臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第318號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 07 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第318號上　訴　人
即　被　告　何沂璋
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度易字第701 號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第1591號、第4750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何沂璋部分撤銷。
何沂璋犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、何沂璋、廖太平（現仍由臺灣彰化地方法院通緝中）、李亭凱與呂明樺（李亭凱與呂明樺部分，分經判處有期徒刑7 月、6 月確定），於民國102 年9 月3 日凌晨某時許，在雲林縣西螺鎮附近之「五燈獎」電子遊藝場內，經何沂璋與廖太平討論欲行竊後，即由何沂璋邀約並指示缺錢花用之李亭凱、呂明樺協同廖太平竊取搬運後給付報酬，李亭凱、呂明樺同意參加後，何沂璋再邀約擁有自小貨車可供載運贓物之吳秉潾（待另行偵辦）共同參與，何沂璋、廖太平、李亭凱、呂明樺及吳秉潾5 人便共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由何沂璋聯絡吳秉潾駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車至前揭「五燈獎」電子遊藝場外後，即推由呂明樺駕駛上開自用小貨車搭載李亭凱、廖太平，3 人一同前往林振勳所經營位在彰化縣埤頭鄉○○村○○路0 段000 號之「慶豐肥料行」外，渠等見林振勳所有之肥料包均堆疊置放於上開肥料行外騎樓，遂先由廖太平、李亭凱下車徒步至上開肥料行外查看，趁四下無人之際，由廖太平先以徒手之方式竊取肥料1 包，搬回上開自用小貨車後車斗放置後，呂明樺、李亭凱隨即駕駛上開自用小貨車及徒步至上開肥料行前，與廖太平共同以徒手之方式搬運上開肥料行外之肥料，共計竊得宜農肥王1 號有機肥料28包、宜農肥王5 號有機肥料12包（價值新臺幣【下同】1 萬4,000 元）。何沂璋及吳秉潾於廖太平、呂明樺及李亭凱等3 人駕車前往行竊後，即共同搭車前往雲林縣西螺鎮七座厝附近某魚塭等候。廖太平、呂明樺及李亭凱3 人得手後，旋即駕駛上開自小貨車依照與何沂璋、吳秉潾先前之約定，將前揭所竊得之有機肥料共40包載往何沂璋及吳秉潾前揭等候地點會合，並將前揭竊得之肥料及上開自用小貨車交給吳秉潾。吳秉潾交付6,000 元予何沂璋後，再由何沂璋分配上開款項予廖太平、呂明樺及李亭凱。嗣因林振勳發現肥料失竊，報警處理，經警調閱路口監視器畫面後，始循線查悉上情。
二、案經林振勳訴由彰化縣警察局北斗分局報告暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、先予敘明部分：
