臺灣高等法院 臺中分院103年度金上訴字第395號

• 裁判案由: 違反銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　103年度金上訴字第395號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉哲榮
李婧廷
林稔娟
上三人共同
選任辯護人　羅國斌律師
邱南英律師
上列上訴人因被告違反公平交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2973號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24947號），
提起上訴，另經臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦(100年度偵字第816號），本院判決如下：
主 文
原判決關於劉哲榮部分撤銷。
劉哲榮共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉哲榮明知其所加入由案外人劉哲豪及真實姓名年藉不詳之成年人等人為首之廣西南寧純資本操作投資案係以多層次傳銷為經營型態，該「廣西南寧純資本操作」大致分為實習業務員、組長、主任、經理、老總等階級，若以人民幣69800
元加入「廣西南寧純資本操作」者，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，每人可招攬3位直屬下線，成功招攬一
名直屬下線即可分紅新台幣3萬元，若招攬3位即可分紅新台幣9萬元，且每位直屬下線再招攬下線，亦可分紅新台幣7千元，以此類推，當下線人數達29人即可成為老總，階級越高、所分得獎金越多，若在該體制內升至最高等級後則脫離該「廣西南寧純資本操作」（術語：「成功出局」），最多可賺取人民幣1040萬元，若欲重新加入，必須從頭自最底層開始做起。劉哲榮見有利可圖，除繳交入會金額，且在取得招攬他人為下線、發展組織資格後，明知「廣西南寧純資本操作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟與劉哲豪及真實姓名年籍綽號不詳之成年人，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，或在廣西南寧說明會向與會之鄧政宜、蕭金揮說明投資內容只要介紹人加入即可分紅、沒有拉到下線就沒有分紅，或邀請賴德芳、唐郁珺前往廣西南寧，或透過其配偶李婧廷之介紹，邀請李婧廷之保戶蕭美香、葉清宏及蕭美香家人高明榮、蕭杰原等人前往廣西南寧，劉哲榮即基於前開犯意，派人接待、安排行程，並由劉哲榮或其他不詳成年人帶領參觀廣西南寧建設、說明只要介紹人加入即可分紅、沒有拉到下線就沒有分紅，宣稱獲利甚豐及介紹「廣西南寧純資本操作」制度內容等等課程、鼓吹遊說在場之人加入投資，鄧政宜、蕭金揮、賴德芳、唐郁珺、蕭美香、葉清宏、高明榮、蕭杰原等人雖均知悉該「廣西南寧純資本操作」奬金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，仍決定加入，並依序將款項如附表所示或交付或依劉哲榮之指示匯入帳戶內，以取得投資會員資格。蕭美香又陸續介紹親友高宸泓、吳相吉加入，葉清宏則介紹家人邱順龍、邱順來、范郁雯、傅世宇加入，渠等雖均知悉該「廣西南寧純資本操作」奬金之取得，係基於介紹他人加入而來，仍決定加入並依序將款項匯入劉哲榮指示如附表所示之帳戶內。
二、案經蕭美香、蕭杰原、高明榮、高宸泓、吳相吉等人委由羅豐胤律師、林正雄律師（委任期間：100年3月3日起至101年3月21日止）、黃靖國律師、謝采薇律師、蘇若龍律師告訴
及葉清宏、范郁雯、傅世宇、邱順龍、邱順來、鄧政宜、賴德芳、唐郁珺、蕭金揮訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人蕭美香、高明榮、蕭杰原、葉清宏、唐郁珺、賴德芳、吳相吉、高宸泓、邱順龍、邱順來、蕭金揮、鄧政宜、傅世宇、范郁雯於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及檢察官既均未釋明上開證詞有何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非違背法定程序或偽造、變造所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告劉哲榮固坦告訴人蕭美香等人有加入「廣西南寧純資本操作」，且均為其下線，然矢口否認有何違反公平交易法之犯行，辯護人並以：既無商品或勞務，即非屬多層次傳銷，且縱令認屬多層次傳銷，被告僅係參加人，並非行為人等語置辯。惟查：
(一)上揭附表所示告訴人均有加入「廣西南寧純資本操作」案，均有交付如附表示之款項，且均為被告劉哲榮之下線等事實，業經證人鄧政宜、蕭金揮、賴德芳、唐郁珺、蕭美香、葉清宏、高明榮、蕭杰原、高宸泓、吳相吉、邱順龍、邱順來、范郁雯、傅世宇證述在卷，並有附表付款方式所載銀行帳戶資料、告訴人蕭美香提出明確書寫記載「劉哲榮的上下線排法：老總〈劉哲豪〉→老總〈劉馨穗〉→份額500多份快
升老總〈劉哲榮〉（誤載為劉哲豪）→經理〈李婧廷〉→經理〈蕭美香〉以及主任〈高明榮、蕭杰原、吳相吉、高宸泓〉」等內容之「成員及組織架構圖」、明確書寫記載「認購1份額人民幣3800元...實習業務員份額1份→組長份額3至9
份→主任份額10至64份→經理份額62至599份（下線1人以上就回本人民幣50800元）→老總份額超過600份以上（升上老總，下線發展1個人，即可領...臺幣5萬元）」之「成員及
組織架構分紅計算」、及被告劉哲榮書寫之獲利計算說明資料，告訴人鄧政宜提出明顯呈現「廣西南寧純資本操作案」係以招攬（一定份數之）下線以獲取獎金之方式獲利及出局（退出系爭投資案）之「自願連鎖銷售--採用電子商務資金流，運用五級三階制三大獎金提成分配」資料等附卷可稽（見警卷p、5、p111-114），堪信為真實。
(二)按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8條第1項、第2項定
有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：(1)須給付一定代價始得成為
正式會員；(2)係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主
要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性)；(3)給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查，
