臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第995號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第995號上　訴　人
即　被　告　吳國榮
指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第537號中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第6860號，併辦案號：同署103年度偵字第9238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳國榮前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例（第①案）及藥事法（第②案）等案件，分別經臺灣臺北地方法院以84年度訴字第500號刑事判決判處有期徒刑 6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經臺灣高等法院以84年度上訴字第3838號刑事判決駁回上訴後，復經最高法院於84年11月2日以84年度台上字第5469號刑事判決駁回上訴而確定。其又於 85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴緝字第202號刑事判決判處有期徒刑5年10月，嗣經臺灣高等法院以 85年度上訴字第2946號刑事判決駁回上訴，
而於85年10月9日確定（第③案）；其又於 86年間因犯竊盜（第④案）、強盜（第⑤案）及違反麻醉藥品管理條例（第⑥案）案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2582號刑事判決判處有期徒刑 1年2月、5年4月、8月，應執行有期徒刑7年，嗣經本院以86年度上訴字第 1010號刑事判決駁回上訴後，於86年10月6日確定。上開第④⑥案件經本院以 96年度聲減字第1901號刑事裁定，分別減刑為有期徒刑7月、4月，並與不應減刑之第⑤案，合併應執行有期徒刑6年1月，第①②案則分別減刑為有期徒刑3月、3月，並與不應減刑之第③案件，合併應執行有期徒刑 6年確定，嗣上開第①案至第⑥案合併應執行有期徒刑12年1月，並於 98年3月1日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持以其所申辦之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之SAMSUNG廠牌黑色手機1支內，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，而於下列交易時間、交易地點，依下列所示之販毒過程，以下列所示之交易所得，各販賣下列所示之第二級毒品甲基安非他命予販賣對象沈建名：㈠、於102年8月4日0時17分許起至同日2時16分許，以門號0000000000號行動電話與沈建名持用之門號 0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日 2時16分許後之某時，相約在臺中市西區精誠路與向上路口之親子園食堂便當店碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得新臺幣（下同）1000元，而交易成功。㈡、另於102年8月5日 2時54分許起至同日3時50分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日凌晨 3時50分許後之某時，相約在臺中市西區精誠路與向上路口之親子園食堂便當店碰面，由吳國榮交付1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取
販毒所得1000元，而交易成功。
㈢、復於102年8月6日1時2分許起至同日3時16分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日凌晨 3時16分許後之某時，相約在臺中市東區自由路與雙十路碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得1000元，而交易成功。
㈣、再於102年8月6日15時14分許起至同日 17時29分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日17時29分許後之某時，相約在臺中市東區雙十路之茶藝館碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得1000元，而交易成功。
㈤、另於102年8月8日4時35分許起至同日 5時52分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日凌晨 5時52分許後之某時，相約在臺中市東區雙十路之便當店碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得1000元，而交易成功。
㈥、又於102年8月10日16時30分起至同日21時46分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日21時46分許後之某時，相約在臺中市東區自由路上之統一便利商店碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得1000元，而交易成功。
㈦、另於102年8月12日23時21分許起至 102年8月13日0時50分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於 102年8月13日凌晨0時50分後之某時，相約在臺中市復興路與文心南路之加油站碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得4000元，而交易成功。
㈧、復於102年8月13日 21時42分許起至同日22時5分許，以前開門號與沈建名持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日 22時5分許後之某時，相約在臺中市東區雙十路碰面，由吳國榮交付 1包甲基安非他命予沈建名後，並向沈建名收取販毒所得1000元，而交易成功。
二、上開合計販毒所得共 1萬1000元。嗣因警方就沈建名所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於103年3月3日13時20 分許，在臺中市民權路與自由路交岔路口查獲吳國榮並拘提到案，當場扣得吳國榮所有供作販毒聯繫所用之SAMSUNG牌黑色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），暨其所有供己施用而與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.2164公克）。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判
決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判
決意旨可參）。經查：本案證人沈建名於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，則上開證人於偵查中之陳述，即得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款、第 2款定有明文。查本案卷附之被告個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第13頁）、中華電信門號0000000000號於102年8月間之使用人基本資料（見原審卷第 65－1頁），係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