本案原審判決就同案被告呂明樺部分，因檢察官及同案被告呂明樺均未上訴而確定；另就同案被告李亭凱部分，則已經本院先行審結，故此部分僅就上訴人即被告何沂璋（下簡稱被告何沂璋部分）審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人林振勳、吳秉潾、廖太平於警詢之陳述，檢察官及上訴人即被告何沂璋（下簡稱被告何沂璋）至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告何沂璋固坦承：伊因認識證人廖太平、呂明樺及吳秉潾，故於知悉證人廖太平及呂明樺欲行竊肥料需要貨車時，有向友人即證人吳秉潾借用貨車給證人廖太平及呂明樺使用等情，惟矢口否認涉有共同竊盜犯行，辯稱：伊未曾去過本案遭竊地點「慶豐肥料行」，證人廖太平及呂明樺僅說要借車子去搬肥料，因證人吳秉潾不願將車出借給證人廖太平，伊才會出面幫證人廖太平等人借車，且證人廖太平等人竊得之肥料，亦係交給證人吳秉潾，與伊無關，伊僅係幫助犯，並未實際共同參與竊盜云云。經查：
㈠證人林振勳所經營位在彰化縣埤頭鄉○○村○○路0 段 000號之「慶豐肥料行」，於102 年9 月3 日凌晨某時，放置於肥料行騎樓下之宜農肥王1 號有機肥料28包、宜農肥王5 號有機肥料12包遭竊，損失共約14,000元等情，業據證人即告訴人林振勳於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第4 至10頁、核交卷第5 至6 頁），並有自用小貨車、現場照片、肥料行附近統一超商監視器翻拍照片及肥料行周邊路口監視器畫面翻拍照片24張（見偵卷第59至70頁）、現場圖暨被害人發現遭竊位置角度照片4 張（見核交卷第18至20頁）在卷可憑，此部分事實堪認為真。
㈡證人即共犯李亭凱、呂明樺及廖太平確曾共同駕乘車牌號碼00-0000 號自用小貨車，於前揭時、地共同徒手搬運竊取上開有機肥料共40包等情，亦據證人廖太平於警詢時、證人李亭凱、呂明樺於偵查、原審及本院審理時均陳稱確實共同參與搬運前揭肥料等情（分見偵卷第16頁背面至第17頁，核交卷第25頁背面至第26頁背面，原審卷第38頁正反面、第71頁背面至第73頁背面，本院卷第108 頁正反面，本院卷第93頁、第98頁至第99頁，原審卷第74頁背面、第78頁背面，本院卷第64頁至第68頁背面），核與證人即被害人林振勳於警詢及偵查中證述目睹共3 人共同搬運上開肥料等情相符，前情應可認定。從而，本案之爭點，應係在於被告何沂璋及出借車輛之證人吳秉潾，與前揭證人李亭凱、呂明樺及廖太平之間，針對上開竊取有機肥料犯行，有無犯意聯絡及行為分擔。
㈢經查：
⒈就被告何沂璋究竟參與何行為部分：
⑴證人即共犯呂明樺就己身所涉本件共同竊盜案件，於偵查及原審審理時分別陳稱如下：
①於103 年9 月25日在臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第1591號案件偵訊時陳稱：廖太平、李亭凱及何沂璋其都認識，其中和何沂璋比較熟，其都稱呼何沂璋小何。在102 年9 月2 日晚上，何沂璋說要去搬東西，就叫其和廖太平及李亭凱一起去。搬完之後就把車子和肥料載到西螺的魚塭交給何沂璋，何沂璋當場給其1 仟元；其有瞄到何沂璋也有拿錢給廖太平跟李亭凱，本件竊盜案件是何沂璋叫其去做的等語（見當日偵訊筆錄，筆錄影本見本院卷第98頁至第99頁）。
