臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第1060號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 12 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上易字第1060號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林錦芳
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第1416號，中華民國104 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第21880 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林錦芳係盛隆國際工程事業有限公司（下稱盛隆公司，登記負責人為吳美冠）之員工，在臺中市○○區○○街000 巷0 號之該公司臺中辦事處擔任「工務」職位，負責調度公司之施工材料、監工、工程規劃等工作，為從事業務之人。被告明知依公司規定，工程用之材料均係用於公司工程使用，即使有所剩餘，仍應送回倉庫待下次工程使用，而不得挪為私人用途，竟利用職務管理之便，基於業務侵占之犯意，於其任職之民國102 年3 月起至同年5 月20日止間之不詳時間，於上揭臺中辦事處之倉庫內，接續將因業務關係而持有公司所有之防水材料即：SL-350水性底漆改質強化劑（下稱SL-350）1 桶、SL-300水性高分子複合式防水塗料（下稱SL-300）2 桶、SL-800單液型彈性彩色防水漆（下稱SL-800）2 桶、51-T滲透型無色無膜撥水劑（下稱51-T）1 桶、彈性防水骨材（下稱骨材）1 包等施工材料予以侵占入己〈價值共新臺幣（下同）1 萬2700元〉，以供己為其於102 年間，所承包位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00弄00號住處（該住處為被告當時之女友王如心之父親王國麟之住處）之防水工程施工時使用。嗣於102 年5 月20日晚間9 時30分許，盛隆公司人員會同警方前往上揭王國麟住處，得王國麟同意進入查看後，當場起獲前開防水材料而查悉上情。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、又按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告林錦芳涉有前揭罪嫌，無非係以：被告林錦芳於警詢、偵查中之供述，證人吳美冠於警詢、偵查中之證述，證人即盛隆公司實際負責人林言峰、盛隆公司技師李睿宏及盛隆公司之告訴代理人林沛婕（起訴書誤載為林沛捷）於偵查中之證述，證人王國麟於警詢、偵查中之證述，證人即前往查獲上開防水材料林之員警林浚暄、呂英碩於偵查中之證述，及盛隆公司102 年3 月5 日至102 年5 月30日之材料出貨單、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄及扣押物目錄表、贓物認領保管單、查獲之防水材料照片、被告於盛隆公司任職時所填具之履歷表、被告之「建樺工程行」任職名片及報價單、產品型錄等為其論據。訊據被告固坦承其前任職於盛隆公司臺中辦事處擔任工務乙職，負責調度公司之施工材料、監工、工程規劃等工作，其前為王如心父親王國麟之上開住處施作工程，而在王國麟上開住處查獲防水材料