１、前揭「廣西南寧純資本操作」案之運作模式及獎金制度，業經證人蕭美香等人於原審證述甚詳，且為被告劉哲榮所是認，並有卷附「成員及組織架構圖」、「成員及組織架構分紅計算」、被告劉哲榮書寫之獲利計算說明資料及「自願連鎖銷售--採用電子商務資金流，運用五級三階制三大獎金提成分配」可佐，可知「廣西南寧純資本操作」之內容及制度目的顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使「廣西南寧純資本操作」之組織不斷發展而獲取利益，而依其投資模式及獎金制度，加入「廣西南寧純資本操作」之參加人，均須給付人民幣69800元後，始得成為「廣西南寧純資本操作
」之參加人，且依證人蕭美香等人均證稱：只要介紹人加入即可分紅、沒有拉到下線就沒有分紅等情，足認「廣西南寧純資本操作」案參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用，是參加人之收入來源主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其招募方式必須由已加入「廣西南寧純資本操作」之會員介紹，才能加入成為「廣西南寧純資本操作」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係。是前揭「廣西南寧純資本操作」案及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。
２、又公平交易法於民國80年完成立法並對外公布，自民國81年2月4日施行，首次將多層次傳銷列入我國法制規範中，且因正常多層次傳銷的目在推廣或銷售商品，而針對多層次傳銷變質而來之「老鼠會」則在吸金，是為了在組織中「搶位子」坐領奬金，其收入只靠不斷介紹下線來繳交「權利金」，做為上線的酬勞，所以上線是藉著介紹下線加入而獲得報酬一旦傳銷組織解體，將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故同法第23條第1項將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳
銷行為，予以明文定義，並賦予刑事責任明示禁止。前揭「廣西南寧純資本操作」案之運作模式既係由欲加入之人給付一定代價而成為「廣西南寧純資本操作」案之會員後，取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入「廣西南寧純資本操作」案之權利，並據以獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「廣西南寧純資本操作」案之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，故「廣西南寧純資本操作」非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23
條之規範，應可認定。雖被告之辯護人為被告辯稱：純資本運作並無推廣或銷售商品，而非多層次傳銷云云，惟查現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念，故既參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自與多層次傳銷之要件並無相違。
(三)次按公平交易法第35條第2項，係以違反同法第23條規定之
「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。換言之，多層次傳銷事業之主體負責人，或傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，然①擔任傳銷事業重要職務，②或屬於傳銷組織之高聘參加人，③或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，④或積極參與傳銷組織擴散，⑤或領得高額獎金不法經濟利益等人，均係公平交易法第35條第2項所指之「行為人」。惟傳銷事業中各個參加人是否
有如上情事，仍應依證據認定之，非得一概而論。查，
１、上開「廣西南寧純資本操作」組織中，依招攬人數多寡區分有實習業務員、組長、主任、經理、老總等5個階級，被告
劉哲榮雖亦為純資本運作違法多層次傳銷事業之參加人，然依被告劉哲榮於原審審理時供稱：伊招攬會員加入分成兩個方式，一是對方如在臺灣，盡量不提要拉人或投資，只是找他們去廣西，盡量不提到找三個人，如果對方問去那邊要做什麼，才稍微講最高投資25萬元，要做的工作就是負責找三個合作夥伴，奬金分配部分，在臺灣不會講，第二個是對方如有意願到大陸，到大陸時，會先帶他們去聽五堂課，由五個不同的人，其中有台灣中跟大陸人，分二天講完，中間就會提到這是要一個人找三個人，及如果非常均勻發展，可以分多少錢，因為是密集聽講，可能不會很清楚，回住處問我時，那時候就會講這是一人要找三個人等情（見原審卷二p83)，佐以證人蕭杰原、葉清宏均證稱被告劉哲榮在大陸就為大家說明想投資一人是35萬元，加入一個月後可退10萬元本金，獲利部分是需要再找三個人來當下線，下線則各需要再找三個人來當下線，以此類推，我們的獲利就是依靠下線來獲利等情、證人鄧政宜證稱去大陸是由劉哲豪、劉哲榮安排一些聽課內容，說可以投資35萬來賺一筆龐大資金，說獲利方式可以找三個朋友去投資可以，變成會員後就可以找朋友或親戚來做下線，下線也要繳25萬元，就可以有獎金分配，奬金分配是以5級3階制下去分配，劉哲榮有詳細介紹計算方法等情、證人賴德芳證稱：到大陸飲食住宿都是劉哲榮安排，後來就安排我們去上課的地方，聽人在說工作的事情，說只要我後面有三個人就可以接下去等情（見原審卷一p125反、129正反、134正反、p140、141反、偵卷一p41、偵卷二
p25)，可知被告劉哲榮或在大陸說明會上對與會者說明投資內容，或與其他不詳成年人對接受招待食宿為由受邀前往廣西南寧之參加人安排或親自帶往參觀當地建設、發展情況及詳細講解說明純資本操作之多層次傳銷制獎金發放及階級制度，且觀諸被告劉哲榮書寫之獲利計算說明資料及卷附「成員及組織架構圖」、「成員及組織架構分紅計算」、「自願連鎖銷售--採用電子商務資金流，運用五級三階制三大獎金提成分配」等資料，被告顯係以自身致富之過程為例積極遊說吸引到場之人加入，以招攬下線，且被告劉哲榮除擔任該「廣西南寧純資本操作」之大總管，且已達到階級中最高之「上老總」階級，有被告劉哲榮不爭執其真正之被告劉哲榮之錄音譯文在卷可參（見偵卷一p178-181、185)，被告亦自承自己是上老總，下線交給我的錢我就交給上面的統一處理等情，足以徵顯，被告劉哲榮有以招待食宿之方式，邀約不特定人前往大陸參加說明會，且以賺錢容易，引起到場人員之興趣，再向到場者講解廣西南寧之多層次傳銷制度，並以自身致富之過程為例吸引到場之人加入，藉以發展該多層次傳銷事業組織灼然甚明。