜帶兇器強盜犯行，指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告張家銘攜帶兇器強盜部分及其定應執行刑部分予以撤銷，並諭知被告張家銘被訴攜帶兇器強盜部分無罪。
肆、被告詹豐邑於偵查中及原審審理時具結證稱被告張家銘與其共謀強盜（見9752號卷第37頁、原審卷第161頁至第167頁），嗣於本院再具結證稱：張家銘對加重強盜行為完全不知情等語（見本院卷第125頁），被告詹豐邑顯涉有刑法第168條之偽證罪嫌，應移由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
張家銘均不得上訴。
詹豐邑得上訴。
檢察官就業務侵占部分不得上訴，就攜帶兇器強盜部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄本案所犯法條
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上
有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。