SL-3 50 （1 桶）、SL-300（2 桶）、SL-800（2 桶）、51-T（1 桶）、骨材1 包等物品，然堅詞否認有何業務侵占犯行，於原審及本院審理時辯稱：㈠查扣之SL-300、SL-350之防水材料是其向盛崇防水材料股份有限公司（下稱盛崇公司，為盛隆公司關係企業）所購買，其還買了SL-450規格之防水材料，其於102 年3 月6 日因購買上開材料而匯入9 萬
3800元至盛崇公司之第一商業銀行雙和分行帳戶，其買那些防水材料是因為之前幫張姓友人施作綠島候船室、蘭嶼候船室之防水工程所剩餘之防水材料，施工剩餘所以伊載回臺中，綠島候船室之施工廠商為「宏毅土木包工業」（下稱宏毅土木），蘭嶼候船室之施工廠商為「千禧力營造工程有限公司」（下稱千禧力公司）；㈡而SL-800是空桶，不是伊帶去王國麟家中的，可能是師傅李睿宏帶去用來攪拌SL-300、
SL-350；㈢51-T的防水材料哪來的不知道，伊承作的工程沒有使用到這種材料，為何扣到骨材1 包伊也不知道。伊沒有從盛隆公司拿走本案查獲之防水材料，伊沒有侵占之行為等語。
五、經查：
㈠被告前係盛隆公司之員工，在臺中市○○區○○街000 巷0
號之該公司臺中辦事處擔任「工務」職位，負責調度公司之施工材料、監工、工程規劃等工作。被告前於102 年間，承包證人王國麟上開住處之防水工程，而本案確實於102 年5
月20日在該住處查獲防水材料即：防水材料SL-350（1 桶）、SL-300（2 桶）、SL-800（2 桶）、51-T（1 桶）、骨材1 包等物乙情，業據被告供述在卷（見警卷第3 頁反面），核與證人吳美冠、王國麟、林言峰於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見警卷第5 至7 、8 頁，偵卷第10至11、71頁），並有警員職務報告、贓物認領保管單、查獲之防水材料照片7 張、被告在盛隆公司任職之履歷表（見警卷第2 、13至18頁）、查獲防水材料及現場照片10張、臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理刑事案件報案三聯單、盛隆公司之公司變更登記表、盛崇公司（起訴書物載為盛隆公司）102 年3 月5 日至102 年5 月30日之材料出貨單、查獲防水材料及現場照片、證人林浚暄庭呈之查獲防水材料及現場照片7 張、警員劉明源庭呈之防水材料及現場照片16張（見偵卷第12至14、18、26至34、37、54至57、66至67、73至78、80至81頁）等在卷可稽，此部分事實，應堪認定。惟上開防水材料即防水材料SL-350（1 桶）、SL-300（2 桶）、SL-800（2 桶）、51-T（1 桶）、骨材1 包等物，固係告訴人盛隆公司所用之施工材料，然盛隆公司之關係企業盛崇公司亦有對外販售上開防水材料乙節，業據證人盛隆公司實際負責人林言峰於偵查中陳述在卷（見原審卷第11頁）。是以，上開為警查獲之防水材料究係被告擔任盛隆公司工務乙職所持有而予以侵占入己之物，抑或被告所自行購買或以他人名義購買或係他人所購買之物，已非無疑。
㈡又盛隆公司之登記負責人吳美冠、實際負責人林言峰及稽核林沛婕雖一再指陳上開防水材料，係被告利用其擔任盛隆公司工務職務機會，將其向盛隆公司所申請之防水材料或施工所剩餘而應歸還公司之防水材料予以侵占入己，並提盛崇公司102 年3 月5 日至102 年5 月30日之SL-350、SL-300、SL-800、51-T、骨材等防水材料出貨單5 紙（見偵卷第29至34頁）為憑。然依盛崇公司上述防水材料出貨單之記載可知，本案上述防水材料於102 年3 月5 日至同年5 月30日間，除出貨予告訴人盛隆公司外，尚有對外銷售予個人（如李先生、黃先生）及其他營造公司、工程行或室內裝修公司等至明。顯見被告確能以他人名義或透過第三人代為向盛崇公司購買而取得上開防水材料，是亦難憑上開出貨單及上開證人之證詞，遽認被告有公訴人所指之侵占本案防水材料之犯行。㈢再者，被告前開所辯，有下列證據可資佐憑，茲分述如下：⒈有關SL-350（1 桶）、SL-300（共2 桶）、骨材防水材料部分：