是以，被告劉哲榮不僅止於參加系爭違法多層次傳銷並發展自己之下線組織，且將向下線所收取之款項，再行上繳與上線並分配予下線，指導、協助下線以多層次傳銷之講解宣傳方式吸引會員加入，藉以發展純資本操作之多層次傳銷事業組織，是被告不僅止於參加系爭違法多層次傳銷並發展自己之下線組織，尚進一步以上開方式協助其他會員發展組織，而積極參與純資本操作傳銷組織之擴散，而對純資本運作之違法多層次傳銷之快速發展具有重大作用，與單純上線會員吸收下線會員之情形有別。足證被告劉哲榮與其他不詳成年人間就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡、行為分擔，而屬同法第35條第2項所規範之「行為人」灼然甚明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告劉哲榮所為，係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為該項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2項規定論處。被告劉哲
榮與劉哲豪及真實姓名年籍綽號不詳之成年人間，就公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪，有犯意聯絡與行為
分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。本件被告劉哲榮所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。又起訴書雖認被告劉哲榮所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺財產罪嫌，惟公訴人於原審審理時，已當庭補充被告所為亦涉犯違反公平交易法之多層次傳銷罪嫌（見原審卷二p62），是本院自得就此部分併予審理。至
於檢察官移送併辦被告劉哲榮部分，均為起訴事實之相關卷證，與本案係同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
(二)原審法院未詳予調查上開不利被告劉哲榮之證據，遽為被告劉哲榮無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即非無理由。應由本院將原判決關於被告劉哲榮部分撤銷改判。爰審酌被告劉哲榮不思以正當經營方法營利，竟加入前揭純資本操作而以違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，且其既係「老總」，下線至少有20餘人，獲利自屬非微，惟衡諸其前無犯罪前科，素行尚可，及告訴人亦於加入該違法多層次傳銷之純資本操作時，均知悉其奬金之取得，純粹基於介紹他人加入而來等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉哲榮與李婧廷係夫妻，被告林稔娟係劉哲榮之母，劉哲豪係劉哲榮之弟。劉哲榮、李婧廷、林稔娟、劉哲豪均明知所謂「廣西南寧純資本操作投資」，並無實際之投資標的，而係以招攬會員加入之方式，詐取會員加入之費用，詎劉哲榮竟單獨或與李婧廷、林稔娟、劉哲豪基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，自民國97年5
月間起，陸續招攬告訴人蕭美香、蕭杰原、高明榮、高宸泓、吳相吉、葉清宏、范郁雯、傅世宇、邱順龍、邱順來、鄧政宜、賴德芳、唐郁珺、蕭金揮等人前往中國大陸地區廣西省南寧市投資，劉哲榮、李婧廷、林稔娟、劉哲豪為取信蕭美香等人，乃邀請蕭美香、蕭杰原、高明榮、葉清宏、傅世宇、鄧政宜、賴德芳、唐郁珺等人至廣西南寧進行所謂「中國觀光考察團」之考察或至劉哲榮位在臺中市○○區○○里○○路00號之住處，訛稱該投資內容為大陸政府支持之「純資本操作」、「開發北部灣」開發案，每人投入人民幣6萬
9800元，找3位合作夥伴，下線達到29人就可成為「老總」
，3年結束後可賺取人民幣1040萬元，若將來不願投資，可
申請退還原投資之本金。蕭美香等人不疑有他而陷於錯誤，乃匯款至劉哲榮之帳戶或劉哲榮、李婧廷指定之帳戶或親自將投資款項交予劉哲榮或劉哲豪。嗣經媒體報導披露，蕭美香等人方知劉哲榮、李婧廷、林稔娟、劉哲豪等人所稱之系爭投資案，係詐騙之不法行為。蕭美香等人乃向劉哲榮、李婧廷、林稔娟要求返還遭詐騙之金錢，惟劉哲榮等人均推託敷衍置之不理，蕭美香等人始知受騙，因認被告劉哲榮另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、銀行法第125條第1項前段，被告李婧廷、林稔娟亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及公平交易法第35條第2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按所謂認定犯罪事之證據
，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。
三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書
應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於下列被告經本院認定為無罪部分，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、訊據被告劉哲榮、李婧廷、林稔娟固坦承蕭美香等告訴人均有加入純資本操作案，均為被告劉哲榮之下線，且均有交付款項等情，然堅詞否認有何詐欺犯行。被告劉哲榮、李婧廷辯稱：渠等雖有告知部分被害人此一投資訊息，然並未表示加入後隨時可以退出並取回原投資款，且渠等自身亦相信此一投資可以賺錢，渠等家人亦投資數百萬元，渠等也是被害人，並無不法所有之意圖，被告林稔娟辯稱：其並未加入此一投資，不清楚實際情形，其雖有轉匯部分告訴人交付之款項，但均係依照被告劉哲榮之指示，其並無犯罪之意等語。經查：
(一)被告劉哲榮、李婧廷、林稔娟被訴詐欺取財部分
１、依證人蕭美香於警偵訊時均證稱：一個人只要投資人民幣
69800元，拉3個下線，每一個下線可以分紅3萬元，拉3人總共分紅9萬元；其下線每一個也要拉3個下線，其下線拉的每一個人其可以分紅7千元，以此類推。入會規定第一次投資
於下個月可以獲利9萬元，之後如果沒有拉到下線就沒有分
紅，如有拉到下線就如上述分紅，其共拉高明榮、蕭杰原、高宸泓及吳相吉等4個下線等情(見警卷p15-16、20-21、偵
卷一p25、偵卷二p88、p140-141)。證人蕭杰原於原審審理