②於103 年11月26日在原審進行準備程序時陳稱：當時是其負責開車，是廖太平、何沂璋跟其講要去搬肥料，其和廖太平及何沂璋是工作認識的朋友。102 年9 月3 日在打電動的過程中，何沂璋有在五燈獎電子遊藝場外面跟其說幫忙跟廖太平一起去搬肥料，並說等一下會有朋友開貨車來，叫其負責開車，李亭凱當時也在，而肥料的位置廖太平知道，何沂璋要其幫忙一下，後來搬完肥料後，其就跟李亭凱、廖太平3 人將車開到雲林縣西螺鎮附近的一個魚塭去找何沂璋，何沂璋當時在該處賭博，後來何沂璋就給其一些錢，其就找朋友載其離開，其等載肥料回來後，何沂璋也有給廖太平及李亭凱工錢，當時是何沂璋當場拿現金給其等，肥料下落其不清楚等語（見該日準備程序筆錄影本，附於本院卷第93頁）。③於104 年1 月12日在原審審理時陳稱：其係將肥料載到西螺魚塭後，將肥料交給吳秉潾，且何沂璋當時也在場，何沂璋有給其1,000 元，其也有瞄到何沂璋給廖太平及李亭凱錢等語（見原審卷第75頁正反面）。
④於104 年6 月4 日本院審理時，經審判長請被告行覆主詰問，被告再度澄清其並未參與竊盜，且贓物並非伊收受等情後，由檢察官行覆反詰問時，經檢察官詰問「李亭凱稱在當時要出發的時候，被告何沂璋有當著你還有廖太平及李亭凱的面，有跟你們說要一起去搬東西，可以賺錢，是沒有說多少錢，並且他有分錢給你們？」時，證人呂明樺證稱：「有，何沂璋分錢給我們」等語（見本院卷第68頁）。
⑵證人即共犯李亭凱於偵查時曾陳稱如下：當天是其跟廖太平及呂明樺一起去行竊等語（見核交卷第25頁背面）；經檢察官再訊問「當天一起行竊的是否只有你們三人？」後，證人李亭凱陳稱：其知道還有另外一人叫其去搬，但不知道全名，其都叫他「阿何（筆錄記載『和』應係誤載）」，因為當時其沒有錢，所以其和廖太平等人去搬東西有錢賺，經其指認照片，「阿何」就是何沂璋，其跟何沂璋見過很多次面了，當天何沂璋在出發前在電子遊藝場跟其說叫其和廖太平、呂明樺一起出去搬東西就有錢可以賺，但沒有說到多少錢等語（見核交卷第26頁正反面）。
⑶蓋證人呂明樺及李亭凱對於己身所涉犯行，自遭查獲之後，即均坦承犯行，且參與共犯人數之多寡，對於證人呂明樺及李亭凱本身所涉之罪名及量刑，甚至會有不利之影響，故其等應無刻意誣陷他人犯罪之動機及必要。觀諸前揭證人呂明樺及李亭凱之證述，證人呂明樺及李亭凱均曾證稱於五燈獎電子遊藝場時，被告何沂璋曾出面要求證人呂明樺及李亭凱隨同證人廖太平去搬東西；而證人呂明樺更係自警詢、偵訊、原審至本院審理時，均陳稱：偷完肥料後，係被告何沂璋交給其1,000 元等語；蓋證人呂明樺於原審104 年1 月12日審理時，雖已改證稱並非被告何沂璋要其去搬肥料等情（見原審卷第75頁），惟仍陳稱：係將肥料載到西螺魚塭後，將肥料交給吳秉潾，且何沂璋當時也在場，何沂璋有給其1,000 元，其也有瞄到何沂璋給廖太平及李亭凱錢等語，更可見證人呂明樺對於將所竊得之肥料載到魚塭後，係由何沂璋交給其等及其他共犯廖太平、李亭凱現款乙情，極為確定；再依據證人吳秉潾於本院104 年6 月4 日審理時證稱：其有以6 千元之代價，收下呂明樺、李亭凱及廖太平等人載來之肥料，而在討論肥料如何處置時，何沂璋、廖太平、呂明樺及李亭凱均有在場，故其究竟係將該6,000 元交給何人，其也忘記了等語（見本院卷第69頁背面至第71頁），亦即依照證人吳秉潾此部分證述內容可知，於證人吳秉潾收取竊得之肥料，並交付6,000 元時，被告何沂璋確實在場，且係共同討論，而非僅單純陪同在側，此情更可與證人呂明樺前揭證述相互映證，足認證人呂明樺證稱被告何沂璋有負責分配竊盜報酬等情非虛，且雖證人吳秉潾已無從確定究竟係將6,000