三、卷附之刑案現場照片（見偵字6860卷第33頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機、監視器，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。經查，本案經引用作為本案證據之衛生福利部草屯療養院103年3月21日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第49頁），係經臺中市政府警察局東勢分局依送鑑之標準作業流程，送請衛生福利部草屯療養院進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及同案被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人即購毒者沈建名於警詢中之陳述（見警卷第28至48頁），經查無符合刑事訴訟法第159條之 1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理程序時，均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
六、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第 295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，皆屬最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據原審法院所核發之通訊監察書，此有卷附之原審法院 102年聲監字第1125號通訊監察書及電話附表在卷可憑（見原審卷第73至75頁），是本案對於上開電話實施通訊監察，自屬合法，且執行監聽機關就上開電話之通話內容轉譯為卷附之通訊監察譯文（見原審卷第76至 109頁），經被告及其辯護人於原審及本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，復於審判期日依法踐行提示上開通訊監聽譯文之調查證據程式，故本案卷附上開通訊監察譯文，自均有證據能力。
七、另按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第5500號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。扣案之被告所有供販毒所用之SAMSUNG牌黑色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），暨供被告個人施用之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.2164公克），均非供述證據，而無傳聞法則之適用，均係警持在臺中市民權路與自由路 1段交岔路口對被告執行拘提時，依照刑事訴訟法第 130條之規定得逕行搜索搜索其身體、隨身攜帶之物件前，由被告任意提出、交付之物品，有臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字6860卷第31至32頁）在卷可資佐證，而其搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳國榮（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見偵字6860卷第16至28頁、42頁背面至43頁背面，原審卷第18頁背面至20頁、35頁背面、70至71頁、本院卷第71頁背面），核與證人沈建名於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第29至45頁，他字3066卷第171至175頁背面），並有通訊監察譯文（見原審卷第76至109頁）、中華電信門號0000000000號於102年8月間之使用人基本資料（見原審卷第65－1頁）、刑案現場照片（見偵字6860卷第33頁）在卷可稽；復有扣案之被告供作販毒聯繫所用之SAMSUNG牌黑色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）可資佐證，自堪信被告之上開自白確與事實相符。又上揭被告供述、證人沈建名證述過程中所稱其所交易之毒品雖稱為「安非他命」或「甲基安非他命」，惟國內安非他命非常少見，故可認被告、證人沈建名所稱之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，從而，被告於上揭犯罪事實欄一、㈠至㈧所示販賣之毒品均應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此敘明。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告於本院審理時雖曾辯稱：有時是伊請沈建名毒品，有時是沈建名請伊毒品，伊並沒有買賣交易的意思云云（見本院卷第41頁背面），惟查本件被告與購毒者即證人沈建名並非至親，且如上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之各次交易均屬有償行為，被告均親自在特定地點向證人沈建名交付毒品、同時收取價款，倘被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使購毒者取得毒品之理，被告所為要與一般販賣常情相符，渠之營利意圖，即可認定。是其上開辯解，不足採信。
三、綜上所述，被告於上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人沈建名 8次之犯罪事實，事證已臻明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告就上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之 8次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告各次賣出前所持有之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收問題，均不論罪。又被告所犯上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之 8次販賣第二級毒品行為，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告前於84年間因違反麻醉藥品管理條例（第①案）及藥事法（第②案）等案件，分別經臺灣臺北地方法院以84年度訴字第500號刑事判決判處有期徒刑 6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經臺灣高等法院以84年度上訴字第3838號刑事判決駁回上訴後，復經最高法院於 84年11月2日以84年度台上字第5469號刑事判決駁回上訴而確定。其又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴緝字第202號刑事判決判處有期徒刑5年10月，嗣經臺灣高等法院以85年度上訴字第2946號刑事判決駁回上訴，而於85年10月9日確定（第③案）；其又於 86年間因犯竊盜（第④案）、強盜（第⑤案）及違反麻醉藥品管理條例（第⑥案）案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2582號刑事判決判處有期徒刑1年2月、5年4月、8月，應執行有期徒刑7年，嗣經本院以86年度上訴字第1010號刑事判決駁回上訴後，於86年10月6日確定。上開第④⑥案件經本院以 96年度聲減字第1901號刑事裁定，分別減刑為有期徒刑7月、4月，並與不應減刑之第⑤案，合併應執行有期徒刑6年1月，第①②案則分別減刑為有期徒刑3月、3月，並與不應減刑之第③案件，合併應執行有期徒刑 6年確定，嗣上開第①案至第⑥案合併應執行有期徒刑 12年1月，並於98年3月1日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑外，其餘均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665、7470、7379、6678號判決意旨參照）。被告就如上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之各次販賣第二級毒品罪，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見偵字6860卷第16至28頁、42頁背面至43頁背面，原審卷第18頁背面至20頁、35頁背面、70至71頁、本院卷第71頁背面），是均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。除無期徒刑外，其餘之刑應先加後減之。