時證稱：當時被告劉哲榮說獲利部分是需要再找三個人來當下線，下線則各需要再找三個人來當下線，以此類推，每人本金35萬元，而其等就是依靠下線來獲利，如果都沒有招攬到下線，就沒有獲利。其在投資前就知悉投資獲利方式需要依靠招攬下線，據其所知此投資案並無實質商品，就是靠錢在運作等情（見原審卷一p124背面-p127、p145）。證人葉
清宏於警詢及原審審理時證稱：聽說明會時有說到投入金額、找3位下線等相關說明。入會規定第一次投資於下個月可
以獲利9萬元，如果第二個人沒有拉到下線就沒有分紅，如
有拉到下線就如上所述分紅，投資後若未招攬下線，則無法獲。其總共有拉傅世宇、邱順龍、邱順來及范郁雯等4個下
線，共分紅12萬元等情（警卷p24-25、原審卷一p129-133)
。證人范郁雯於偵查中證稱：葉清宏說要去南寧那邊投資，說那邊投資很快就可以賺到錢，他有拿一張表，有分上、下線，還上課，要找多少人才可以賺多少錢。一個人要投資35至36萬元。找越多人就可以賺越多錢等情（偵卷二p280）。證人鄧政宜於警偵訊及原審審理時證稱：97年5月底經友人
介紹前往廣西南寧參與投資課程說明會，由被告劉哲榮（老總）向其表示，系爭投資案以純資本運作只要投資約35萬，並於一年內拉進29人進入本會即升為（上總）職位，可領
100萬元整。若於三年內（出局）即賺人民幣1040萬元。入
會規定其要拉3個人，做其下線，每一個人其可以分紅3萬元，拉3人總共分紅9萬元；其下線每一個人也要拉3個人做下
線，其下線拉的每一個人其可以分紅7000元以此類推；當其拉滿29人，其總共可以分紅約90萬元，職稱為上總，此時當其下線每增加一個人其可以分紅5萬元，就是會員可以找朋
友或親戚來做下線，下線也要繳25萬，其可以有奬金分配，分配是以5級3階制下去分配，其下線有賴德芳、唐郁君及蕭金揮等情（見警卷p43-45、偵卷二p25-26、原審卷一p134-139)。證人賴德芳於警偵訊時證稱：入會規定其要拉3個人做下線，每一個人其可分紅3萬元，拉3人總共分紅9萬元；其
下線每一個人也要拉3個人做下線，其下線拉的每一個人其
可以分紅7000元以此類推；當其拉滿29人，總共可以分紅約90萬元，職稱為上總，此時當其下線每增加一個人其可以分紅5萬元，沒有拉到下線就沒有分紅，有拉到下線就有分紅
等情（見警卷p46-49、原審卷一p140-144背面）。
２、佐以告訴人蕭美香於警詢調查時所提出「成員及組織架構圖」明確書寫記載：「劉哲榮的上下線排法：老總〈劉哲豪〉→老總〈劉馨穗〉→份額500多份快升老總〈劉哲榮〉（誤
載為劉哲豪）→經理〈李婧廷〉→經理〈蕭美香〉以及主任〈高明榮、蕭杰原、吳相吉、高宸泓〉」、「成員及組織架構分紅計算」則明確書寫記載：「認購1份額人民幣3800元
...實習業務員份額1份→組長份額3至9份→主任份額10至64份→經理份額62至599份（大線1人以上就回本人民幣50800
元）→老總份額超過600份以上（升上老總，下線發展1個人，即可領...臺幣5萬元）」（見警卷p4、5）。另告訴人蕭
美香所提出由被告劉哲榮書寫之獲利計算說明資料，及告訴人鄧政宜所提出之「自願連鎖銷售--採用電子商務資金流，運用五級三階制三大獎金提成分配」資料，亦明顯呈現系爭投資案係以「招攬（一定份數之）下線以獲取獎金」之方式獲利及出局（退出系爭投資案）（見警卷p111-114頁）。
３、足見「廣西南寧純資本操作投資」案必須靠拉下線加入始能分配獎金，而由上開證人等於警詢、偵訊或原審審理時均能陳述獎金分配方法等情以觀，告訴人等人對系爭投資案必須靠拉下線加入始能分配獎金乙節均知之甚詳，可見被告劉哲榮確係將「廣西南寧純資本操作投資」之奬金制度及獲利方法詳加告知證人蕭美香等人，佐以葉清宏之父母前往與劉哲榮談判時，被告林稔娟在旁提及「一個人才25萬而已」、「要靠下線才能上來(老總)」、「上老總之後，被蕭美香鬧，都沒新人加入，都沒錢」等語，有錄音譯文在卷可稽（見偵卷二p250-253)，益徵此一獲利方式被告李婧廷、林稔娟等
人亦不曾加以隱瞞，至為灼然。
４、此外，依被告劉哲榮於偵訊時供稱：其自己也是現金交易，在臺灣換完後帶人民幣去交。當時其依上線指示交給在中國大陸的人，上線錢說交給誰就交給誰；其下線為其弟弟劉哲銘、告訴人鄧政宜及被告李婧廷；其與楊蕙萍、楊憬鈞都不認識，告訴人蕭美香、賴德芳、唐郁珺的錢會匯到他們戶頭，是因為換人民幣，其有將錢交給上線；其等匯入證人黃來裕夫妻帳戶的錢都是為了要加入系爭投資案，另外匯入謝政哲等人帳戶的錢也是一樣，其確實有將（告訴人交付之）錢上繳，在系爭投資案體系中，其上線為其妹劉馨穗，劉馨穗之上線為其弟劉哲豪，劉哲豪之上線為大陸人周松材，證人黃來裕並非其直接上線，但是在其上面（見偵卷二p91、94
、p194）等情，核與證人黃來裕於偵訊及原審審理時證稱：其認識劉哲榮之弟弟劉哲豪，其在大陸開旅行社，收了很多人民幣，其與劉哲豪換人民幣，被告林稔娟將錢匯到其帳戶，其就將人民幣交給劉哲豪，其也不知道是誰匯的。其下線為黃鼎輔、洪光燦及周松材，周松材之下線為劉哲豪，劉哲豪之下線可能是劉馨穗，再來是被告劉哲榮等情（見偵卷二第190頁背面、原審卷二p63-64)大致相符。另依證人洪夙雲於警詢及偵訊中證稱：吳素貞前揭帳戶均由其使用，於98年8月27日由告訴人葉清宏匯入吳素貞帳戶之23萬，係因朋友
（時間很久姓名已經忘記）跟其說有1位叫葉清宏匯入一筆
23萬進來，請將該筆23萬元換成人民幣4萬7670元匯入到劉
哲榮指定中國農業銀行帳號0000000000000000000帳戶，於
98年8月28日由其先生何明清匯出。其在大陸經營公司，臺
商之間會互相幫忙，有人問其是否有多的人民幣，說臺灣有葉清宏會匯23萬進來，後來錢進來之後，其就通知先生匯到客戶指定的帳戶，客戶是誰其忘記了，因為時間太久，其不認識被告劉哲榮等語（見警卷p55、p94背面）。及證人楊蕙萍於警詢及偵訊中證稱：前揭楊蕙萍帳戶是其本人申登使用。做私人使用及福月有限公司，立富包裝機械有限公司等2
家公司做生意匯款用，福月有限公司是做免洗餐盤生意，立富有限公司是做餐盤覆膜。立富包裝材料機械有限公司是其哥哥楊憬鈞、嫂嫂錢中俊在大陸開的公司。當時有名為吳洪橋之大陸廠商向立富包裝材料機械有限公司買貨，後來是蕭美香、賴錫銘、唐郁珺匯入款項，貨款只要金額正確，其與楊憬鈞不會管是誰匯入，楊憬鈞會向其確認錢有沒有進來，有進來才會出貨，其有提出合約2份為證等語（見警卷p78-79、偵卷一p9-10）。證人楊憬鈞於於偵訊中證稱：其有可能要求廠商將貨款匯入楊蕙萍前揭帳戶，立富包裝材料機械有限公司是其與太太經營，前揭4筆匯款都是貨款，是吳洪橋
購買，由立富包裝材料機械有限公司在大陸出貨，但因要付款給原料商彩麗有限公司，所以要求對方給新臺幣並匯入前揭帳戶，其有傳真合約與楊蕙萍提供參考，其不認識告訴人等人及被告劉哲榮等語（見偵卷二p30-31、p94），佐以證
人洪夙雲提出匯款至中國農業銀行之單據，該單據雖字跡模糊，惟仍隱約能看出47670字樣（見警卷p56），及證人楊憬鈞提出之交易合同2份（見警卷第81頁、第82頁）。可知，