⑴經查，千禧力公司與宏毅土木於102 年間，分別承包臺東縣政府之「開元港候船室天秤颱風災後復建工程」（下稱開元港候船室工程）、「綠島漁港候船室及綠島鄉各漁港天秤颱風災後復建工程」（下稱綠島候船室工程）後，盛崇公司確於102 年3 月5 日分別出貨SL-350（2 桶）予宏毅土木，及SL350 （1 桶）、SL-300（9 桶）、防水骨材9 包予千禧力公司，並於同年6 日收取貨款9 萬3800元之現金匯款，且千禧力公司與宏毅土木所承包之上開工程確有使用盛崇公司之SL-350及SL-300等為施工之防水材料等情，有臺東縣政府104 年4 月30日府農漁字第0000000000號函（見原審卷第14 1頁及反面）、盛崇公司上開防水材料出貨單、「盛崇防水材料股份有限公司客戶交易明細分析」、第一商業銀行雙和分行102 年11月26日一雙和字第00107 號函檢附之盛崇公司帳戶交易明細，及盛隆公司提出之「材料送審資料」，其中2
份材料出廠證明書分別記載「…營建單位：臺東縣政府、工程名稱：開元港候船室天秤颱風災後復建工程、承攬廠商：千禧力營造工程有限公司，…以下材料皆為本公司提供上述工程，出廠之施工材料：SL-300水性高分子複合式防水塗料、數量9 桶，SL-350水性底漆改質強化劑、數量1 桶，防水骨材（本色）/20G、9 包」及「…營建單位：臺東縣政府、工程名稱：綠島漁港候船室及綠島鄉各漁港天秤颱風災後復建工程、承攬廠商：宏毅土木包工業，…以下材料皆為本公司提供上述工程，出廠之施工材料：SL-350水性底漆改質強化劑、數量2 桶…」（見偵卷第29、31、43頁反面、53頁、原審卷第98、103 至105 頁）在卷可稽。
⑵佐以證人即千禧力公司之聯絡人張仁旭於警詢中證稱：千禧力公司、翌聖冷氣冷凍行都是伊負責在作工程，盛崇公司於102 年3 月5 日出貨SL-350、SL-300防水材料至臺東市○○路000 號，即翌聖冷氣冷凍行之地址，該材料係用在102 年4 、5 月間之臺東蘭嶼候船室屋頂防水工程，千禧力公司購買防水材料是伊本人付款，伊付款給綽號「小林」的人，小林的電話是0000000000等語（見原審卷第115 至116 頁）；及證人邱進財於警詢中證稱：伊是宏毅土木負責人，伊曾於102 年3 月5 日向盛崇公司購買SL-350（2 桶）、SL-450（45桶）防水材料，是要施作綠島漁港候船室防水工程，伊知道施工後防水材料有剩餘等語（見原審卷第117 至119 頁），參以證人張仁旭上開所稱「小林」持用之0000000000號行動電話核與被告持用之行動電話及名片相符，此有「建樺工程行、林錦芳（小林）」名片在卷可證（見警卷第19頁），且證人邱進財所承攬之上開工程之防水工程部分確係轉包給建樺工程行施作，該工程行承辦人為被告乙節，亦據證人邱進財證述明確，亦有臺東縣警察局104 年11月12日東警刑偵三字第0000000000號函暨檢送之證人邱進財警詢筆錄在卷可憑（見本院卷第49至51頁）。由上可知，被告辯稱：本案SL-300、SL-350規格之防水材料是伊向盛崇公司所購買，伊於102 年3 月6 日匯款9 萬3800元入盛崇公司之第一銀行帳戶內，該材料是用來施作綠島候船室、蘭嶼候船室之防水工程所剩餘之防水材料等語，確有所本，應堪採信。