元交予何人，惟既係由被告何沂璋負責分配竊盜報酬，衡情證人吳秉潾應即係將該6,000 元交予被告何沂璋。此外，被告迄至本院辯論終結為止，均未曾陳稱伊與證人呂明樺及李亭凱間有何糾葛怨隙，本院認證人呂明樺及李亭凱前揭不利於被告之證述，實應可認具備相當之證明力。而被告何沂璋於原審及本院審理時亦均自承：於向證人吳秉潾借用前揭自小貨車時，即已知悉證人廖太平等人欲利用該自小貨車行竊搬運贓物等語，足認被告何沂璋於知悉證人廖太平於進行竊盜之際，仍出面向證人吳秉潾借用自小貨車，且出面向當時同在五燈獎電子遊藝場之證人呂明樺及李亭凱表示如欲賺錢，可跟同證人廖太平去搬運物品；而證人廖太平等人竊盜得手後，復係將所竊得之有機肥料載往被告何沂璋及車主即證人吳秉潾當時所在之地點，且由被告何沂璋交付1,000 元予證人呂明樺，及交付不詳款項予證人廖太平及李亭凱做為下手行竊之代價等情，實可認定。
⑷雖被告仍執前詞否認犯行，且證人呂明樺、李亭凱嗣後亦翻異前詞，均證稱被告與本案竊盜犯行無關。惟查：
①證人呂明樺於原審104 年1 月12日審理時改證稱：於102 年9 月2 日當晚在場者包括其、何沂璋、李亭凱跟廖太平，何沂璋沒有叫其去幫忙搬肥料，其也忘記何沂璋在五燈講遊藝場有無說甚麼話，當初係廖太平說要搬肥料，並說搬肥料就有錢可以拿等語（見原審卷第74頁背面至第75頁、第78頁背面）；復於本院104 年6 月4 日審理時改證稱：被告只有負責跟吳秉潾借車，跟本案竊盜無關，當時是廖太平拜託何沂璋去跟吳秉潾竊車，且都是廖太平跟吳秉潾在討論，所以其認為被告與本案竊盜無關。偷到肥料後，是將車開往魚塭，廖太平交給吳秉潾，吳秉潾拿4 千元給廖太平，廖太平再分給其1 千元，肥料則是吳秉潾載走；其在偵訊時是因為不清楚，才會說是何沂璋給其1 千元，今日所述是後來想到的；之前會說錢是何沂璋給的，是因為當時是晚上，沒有看清楚給錢的人；且因為當天是其第一次見到何沂璋，其之前不認識何沂璋；其在偵訊時確實曾經陳述如筆錄內所記載之內容等語（見本院卷第64頁正反面、第66頁背面）。惟查，證人呂明樺於原審104 年1 月12日審理時仍證稱：其在103 年9 月25日偵訊時所述均實在等語（見原審卷第74頁背面）；另於本院104 年6 月4 日審理時亦證稱：其在偵訊時確實曾經陳述如筆錄內所記載之內容等語（見本院卷第67頁），足認證人呂明樺偵訊時所為之陳述，均係證人呂明樺意思自由下所為之陳述，且記載翔實，而證人呂明樺該部分陳述內容，復與證人李亭凱及吳秉潾前揭所引證述互核相符，實難僅以證人呂明樺所證於本案案發即102 年9 月3 日事發後記憶實已模糊之1 年餘後所為之回想，輕率推翻其前所為證述；況證人呂明樺於本院審理時證稱其當日係初次與被告何沂璋見面等情，似欲以其與被告間因初次見面故有誤認之虞以解釋其誤認之可能，惟證人呂明樺於原審時即已陳稱與被告間係因工作認識的朋友，於偵訊時亦陳稱相較於同案之廖太平、李亭凱而言，其與被告何沂璋比較熟，業如前述，而被告於103 年7 月15日原審準備程序時亦陳稱：伊跟呂明樺認識很久了，大約兩、三年等語（見原審卷第33頁），更可認證人呂明樺與被告間實屬熟識，縱係在深夜，亦應無將被告與證人吳秉潾誤認之可能。更可見證人呂明樺於本院審理時，亟欲為被告何沂璋脫罪之情。綜前所述，應可認證人呂明樺前揭事後翻異之詞，實無可採。
②證人李亭凱於原審103 年7 月15日準備程序時雖陳稱：是其他被告在「五燈獎」電子遊藝場裡要其去幫忙搬東西的，當時是廖太平跟其說如果欠錢的話可以跟著去搬肥料。其等從「五燈獎」電子遊藝場出發時，當時其不知道「阿何」在何處，其沒有看到「阿何。」