在大陸地區之臺商，在當地營業收付款項均使用人民幣，但其公司在臺灣可能仍有分支機構進行交易，且其自身在臺灣仍有使用新臺幣之需求，故需將人民幣與新臺幣互相轉換，若透過銀行兌換、匯款，會有匯率之折損及手續費之支出，故彼此間常互通有無，譬如某甲在大陸有多餘之人民幣，而某乙在臺灣有多餘之新臺幣，兩人即約定由某甲在大陸為某乙支付人民幣予某乙之客戶，某乙即將新臺幣匯入某甲在臺灣之帳戶或為某甲在臺灣以新臺幣支付客戶等，等於兩人間進行人民幣與新臺幣之兌換，而無需透過銀行進行兌換及匯款，匯率只需兩人談妥即可，方便又節省費用，此為兩岸商業活動之常態，是證人黃來裕證稱前揭匯款係劉哲豪向其換人民幣等語，證人洪夙雲證稱前揭匯款係朋友問其有無多的人民幣，在大陸的臺商會互相幫忙，其收到新臺幣後匯出人民幣等語，證人楊蕙萍、楊憬鈞證稱前揭匯款為貨款，因要付款給臺灣的原料商，所以要收新臺幣等語，均與常情相符，應可採信。是以，本件被告劉哲榮上開辯稱將所收到之新臺幣換為人民幣後交給上線等語，與本院認定前揭匯款匯入黃來裕、吳素貞、楊蕙萍帳戶係為兌換人民幣等情相符。衡以系爭投資案總部在廣西南寧，且乃係非法吸金之組織，則證人黃來裕證稱加入系爭投資案僅收取人民幣，且係由不特定人代收現金，合於常理。是被告劉哲榮辯稱將換得之人民幣交與上線，亦屬可信。參以告訴人吳相吉投資款係直接匯到被告劉哲榮上3層之上線周松材處，且告訴人14人中，除
告訴人鄧政宜、賴德芳是直接扣除10萬元（即僅繳納25萬元）、唐郁珺、蕭金揮僅繳納10幾萬元外，其餘告訴人均有收到系爭投資案所規定加入後隔月退還之10萬元，有拉到下線之告訴人蕭美香、葉清宏、鄧政宜亦有拿到規定之分紅（告訴人鄧政宜於原審審理中雖證稱其並未拿到唐郁珺加入時之分紅云云。惟其於警詢中證稱已領到下線3人之分紅約5萬元，衡以系爭投資案規定1個下線可分紅3萬元，但鄧政宜之下線蕭金揮、賴德芳、唐郁珺均未繳足款項，故其所領分紅較少，合於系爭投資案之規定，若非確有其事，亦難隨意編造，應以其警詢中之證詞為可採，認定其有取得分紅）業經告訴人等證述如前，而被告劉哲榮若非確有將告訴人之款項繳交上線，告訴人等人豈有可能依系爭投資案規定獲得退款及分紅，益徵被告劉哲榮確實有將告訴人之款項繳交上線，並非中飽私囊。
５、至於，
⑴公訴人雖以被告等人有以投資款係用於廣西南寧當地建設之不實事項詐騙告訴人，然查，
①證人即告訴人蕭美香、葉清宏、吳相吉、賴德芳、唐郁珺雖於警詢中證稱系爭投資案係以純資本運作、開發北部灣為幌子等語、高宸泓於偵訊中證稱投資是與當地政府配合等語，然均證稱係在大陸上投資課程時所聽聞，故依前揭證詞，尚難認定被告3人曾向告訴人等陳述「投資款用於廣西南寧當
地建設」等情。
②另證人即告訴人高明榮、蕭杰原均曾前往廣西南寧聽課，卻於警詢中證稱不清楚投資之內容為何等語，倘若投資廣西南寧當地建設為「廣西南寧純資本操作投資」案吸引投資人之詐術，則不論被告劉哲榮等人或在廣西南寧上課之人，必然再三反覆強調此點，證人即告訴人高明榮、蕭杰原當無證稱不清楚投資內容為何之理，是被告3人是否有以此詐術詐騙
告訴人等人，更屬可疑。
③證人蕭杰原、葉清宏於原審審理中明確證稱：據其等所知此投資案並無實質商品，就是靠錢在運作等語（見原審卷一p
145）。而告訴人葉清宏之父葉木川至被告劉哲榮家談判時
，亦多次提及「我們這個不是投資事業，這純粹是一個資金來源收集，如果純粹事業來說，我就投資失敗，錢會流失..倒掉，但這不是，這是資金來源，一步步上去的，這是總額集體上去，也沒有說有何資金開銷失敗」、「我們這個不是事業單位，是金錢下去累積，如果是事業單位就說去大陸投資被倒掉，沒辦法，但我們這是金錢累積堆疊起來的升遷的，又不是去哪邊辦貨被污掉或是被倒掉，說資金無法退回」等語（見原審卷一p58）。是至少有部分告訴人知悉系爭投
資案並無實質投資目標，更難認被告等人確實有以投資廣西南寧當地建設等語詐騙告訴人。
④再參以「廣西南寧純資本操作投資」案之純資本運作模式係靠「招攬下線獲取獎金」之方式來獲利，告訴人等人亦明知此事，業經本院認定如前。倘若「廣西南寧純資本操作投資」案係投資某一具體之建設，自需待該建設完工交付政府或業主獲取價金後，如BOT案甚至要到正式營業後，才能將所
得利潤依投入多寡分配紅利。若「廣西南寧純資本操作投資」案是投資入股公司，則公司必須每年或每季定時結算盈虧後，有盈餘方能發放獎金。無論係何種方式，均需待所投資之標的營運至某一特定時點後，方能分配紅利，而不可能是招攬到下線就分配紅利，「廣西南寧純資本操作投資」案之經營模式，顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同，更難認被告等人確以投資建設之詐術詐騙告訴人等人。
⑤況告訴人等人既知「廣西南寧純資本操作投資」案之純資本運作模式係靠「招攬下線獲取獎金」之方式來獲利，彼等加入，無非希望藉此獲利，亦即告訴人等人加入「廣西南寧純資本操作投資」案，部分告訴人並有招攬下線之行為，亦如同被告劉哲榮、李婧廷加入並招攬下線之行為，無非係為靠招攬下線獲取獎金之方式賺取高額獎金以迅速致富。難認係誤信「廣西南寧純資本操作投資」案有何項具體投資標的而藉由該投資標的賺錢獲利之情形，自無陷於錯誤可言。
⑹準此，公訴人認被告3人以「投資款用於廣西南寧當地建設
」之不實事項詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤等情，尚無足夠證據可資證明。
⑵公訴人另以被告等人以「不做時可無條件退還本金」等語詐騙告訴人，然查：
①告訴人等人於警詢、偵訊或原審審理時雖均證述被告劉哲榮有為上開承諾或保證。惟證人黃來裕於偵訊及原審審理時均證稱：其並未跟周松材說繳納的投資金額，若要退出可以全部退還，其是說可以轉讓，可以繼承，但是不能退還。其加入系爭投資案時，上線告知可以轉讓、繼承，但這是一個資格，不能退等語（見偵卷二p193背面、原審卷二p64）。與
告訴人等人所述相互矛盾，而告訴人均為系爭投資案之出資投資人，並對被告等人提出告訴，告訴人等於本件訴訟之利害關係及訴訟立場完全一致，而與被告劉哲榮互為衝突，彼等所為有利於己之主張，或有可能係基於同一利害關係及訴訟立場使然。而黃來裕雖為被告劉哲榮等人之上線，然在本案中並非被告，其在偵訊中已經為前揭證詞，當時也無從預知此點為本案之重點，其陳述並無特意迴護被告劉哲榮之必要。衡以證人黃來裕為被告劉哲榮等人之上線，其尚不知投資款可以退還，被告劉哲榮由何得知此一訊息並告知告訴人等人？是告訴人前揭證詞是否可採，仍屬有疑。
②告訴人蕭美香固又提出本件案發後，其與被告劉哲榮間、告訴人葉清宏之父母與被告劉哲榮間之對話錄音以資為證；然經原審勘驗結果，就訴外人葉清宏與被告劉哲榮之錄音部分，被告劉哲榮係稱：「有轉掉，有退錢」、「去住過的都知道，有一個前提就是，轉的掉，譬如說我這一份...只要有
人進來，我們再慢慢轉」、「那時候是說，如果不做，轉的掉的話，本錢可以退，如果轉得掉的話」、「當初（系爭投資案）設計時，本來就是要用轉的」、「（葉木川：不是，你當初有講過好像是3個月能夠退）那是有轉讓，如果有轉