⑶又被告係在王國麟住處施作防水等工程乙節，業據證人王國麟則於偵查中證稱：伊請林錦芳來施工修理房屋漏水及壁癌，及證人王如心於原審審理中證稱：被告在伊家施工，工程內容包含裝修、防水等語在卷（見偵卷第71頁反面、原審卷第75頁反面）。另證人李睿宏於偵查中證稱：伊之前任職於盛隆公司，擔任技師，是防水與抓漏之師傅，林錦芳有找伊去王國麟住處施工，施工會用到油漆、批土等材料，施工材料是伊去買的，林錦芳有1 次載材料過來，叫伊拿進去屋主家中，不是給伊施工用的，只是叫伊拿進去放等語（見偵卷第96頁反面）；另於原審審理中證稱：伊有帶空桶去王國麟住處施工，因為有時候要洗工具、放工具還是什麼的都很方便，伊有帶空桶去，但沒有看桶子外面的編號，因為伊是順手帶空桶過去，沒辦法特別記得空桶上的編號，伊帶去的空桶都放在1 、2 樓，查獲之桶子內如有黑色液體，應該是污水，可能是在現場地板的污水；（提示卷附SL-800防水材料桶之照片，其內裝有黑色液體）像這樣的空桶，伊有帶過去；（提示偵卷第76頁SL-300防水材料桶照片）這桶是伊拿去王國麟住處，伊確認伊帶去時重量是整桶的，也是有密封封條的，伊印象中有拿像這樣子的去王國麟住處施工；伊在盛隆公司任職期間，施工剩餘的空桶伊都是洗乾淨後，帶回公司放在公司倉庫，公司的空桶不需要管理，員工就是把空桶疊在公司後面的倉庫，師傅下次施工需要用到空桶可以任意自行取用，師傅有時候如果有其他工程要作，也可以給師傅空桶使用等語（見原審卷第63頁、64頁反面、65頁及反面、68頁、71頁、73頁及反面），且盛隆公司之告訴代理人林沛婕於偵查中亦證稱：SL-300和SL-350才會有空桶，因為量最大等語（見偵卷第85頁）。是以，證人王國麟、王如心既證稱被告是去伊家施作防水等工程，則證人李睿宏即有攜帶SL-300規格之防水材料前往施工之可能性；再者，證人李睿宏經原審提示卷附SL-300防水材料照片（見偵卷第76頁，按依照片所示，該SL-300規格防水材料桶內尚存約半桶之白色液體，下稱SL-300①）後證稱：該SL-300規格之材料是伊帶去的等語如前，則本案SL-300①之防水材料難以認定為被告擅自由盛隆或盛崇公司取出後供己使用；另就本案另一SL-300防水材料（見偵卷第67頁照片所示，其桶內有黑色混濁液體，下稱SL-300②）部分，依據證人李睿宏前開所述，其證稱有攜帶空桶前往王國麟住處，且證人李睿宏經原審提示SL-800、裝有黑色液體之照片後，證稱有攜帶這樣的空桶過去，亦證稱其會攜帶空桶過去，但不會特別記空桶的編號等語如前，互核SL-300②及SL-800之桶子外觀（見偵卷第67、81頁），2 者除編號數字不同外，其餘文字記載、圖形、符號均極其類似或甚為一致，則裝有黑色液體之污水之SL-300②，無法排除為證人李睿宏攜帶前往施工之空桶，用以攪拌或清洗之用。再就骨材1 包而言，證人李睿宏證稱：骨材與SL-300是一組的，叫貨的時候也是一起叫，骨材加入SL-300變成彈性水泥，伊對本案之骨材實在沒印象，但正常來講，如果SL-300現場，那骨材是一定會有的，伊沒有印象被告有載骨材來等語（見原審卷第63頁及反面、68頁及反面、72頁），是由證人李睿宏之證述，無法證明骨材係由被告載往王國麟住處使用，況承前所述，證人李睿宏證稱本案之SL-300①為伊帶去王國麟住處的材料，是整桶、密封的，可見證人李睿宏所攜帶前往王國麟住處之SL-300①為尚未開封之狀態，則其因SL -300 與骨材為一組之防水材料，遂連同攜帶整組即包含骨材前往施工乙節，即與常情相符。
⑷再者，經函查本案綠島漁港候船室工程及開元港候船室2 工程之設計監造單位即「穀山技術顧問有限公司」，該公司函覆原審法院綠島候船室工程之防水工程完工日期為102 年3
月30日、開元港候船室工程之防水工程完工日期則為102 年3 月17日；宏毅土木亦函覆綠島候船室工程防水工程之完工日期為102 年3 月30日；另臺東縣政府則函覆綠島候船室防水工程日期，變更設計前為102 年3 月30日，變更設計後為102 年5 月16日，開元港候船室防水工程完工日為102 年3