等語；經法官訊問為何之前在偵訊筆錄陳述是「阿何」叫其去搬的時，證人李亭凱則陳稱：當時伊搞不清楚廖太平跟「阿何」，是入監後其跟「阿何」聊天時，「阿何」才告訴其說叫其去搬肥料的人不是其（阿何）等語；經法官再訊問證人李亭凱對於其於103 年5 月8 日偵訊時之偵訊筆錄有何意見時，證人李亭凱則證稱：當時其搞不清楚誰是誰，不知道真實姓名，只知道綽號等語；經法官再提示偵卷第33頁照片（即被告何沂璋之照片），訊問證人李亭凱，照片上之人是否為「阿何」時，證人李亭凱則證稱：是的，該人就是「阿何」，當時其在「五燈獎」電子遊藝場沒有看到阿和等語（見原審卷第38頁正反面）；並補充證述：其在偵訊時所述不實在，實際情形應該是其在「五燈獎」電子遊藝場時，廖太平看其沒有錢，就說可以跟其等一起去搬東西，後來其看到廖太平、呂明樺他們有貨車，其就上車跟著一起去搬肥料，搬完之後廖太平給其1 千元，全程參與搬肥料之人就是其跟呂明樺及廖太平（見原審卷第38頁背面）。復於原審104 年1 月12日審理時改證稱：當時是廖太平提議要去偷肥料，其之前在偵訊時雖說是何沂璋去借車的，但是當時其還不確定，其都是稱呼何沂璋「阿何」，何沂璋並未叫其跟廖太平及呂明樺去偷肥料，當天是廖太平問其是否要去搬肥料，如果去了就會給其1,000 元等語（見原審卷第71頁背面至第73頁）；另於本院104 年 7月2 日審理時證稱：當天是廖太平約其跟呂明樺去搬東西，廖太平要何沂璋去借車，何沂璋借車時，並不知悉其等要做什麼，那些偷來的肥料後來是車主收走的；其是在案發當天何沂璋去借車時，才在電子遊藝場認識何沂璋等語（見本院卷第108 頁正反面）。蓋證人李亭凱於原審及本院審理時之證述，不僅與其偵訊時以證人身分所為證述相左，且證人李亭凱於104 年1 月12日原審審理時，經審判長提示103 年度核交字第33號偵查卷26頁即103 年5 月8 日李亭凱偵訊筆錄，並訊問為何在偵訊時曾證稱：何沂璋在其等出發的時有跟其說，叫其跟廖太平一起去搬東西就有錢賺等語，並詢問證人李亭凱對該偵訊筆錄有何意見時，證人李亭凱陳稱：我不會說（沈默不語）（見原審卷第73頁背面），亦即證人李亭凱並未能對其事後所為翻異前詞，提出可信之理由；且依照證人李亭凱於原審103 年7 月15日時之陳述可知，被告曾於證人李亭凱入監時，向證人李亭凱表示並非伊要證人李亭凱去搬肥料，從而，證人李亭凱嗣後翻異前詞，實難排除係受被告人情壓力所致；又證人李亭凱於偵訊時亦先係稱呼被告何沂璋為「阿何」，經檢查事務官當庭提供被告何沂璋照片供辨認後，證人李亭凱即證稱其見過被告何沂璋很多次了，阿何就是被告何沂璋等語，且證人李亭凱於原審104 年1 月12日審理時亦證稱：其本來就認識何沂璋、廖太平及呂明樺，都是在五燈獎電子遊藝場打電動認識的其雖然在當時認識廖太平跟何沂璋沒有多久，但應該不會將他們認錯等語（見原審卷第72頁背面、第73頁背面），另觀之被告何沂璋與共犯廖太平之檔案照片，有照片2 紙在卷可稽（分見偵卷第27頁、第33頁），被告何沂璋與共犯廖太平之體型胖瘦有明顯區別，誤認可能性極低，更可見證人李亭凱於偵訊時實無誤認何沂璋及廖太平之可能。而證人李亭凱於本院104 年7 月2 日審理時不僅又改口證稱其係於案發當天才認識被告何沂璋等語（見本院卷第108 頁），顯與其於原審審理時所為證述相違，且證人李亭凱於本院審理時證稱：何沂璋去借車時，並不知悉其等要做什麼等語（見本院卷第108 頁），亦顯與被告何沂璋於原審及本院均自承知悉共犯廖太平等人係欲行竊之情相違，足認證人李亭凱嗣後迴護被告之情昭然可見。綜前所述，應可認證人李亭凱前揭事後翻異之詞，實無可採。③被告雖以前詞置辯，惟查：依照前揭證人呂明樺、李亭凱及現場監視器翻拍照片所示，本案實際下手搬運前揭遭竊肥料者應僅有3 人，即證人呂明樺、李亭凱及廖太平，從而，本院既未認定被告係實際下手竊取者，則被告是否曾去過本案遭竊地點即慶豐肥料行，即與本院認定被告是否涉有共同竊盜無關；再證人廖太平等人所竊得之肥料，雖係交給證人吳秉潾，亦據證人呂明樺及李亭凱證述在卷，然此情僅能說明證人吳秉潾對於本案竊盜犯行，亦有共同參與之情（詳如後述），惟尚難憑此即認被告就本案竊盜犯行，與證人廖太平、呂明樺及李亭凱間，毫無事前謀議及事後分贓。故被告此部分所辯，亦難認為有據。