讓可以退錢」等語（見原審卷一p56、p57背面、p58背面、
p59）；就告訴人蕭美香與被告劉哲榮之錄音部分，被告劉
哲榮亦稱：「我說得比較誇張一點，可是行業也不是我創造的，我也是這樣聽來的就講，人家說可以轉，可以退，我也是照聽就照講，總之，我之前去以前也是有人不要做轉掉的，可是人數當然沒那麼多，當初中間有人不做的，也是有轉掉，人家說可以轉我也是跟著說可以轉」、「（蕭美香：就是可繼承可轉讓）對，就是聽來的」、「（蕭美香：但是這樣就跟當初跟我們說得不一樣，50800都可以退回來，不會
賠到錢）那是要轉掉，轉得掉的話」等語（見原審卷一p70
、p70背面）。是被告劉哲榮於談話中係稱投資款「可繼承
、可轉讓」、「要用轉的」、「如果有轉讓可以退錢」，而並非完全保證或允諾「日後不想參加，可以退還本金」，此部分錄音譯文亦不足以認定被告劉哲榮確有保證不做時可以退還本金。
③再查，被告劉哲榮所稱本件投資款上開情節非但與證人黃來裕前揭證述相符。亦與告訴人鄧政宜所提出之「五級三階制三大獎金提成分配」表上記載「純資本運作」之四大特色為「1.無業績壓力。2.資格永不滑落。3.可超越、可回歸。4.可繼承、可轉讓。」之情形要屬相符（見警卷p111）。倘若系爭投資案不參加時確實可以退款，對招攬他人加入頗有幫助，為何不寫在前揭資料上，而僅有可繼承、可轉讓？況系爭投資案係以拉下線加入分配獎金，1人只能有3個直接下線，且可連續拿到第4層下線加入時之獎金，業如前述，倘若
不做便退費退會，則會員體系中缺了一角要如何填補？上下線日後獎金又如何分配？相較之下，以轉讓或繼承之方式，只是換一人填補離開者之位置，獎金計算上無任何困難，在系爭投資案此種體系中，僅允許會員轉讓或繼承而不得退費，乃是合理做法，足見被告劉哲榮辯稱必須轉讓才能退費等語，並非無據。
④準此，公訴人認被告等人以「不做時可以全額退費」之不實事項詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤等情，尚無足夠證據可資證明。
６、再者，在本件「廣西南寧純資本操作投資」案，被告一家人最上線為劉哲豪，其次為劉馨穗，再其次為被告劉哲榮，被告劉哲榮之下尚有劉哲銘、被告李婧廷，業經被告劉哲榮陳明在卷，核與證人蕭美香證述內容相符。且證人即被告李婧廷之妹李幸娥於偵訊中亦證稱：其有參加系爭投資案，是其姊姊被告李婧廷及姊夫被告劉哲榮告知的，其於98年7月有
去大陸看，與其另一個姊姊劉李育芬一起去，其等有去上課，其他時間去旅遊，內容有提到投資案發展、獎金等，其於98年8月加入，是拿現金給被告劉哲榮，另劉李育芬之女兒
劉郁青也有加入，排在其下線，其有領到拉下線之獎金等語（見偵卷二p145背面-146）。是被告3人連同親人至少已有6人加入系爭投資案，且被告3人就投資款只能上繳，並非自
行分配運用，已如前述，則被告3人及親人以每人25萬計算
，至少已繳納150萬元，若非被告3人均認為本件「廣西南寧純資本操作投資」案乃有利可圖之投資，豈有可能招攬自己親人加入之理。是以，本件被告劉哲榮雖有招攬告訴人等人之舉，被告李婧廷、林稔娟亦曾在旁介紹，能否認定被告3
人有不法所有之意圖，本屬有疑。又被告3人雖曾向告訴人
等人表示廣西南寧很繁榮，系爭投資案為合法投資，很好賺錢等語，業經告訴人等人證述如前，惟被告3人既認為本件
「廣西南寧純資本操作投資」案係可以賺錢之投資，自然會在招攬時說前揭言語，縱然客觀上與事實不符，然被告3人
主觀上並無施用詐術之意，自不能以被告3人曾有前揭言語
，即認為構成詐欺。
７、綜上所述，本件被告3人所為，在客觀上尚難認有何施用詐
術，使告訴人等陷於錯誤而交付財物，與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件不符，此外，復查無其他確切證據足以證明被告3人有公訴意旨所指詐欺之犯行，自不能證明被
告劉哲榮、李婧廷及林稔娟犯有詐欺取財罪，本均應為無罪之諭知，然其中被告劉哲榮部分，公訴人既認為此部分與上揭被告劉哲榮有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告劉哲榮無罪判決之諭知，僅就被告李娟廷、林稔娟被訴詐欺取財部分均為無罪之諭知。
(二)被告李婧廷、林稔娟被訴違反公平交易法部分
１、本件「廣西南寧純資本操作投資」案之運作方式，業經本院詳敘於前，故可知須給付一定數目之會款始得成為「廣西南寧純資本操作投資」案之會員，而「廣西南寧純資本操作投資」案係以會員介紹加入組織為其主要招募會員之方式，顯具有所謂之平行擴散性，且介紹新會員入會與取得會款、獎金間有因果關係，從而，本件「廣西南寧純資本操作投資」案之運作，顯係以前揭運作模式予以從事多層次傳銷之事實，已足認定。其次，本件「廣西南寧純資本操作投資」案係由參加之會員給付一定代價成為會員後，享有介紹新會員加入之權利，並據此獲得經濟利益，由於制度設計趨向使然，參加會員之收入來源，顯非源於任何商品行銷服務，係必須藉由會員組織不斷擴充，而由先加入之會員朋分後加入之會員所給付之參加費用，是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非基於推廣或銷售商品之合理市價。惟倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數會愈多，如此一來，「廣西南寧純資本操作投資」案之發展終將因加入之人數漸多而無以為繼，故系爭投資案之運作，非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違
反公平交易法第23條之規範，應可認定，已詳如前。
２、惟公平交易法第35條第2項，係以違反同法第23條規定之「
行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。換言之，多層次傳銷事業之主體負責人，或傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，然①擔任傳銷事業重要職務，②或屬於傳銷組織之高聘參加人，③或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，④或積極參與傳銷組織擴散，⑤或領得高額獎金不法經濟利益等人，均係公平交易法第35條第2項所指之「行為人」。