月17日等情，有穀山技術顧問有限公司104 年6 月22日穀東字第000000000 號函、宏毅土木104 年6 月15日宏土字第0000000 號函、臺東縣政府104 年6 月17日府農漁字第0000000000號函在卷可證（見原審卷第213 、217 、225 頁），雖證人李睿宏證稱：（提示偵卷第78頁之SL-350規格材料桶照片）這桶不是伊帶去的等語（見原審卷第67頁反面），然綠島候船室防水工程之完工日期係在本案警察據報前往查獲之日（即102 年5 月20日）之前，輔以證人邱進財證稱：伊知道有剩餘材料等語如上，則本案查獲之SL-350防水材料桶即有可能為綠島候船室工程之施工剩餘材料，被告將之載往王國麟住處放置、使用。雖證人張仁旭於警詢中證稱：伊向盛崇公司所買防水材料是在102 年4 、月間用於蘭嶼候船室屋頂之施工，是伊請「小林」幫忙準備防水材料再寄給伊，之後和伊算材料費，材料都用完了等語（見原審卷第115 頁反面、116 頁），然蘭嶼候船室之防水工程於102 年3 月17日即已施工完畢，業經臺東縣政府函覆明確，已如前述，且得標工程之廠商再將部分工程轉包予他人施作，為我國工程業所常見，而被告並非防水材料販售業者，衡情，被告若非為千禧力公司之施工廠商，豈有不畏舟車勞頓，遠從臺中至臺東計算防水工程所需材料之理。是證人張仁旭此部分證詞，恐係因時間久遠而記憶有誤，已難採信。檢察官上訴意旨以證人張仁旭前開證詞認被告所辯並非屬實，要無足取。
⑸綜合前述，本案之SL-300①、SL-300②及骨材等防水材料部分，乃證人李睿宏自行備料帶往王國麟住處施作之防水材料，或可能係其攜帶前往之空桶，而SL-350則無法排除為被告向盛崇公司購買後，供作綠島候船室施工剩餘之材料，再由被告載往王國麟住處放置、使用，是依卷內事證，均無法證明上開SL-300①、SL-300②、SL-350及骨材之防水材料為被告擅自於盛隆公司臺中辦事處之倉庫取出後侵占入己，而供己承作王國麟住處工程所用。
⒉有關SL-800防水材料（共2 桶）、51-T防水材料部分：
⑴本案查獲之SL-800規格防水材料部分，經警察前往王國麟住處拍照後，結果為：其中1 個SL-800之材料，內容物為黑色液體（見偵卷第81頁，下稱SL-800①），另一SL-800材料則為空桶，該桶之桶蓋有黑色污漬（見偵卷第77頁，下稱SL-800②）。佐以證人李睿宏證稱：（提示偵卷第81頁SL-800①照片）伊有帶這樣的空桶過去，裡面的黑色液體應該是類似污水；伊會帶空桶過去，攪拌材料用，那是施工上必要的，SL-800叫做單液型彈性彩色防水漆，是白色的等語（見原審卷第64頁反面、65頁、66頁反面），是依上開卷附照片及證人證詞，可知SL-800防水材料本應為白色，本案SL-800①桶子內所裝之黑色液體為污水，顯為在原本之空桶內所盛裝，足見被告辯稱：SL-800是空桶，是師傅李睿宏帶過去的等語，並非無稽，是就本案SL-800①部分，應為證人李睿宏所自行攜帶作為施工攪拌用空桶無疑。
⑵另就SL-800②部分，證人李睿宏雖證稱：這桶應該不太可能是伊帶過去的，桶蓋、桶底出現黑色原因是因為把骨材加入SL-300，變成彈泥（彈性水泥），打料攪拌過程中蓋子蓋在上面，避免噴出來，乾掉之後桶蓋就會變成有黑色污漬，當下如果只有這個蓋子，伊當然會用這個蓋子來蓋住，伊帶去的空桶是乾淨的等語，嗣又稱：「（所以你可以確認第77頁的空桶〈按即SL-800②之空桶照片〉不是你帶過去的？）是。」等語（見原審卷第66頁反面至67頁、70頁反面），證人李睿宏原僅證稱SL-800②空桶「應該」不是伊帶去的，其固然嗣改稱伊確認SL-800②空桶非伊帶過去的，然其何以確認？