四、另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並破獲者而言。經查，被告於偵查時雖供稱：第二級毒品甲基安非他命係真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之藥頭所出售等語（見偵字6860卷第43頁），然經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函詢有無查獲被告之毒品上手來源，經該署函覆以：未因被告吳國榮之供述而查獲上手及毒品來源等情，有臺灣臺中地方法院檢察署103年4月11日中檢秀平103蒞2464字第36441號函在卷可查（見原審卷第44頁）。是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第 17條第1項之減刑規定，併此敘明。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第 899號判例意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度臺上字第6916號判決意旨參照）。再毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而審之被告正值青壯，捨正途不就，冀圖藉此途徑以獲取不法所得，其前已有非法販賣化學合成麻醉藥品罪、強盜、竊盜及施用毒品等前科，且此次其販售之第二級毒品甲基安非他命次數高達 8次，顯已造成一定之危害，依其犯罪情狀，在客觀上無從認為足以引起一般人之同情。至於被告於偵審程序坦承犯行之犯罪後態度等情狀，均屬刑法第57條所定科刑事項，自不得作為依刑法第59條規定酌減其刑之事證。本院認被告前開各次販賣第二級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，並無法重情輕之情形可言，而無刑法第59條規定之適用。
六、原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利販賣第二級毒品藉以牟利，致使購買毒品之證人沈建名沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，惟考量本件實際從事販賣毒品之時間不長，實際販售之對象僅 1人，前後獲取之利益非鉅，且被告自警詢、偵查及原審審理中均坦承犯行，尚知所悔悟，犯後態度尚可；兼考量被告僅高職肄業之智識程度（見原審卷第13頁之被告個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況小康（見警卷第 2頁之被告警詢調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑4年10月。且就沒收部分敘明如下：
㈠、按毒品危害防制條例第 19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。
①按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第 3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。查被告遭扣案之SAMSUNG牌黑色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）為被告所有且供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業經被告於警詢、偵查、原審審理時供述甚詳（見偵字6860卷第16至28頁、42頁背面，原審卷第69頁背面至71頁），並有門號0000000000號於102年8月間之使用人基本資料1份在卷可參（見原審卷第65－1頁），自應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，併於被告所犯上開販賣第二級毒品罪項下諭知沒收之。
②查被告所為如上揭犯罪事實一、㈠至㈧所示之 8次販賣毒品所得共 1萬1000元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於附表所示各該次犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡、另按毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院91年度台上字第4076號判決意旨參照）。又按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。扣案被告所有之透明結晶 1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定後，固檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘數量3.2164公克等情，有衛生福利部草屯療養院103年3月21日草療鑑字第 0000000000號鑑定書1份（見原審卷第49頁）。惟上開毒品係供被告個人所施用，並非販賣或預備販賣所用之物，與本案被告販賣第二級毒品之事實無關，此業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第70頁），復無積極證據足以證明該等毒品與本案犯罪相關，自無庸於本案諭知沒收銷燬之，併此敘明。
七、經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂：原審量刑過重云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審業已審酌上情，為科刑輕重標準之綜合考量，本院再參酌司法院就販賣第二級毒品案件量刑資訊系統與本案相似案例結果，認本案量定之刑罰，既未逾法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 淑 芬

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬───┬────────┬─────────────────┐
│編號│購毒者│犯罪事實（編號）│ 主文（含主刑及從刑） │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│一 │沈建名│一之㈠ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│二 │同上 │一之㈡ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│三 │同上 │一之㈢ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│四 │同上 │一之㈣? │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│五 │同上 │一之㈤ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│六 │同上 │一之㈥ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│七 │同上 │一之㈦ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年拾月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼────────┼─────────────────┤
│八 │同上 │一之㈧ │吳國榮販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │徒刑叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌行 │
│ │ │ │動電話壹支（內含門號Ｏ九七八七六八│
│ │ │ │七三三號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案 │
│ │ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
└──┴───┴────────┴─────────────────┘