３、查，依證人蕭美香、高明榮、蕭杰原、高宸泓、吳相吉、葉清宏、范郁雯、傅世宇、邱順龍、邱順來等人證稱得知本件「廣西南寧純資本操作投資」之經過，蕭美香、蕭美香之夫高明榮、蕭美香之小叔高宸泓、蕭美香之友吳相吉、葉清宏等均係經由被告李婧廷介紹先生、小叔、小姑都在大陸從事純資本操作，蕭杰原係經由其姐蕭美香之告知，葉清宏、邱順龍、邱順來係經由葉清宏之告知而得知，然被告李婧廷係劉哲榮之配偶，被告林稔娟則係劉哲榮之母，被告李婧廷雖將其配偶劉哲榮參加純資本操作案獲利頗豐一事向其任職保險公司期間服務之保戶即蕭美香、葉清宏等人介紹，然依證人蕭美香、高明榮、蕭杰原、葉清宏均證稱係於98年1月2日與被告李婧廷共同前往廣西南寧參加說明會等情，佐以被告李婧廷自98年間起迄今亦僅有一次出入境紀錄，亦有入出境資料連結作業在卷可稽，可知，就「廣西南寧純資本操作投資」案，被告李婧廷係於98年1月2日與蕭美香、高明榮、蕭杰原等人一同前往廣西南寧參與課程說明會後，才參加該純資本操作案，被告李婧廷雖曾向蕭美香等人介紹劉哲榮參加大陸廣西南寧純資本操作案，然被告劉哲榮係其配偶，將此事告友人告知，本屬人情之常，猶如告訴人蕭美香、葉清宏等人獲知此事後，亦向其親友廣為宣傳，乃相同之理，本件純資本投資案，被告李婧廷、林稔娟既非主導或設計制度分紅之人；而被告李婧廷雖與告訴人蕭美香均為經理，然此乃因有招攬到下線有升至該階級，被告李婧廷與同屬經理階級之告訴人蕭美香相同，均未擔任何重要職務；又被告李婧廷與林稔娟雖宣稱其夫、其子在大陸投資案獲利豐厚，然被告李婧廷、林稔娟既相信劉哲榮所參加廣西南寧純資本操作案係可以賺錢之投資，而向外人為此一說詞，乃人情之常，被告李婧廷、林稔娟既未如被告劉哲榮及其他真實姓名年藉不詳之成年人一般，或負責將參加人交付或匯出之款項繳交上線，或在大陸廣西南寧主持或安排投資說明會及負責參加投資說明會之與會者等人之食宿，尚難僅以被告李婧廷、林稔娟曾向外人介紹家人在大陸之投資一事，即謂被告李婧廷、林稔娟係參與傳銷組織擴散之人，此外，本案遍觀全卷，未見被告李婧廷、林稔娟係本件純資本投資案之高聘參加人，或有合意決定重大營運事項之權，或領得高額獎金不法經濟利益之人，被告李婧廷雖係參加人，其實質地位，與告訴人等人並無不同，本件純資本操作案固然違反公平交易法，然被告李婧廷、林稔娟如何得視為公平交易法規定之行為人，檢察官既未能舉證以明其說，是檢察官指被告李婧廷、林稔娟涉犯公平交易法第35條第2項之罪，殊乏實據，自應就被
告李婧廷、林稔娟被訴違反公平交易法部分，為無罪之諭知。
(三)被告劉哲榮被訴違反銀行法部分
１、本件被告劉哲榮、李婧廷、林稔娟被訴違反銀行法第29條第1項禁止非銀行收受存款規定之犯行，業據檢察官於起訴書
之犯罪事實欄論及，並據原審蒞庭檢察官於論告時指控其三人涉犯銀行法第125條第1項之罪名（見原審卷二p86），自
屬起訴之範圍內，原審判決就被告三人被訴違反刑法第339
條第1項詐欺取財、公平交易法第35條第2項之罪及銀行法第125條第1項等罪嫌部分均判決無罪，而本件公訴人既僅就被告3人被訴詐欺取財及違反公平交易法第35條第2項等罪嫌提起上訴，其中被告劉哲榮違反公平交易法第35條第2項之罪
，業經本院為有罪之判決，已詳述如前，公訴人既認為違反銀行法部分與上揭被告劉哲榮有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，被告劉哲榮被訴違反銀行法第125條第1項之罪嫌部分，依審判不可分關係，自屬本件上訴範圍，且應由本院併予審理。至於被告李婧廷、林稔娟所涉刑法第339條
第1項詐欺取財、公平交易法第35條第2項及銀行法第125條
第1項之罪嫌部分，均經原審判決無罪，且公訴人上訴之詐
欺取財及公平交易法部分復經本院判決無罪，亦詳述如前，是其二人被訴違反銀行法第29條第1項禁止非銀行收受存款
之規定，應依同法第125條第1項論處部分，與上開所涉刑法第339條第1項詐欺取財及公平交易法第35條第2項之罪嫌部
分，即無審判不可分之關係，公訴人既未就其二人被訴違反銀行法第29條第1項禁止非銀行收受存款之規定，應依同法
第125條第1項論處部分提起上訴，此部分自不在本件上訴範圍內，本院自不得就此部分加以審理，合先敘明。
２、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1分別定有明文。再銀行法第29條之文義意旨，
可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，即其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。查，本件純資本操作案之運作方式，隔月可退還10萬元，惟此10萬元之性質為在廣西南寧之生活費，業經告訴人等人證述在卷，尚難認定為紅利，何況此10萬元僅發放一次，非定期給予，並無類似利息之法定孳息性質。至嗣後是否得到獎金，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具不特定性，即被告所發給之獎金須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員亦僅能取回部分之本金，顯與銀行法第29條之1所謂「收受存款」，不論其存款為零存
整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，核與銀行法第29條規定「收受存款論」之要件不合，本不得遽以銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存
款業務之罪名相繩。
３、此外，復查無其他確切證據足以證明被告劉哲榮有公訴意旨所指銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不
得經營收受存款業務之犯行，自不能證明被告犯有此罪，本應為無罪之諭知，然公訴人既認為此部分與上揭被告劉哲榮有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告劉哲榮無罪判決之諭知。
(四)綜上，公訴意旨所載上開部分犯行，既乏具體事證予以證明，復均查無其他積極證據足資證明被告劉哲榮有刑法詐欺取財、銀行法第125條第1項之犯行，或被告李婧廷、林稔娟有刑法詐欺取財及公平交易法第35條第2項等犯行，均應認被
告劉哲榮、李婧廷、林稔娟上開部分行為，尚屬不能證明犯罪。然就被告劉哲榮部分，原應為被告劉哲榮無罪之諭知，惟公訴人既認為此部分與前述被告劉哲榮有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告劉哲榮無罪之諭知。而就被告李婧廷、林稔娟方面，原審依罪證有疑，利於被告之原則，為被告李婧廷、林稔娟無罪之諭知，公訴人未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第35條第2項，刑法第11條
前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
檢察官就劉哲榮銀行法部分得上訴。其餘不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，
其未敘述上理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按