未見說明，是無法以其上開陳述逕認定該SL-800②之空桶確非證人李睿宏攜帶前往；且本院業已認定上開SL-300①及骨材為證人李睿宏併同帶去施工之材料，而其亦證稱該SL-800②之桶蓋或桶底出現黑色原因是因為SL-300加入骨材打料後呈現黑色等語如上，則證人李睿宏因此攜帶SL-800之空桶作為攪拌、打料SL-300、骨材之用，亦與常情無悖；又證人李睿宏亦證稱：（你對於被告說這個SL-800的空桶是你帶過去，因為需要攪拌等語，有何意見？）沒有意見，帶空桶過去是很正常的；盛隆公司的施工後空桶係堆在倉庫，師傅如施工需要攪拌，可以任意自行取用，不需要報繳、管理；被告載過來的材料都是滿的等語（見原審卷第70頁及反面、73頁反面），益徵證人李睿宏確實有可能因為攪拌材料之用而自行自盛隆公司取用SL-800②空桶。且證人李睿宏證稱被告載過去的材料都是滿的，已如前述，更足徵本案SL-800之空桶非被告自盛隆公司倉庫取走。雖檢察官上訴意旨以證人李睿宏於偵查中就檢察官訊問103 年2 月18日警員提供之材料照片中的這些材料是誰買的時，證稱伊只帶油漆和批土，其他不是伊帶的等語（見偵卷第97頁），認為證人李睿宏於原審中之前開證詞不足採為有利被告之認定；然警員於103 年2 月18日呈報與檢察官之材料照片並非本案查扣之所有防水材料桶子，此觀該期日提出之照片及檢察官事後再請警察補拍照片之公務電話紀錄表至明（見偵卷第77至79頁），且檢察官係訊問證人李睿宏該「材料」是何人帶去，而非如同原審就本案所查扣之所有防水材料「桶子」逐一提示訊問之，是證人李睿宏於原審中就本案查扣之所有防水材料「桶子」逐一辨識所為之證詞，自較為可採，檢察官此部分上訴所指，並非可採。
⑶再就51-T而言，證人李睿宏證稱：（提示偵卷第73、80頁51-T材料之照片）這不是伊帶過去的桶子，伊印象中不是被告載過去的等語（見原審卷第71頁反面、72頁），是證人李睿宏雖證稱該51-T非其帶過去的，然亦證稱不是被告載往王國麟住處之材料。另告訴代理人林言峰固於原審審理中提出嘉里大榮物流客戶簽收單（其上載明被告為收貨人、收貨日期為102 年3 月7 日、收貨地為臺中）及盛崇公司出貨單（其上記載盛崇公司於102 年3 月5 日出貨「51-T滲透型無色無膜撥水劑」共6 桶，均寄至臺中，送貨地址分別為「嘉定建設- 新竹市延平路1 段對面工地」、「龍井」等2 地）（見原審卷第54、55頁），並陳稱：被告向公司申請6 桶51 -T
，被告是講要用在新竹嘉定建設及臺中市龍井區之2 工地，公司是授權給被告，小量的如6 桶、8 桶都交給被告處理，公司不能一直懷疑被告申請的材料有問題，以嘉定建設及臺中龍井的工地施工面積、坪數，伊沒有辦法計算出該用及實際用到幾桶51-T，因為不會審查那麼嚴格等語（見原審卷第80頁反面至81頁），則依據告訴代理人林言峰所提出之上開資料，僅能證明被告曾申請、收貨6 桶51-T材料，告訴代理人林言峰既稱無法確認上開嘉定建設、龍井區工地實際使用之51-T為多少，且小量的材料都授權被告處理，則更無法以此認為被告從中將剩餘之51-T材料據為己用。至於盛隆公司法定代理人吳美冠於偵查中雖陳稱：伊聽林言峰說臺中有個根基14期工程，工地的人說被告好像有把公司的材料運出去，剛好那個工地有東西不見等語（見偵卷第10頁反面），然臺中根基14期工程所遺失之物品為防水毯、瀝青的底油而已，並無51-T防水材料，且林言峰亦未親眼目睹遭竊情形等情，業據證人林言峰於本院審理時證述明確（見本院卷第67頁反面、69頁），足見證人吳美冠前開證詞，顯與事實不符，自難採為不利被告之認定。
⑷是以，本案之SL-800共2 桶，應均為空桶無誤，其中：SL-800①為證人李睿宏陳稱為其帶往王國麟住處之空桶，另SL-800②部分，除無法證明為被告載往王國麟住處外，亦有為證人李睿宏攜帶前往施工攪拌用空桶之可能性，是檢察官所舉事證均無法積極證明被告有自盛隆公司臺中辦事處倉庫所取出SL-800或51-T等防水材料，或將施工剩餘用之材料進而據為己用之事實。
㈣檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。是被告所述，縱前後不一，如積極證據尚不能證明犯罪事實時，仍不得以此作為有罪之認定。本件被告雖辯稱查獲之SL-300防水材料為其將上開綠島、蘭嶼工程施工後剩餘之材料帶回，與本院上開本案之SL-300材料為證人李睿宏自行或可能為其帶往王國麟住處施工所使用之認定尚非一致，且被告於偵查中曾供稱本案查扣之防水材料6 桶骨材1 包是其所有云云後，立即改稱：是向盛崇公司買的，是其個人匯錢去買，查獲的6 桶有3 桶之空桶云云（見偵卷第11頁），而有前後不一之情形，但被告此部分之辯解均非屬認定犯罪事實之積極證據，本院自不得以此進而即為不利於被告之認定。
六、綜上所述，公訴意旨雖以被告在任職告訴人盛隆公司期間，在其私自所承攬之王國麟住宅防水工程內查扣之本案防水材料，因認被告涉有業務侵占犯行，然本案查扣之防水材料均有對外販售，尚難在被告私自承攬之工程處查扣本案防水材料，遽認該物品係被告侵占自告訴人公司之物，而公訴人所舉上開事證，尚不足使本院形成被告確有公訴人所指業務侵占犯行之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之業務侵占之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，自應對其為無罪之諭知。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指業務侵占之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：證人吳美冠於偵查中證稱聽其夫說臺中根基14期工地的工人說被告好像有將材料運出去等語，原審未傳訊證人林言峰到庭作證，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又被告於偵查中自承本案所有查扣之防水材料均為宏毅土木及千禧力公司之工程所剩餘，核與其於原審中前開所辯不符，且證人李睿宏亦證稱油漆和批土是他帶去的，其他材料不是他帶去的等語，原判決未審酌被告前開供述與證人李睿宏上開證詞，遽採認證人李睿宏於原審中之證詞為被告有利之認定，有判決不備理由之違法。又千禧力公司購買之防水材料均已用畢，已經證人張仁旭於警訊中陳述明確，而宏毅土木之防水工程係發包給何承包商及所用材料是否有剩餘，均屬不明，原判決認被告辯稱本案查獲SL-300、SL-3 50 防水材料是幫友人施作宏毅土木、千禧力公司之綠島、蘭嶼候船室工程所剩餘可採，認識用法亦有違誤；是原審認定被告無罪，顯有違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決。然查，臺中根基14期工地係遺失防水毯及瀝青底漆而已，證人林言峰亦未親眼目睹何人竊取該物品等情，業經證人林言峰於本院審理中證述明確，且檢察官所指證人張仁旭於警詢及李睿宏於偵查中之前開不利被告之證詞，本院何以不予採憑之理由，均已說明如前，又本案依檢察官所提出之證據方法，尚不足使本院形成被告確有公訴人所指業務侵占犯行之確信，縱被告之供述前後稍有不一，然公訴人所提出之積極證據既無從為被告有罪之確信，仍不得因此作為有罪之認定，是原審因而為被告無罪之諭知，並無不合。本案檢察官之上訴並未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，僅執前開情詞為爭執，並對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日