他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日附表
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│編│被害人│付款日期及│付款方式 │
│號│ │金額(新台 │ │
│ │ │幣) │ │
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│1 │ │98/1/6、35│由蕭美香將其本人及高明榮、│
│ │蕭美香│萬2千元。 │蕭杰原所投資之款項各35萬20│
│ │ │ │00元，合計共105萬6000元匯 │
│ │ │ │入劉哲榮之合作金庫銀行豐原│
│ │ │ │分行（帳號：00000000000000│
│ │ │ │）。 │
│ │ │ │匯款單:偵卷一p84。 │
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│2 │ │98/1/16、 │同上 │
│ │高明榮│35萬2千元 │ │
│ │ │。 │ │
├─┼───┼─────┼─────────────┤
│3 │ │98/1/6、35│同上 │
│ │蕭杰原│萬2千元。 │ │
├─┼───┼─────┼─────────────┤
│4 │ │98/6/2、33│由蕭美香將高宸泓投資之款項│
│ │高宸泓│萬4300元。│33萬4300元，匯入劉哲榮指定│
│ │ │ │之定之臺中市清水區農會帳戶│
│ │ │ │（戶名：楊惠萍；帳號：4500│
│ │ │ │0000000000號） │
│ │ │ │滙款單:偵一卷p84。 │
├─┼───┼─────┼─────────────┤
│5 │ │98年3、4月│由吳相吉依劉哲榮之指示，匯│
│ │吳相吉│間某日。 │款人民幣6 萬9800元至大陸地│
│ │ │人民幣 │區男子周松材之中國銀行帳戶│
│ │ │69000元。 │內。 │
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│6 │ │98/6/22 │由葉清宏將其本人及范郁雯、│
│ │葉清宏│35萬元。 │傅世宇、邱順龍、邱順來所投│
│ │ │ │資之款項共125 萬元，於98年│
│ │ │ │6月22日依劉哲榮之指示，委 │
│ │ │ │由葉邱桂芳匯款33萬元至不知│
│ │ │ │情之黃來裕之富邦銀行員林分│
│ │ │ │行帳戶（帳號0000000-000000│
│ │ │ │104419號）。再於98年8 月27│
│ │ │ │日匯款23萬元至劉哲榮指定之│
│ │ │ │臺中商業銀行帳戶（戶名：吳│
│ │ │ │素貞、帳號000000000000號）│
│ │ │ │；另於98年7月3日依劉哲榮、│
│ │ │ │李婧廷之指示，委由葉邱桂芳│
│ │ │ │匯款34萬元至吳素貞之前揭帳│
│ │ │ │戶。其餘部分則交付現金。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │匯款單:警卷p27、28。 │
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│7 │ │98/6/22 │由范郁雯於98年6月22日將35 │
│ │范郁雯│35萬元。 │萬元交予葉清宏請其轉交予劉│
│ │ │ │哲榮。 │
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│8 │ │98/8/27 │傅世宇於98年8 月27日請葉清│
│ │傅世宇│23萬元。 │宏匯款23萬元至劉哲榮指定之│
│ │ │ │臺中商業銀行帳戶（戶名：吳│
│ │ │ │素貞、帳號000000000000號）│
│ │ │ │ │
│ │ │ │匯款單:警卷p28 │
│ │ │ │ │
├─┼───┼─────┼─────────────┤
│9 │ │98年7月間 │邱順龍於98年7 月間某日，請│
│ │邱順龍│某日 │葉清宏將35萬元轉交予劉哲榮│
│ │ │35萬元。 │。 │
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│10│ │98/7/3 │邱順來於98年7月3日委由葉邱│
│ │邱順來│34萬元。 │桂芳將34萬元匯至李婧廷指定│
│ │ │ │之前揭吳素貞設於臺中商業銀│
│ │ │ │行之帳戶。 │
│ │ │ │匯款單:警卷p28。 │
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│11│ │97/6/22 │由鄧政宜於97年6 月22日，在│
│ │鄧政宜│25萬元。 │大陸廣西省南寧市，將25萬元│
│ │ │ │投資款當面交予劉哲榮。 │
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│12│ │98年1月下 │賴德芳於98年1 月下旬某日，│
│ │賴德芳│旬某日、 │在廣西南寧當面將投資款10萬│
│ │ │98/2/25、 │元交予劉哲榮，再於98 年2月│
│ │ │98/2/2。 │25日、98年2月26日委由其父 │
│ │ │ │親賴錫銘各匯款9萬元、6 萬 │
│ │ │25萬元 │元至劉哲榮指定之臺中市清水│
│ │ │ │區農會帳戶（戶名：楊惠萍、│
│ │ │ │帳號：00000000000000號）。│
│ │ │ │ │
│ │ │ │匯款單:警卷p28 │
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│13│ │98/4/21 │唐郁珺於98年4 月21日匯款16│
│ │唐郁珺│16萬元。 │萬元至劉哲榮指定之臺中市清│
│ │ │ │水區農會帳戶（戶名：楊惠萍│
│ │ │ │、帳號：00000000000000號）│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │匯款單:警卷p54 │
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│14│蕭金揮│98/9/4 │蕭金揮於98年9月4日依劉哲榮│
│ │ │13萬7000元│之指示，匯款13萬7000元至劉│
│ │ │。 │哲榮指定之臺中商業銀行帳戶│
│ │ │ │（戶名：吳素貞、帳號：0282│
│ │ │ │00000000號）。 │
│ │ │ │匯款單:偵一卷p59 │
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