⑸綜前所述，足認被告何沂璋所參與者，應係於知悉證人廖太平於進行竊盜之際，而與證人廖太平討論後，出面向證人吳秉潾借用自小貨車，且出面向證人呂明樺及李亭凱表示如欲賺錢，可跟同證人廖太平去搬運物品；而證人廖太平等人竊盜得手後，復係將所竊得之有機肥料載往被告何沂璋及車主即證人吳秉潾當時所在之地點，且於證人吳秉潾交付6,000 元後，由被告何沂璋交付1,000 元予證人呂明樺做為下手行竊之代價。
⒉就證人吳秉潾究竟參與何行為部分：
⑴證人吳秉潾於前揭深夜時分，確實出借車號00-0000 號自小貨車予被告，並知悉被告何沂璋並非實際使用貨車之人部分：
被告何沂璋於原審準備程序時陳稱：呂明樺跟廖太平都認識吳秉潾，因為其等知道吳秉潾有1 台貨車，但吳秉潾不願意出借貨車給呂明樺跟廖太平，廖太平等人就來找伊出面向吳秉潾借車，伊將吳秉潾的車子交給廖太平時，吳秉潾應該有看到等語（見原審卷第33頁、第83頁）；核與證人廖太平於102 年9 月5 日警詢時證稱：在102 年9 月 3日凌晨0 時30分，是何沂璋拿吳秉潾的自小貨車鑰匙給其等語（見偵卷第16頁背面），並據證人呂明樺於原審 104年1 月12日審理時證稱：其有聽到廖太平拜託何沂璋去借一台貨車，何沂璋就打電話給吳秉潾借來一台貨車等語（見原審卷第78頁）。而證人吳秉潾於警、偵訊及原審審理時均證稱：當天凌晨是何沂璋打電話跟其借用自小貨車說要搬家，其將車開過去交給何沂璋後，何沂璋就載其離開去打麻將等語（見偵卷第11頁背面、核交卷第5 頁背面、原審卷第79頁正反面）。蓋綜觀證人吳秉潾之自述，及被告與證人廖太平、呂明樺之證述可知，證人吳秉潾確實曾於102 年9 月3 日凌晨深夜時分，接到被告何沂璋之電話後，即駕駛其使用之車號00-0000 號自用小貨車，前往被告及證人廖太平、呂明樺、李亭凱當時所在之五燈獎電子遊藝場外，將該自用小貨車交由證人廖太平、呂明樺及李亭凱使用，證人吳秉潾本人則與被告先行離開，前往某魚塭處打麻將等候。
⑵證人吳秉潾於見證人廖太平、呂明樺及李亭凱等人於深夜駕駛前開自小貨車搭載滿車之肥料後，於交付6,000 元予被告何沂璋等人後，即駕駛滿載前揭遭竊肥料之自小貨車駛離部分：
經查，被告何沂璋於原審審理時，及證人吳秉潾自偵訊至原審審理時，雖均陳稱證人廖太平等人歸還自小貨車時，當時自小貨車上並無肥料等語（分見原審卷第33頁背面、第83頁背面，核交卷第5 頁背面至第6 頁，原審卷第80頁）。惟被告何沂璋於本院審理時改陳：證人廖太平等人所竊得之肥料均係交給證人吳秉潾等語，核與證人李亭凱於本院審理時證稱：偷來的肥料都是車主收走了等語（見本院卷第108 頁正反面），及證人呂明樺於原審及本院審理時均證稱：其等是將肥料載到西螺的魚塭，將肥料交給吳秉潾等語（見原審卷第75頁，本院卷第64頁）相符；而證人吳秉潾於本院審理時則改證稱：呂明樺等人來還車時，車內都是肥料，其有詢問肥料哪裡來的，但對方都沒有說，因為當時其在幫忙施肥，對方就拜託其處理這些肥料，其就說乾脆以6,000 元計價等語（見本院卷第69頁），足認證人吳秉潾於深夜見證人廖太平、呂明樺及李亭凱等人駕駛前開自小貨車搭載滿車之肥料後，確於交付6,000 元後，即駕駛前揭滿載遭竊肥料之自小貨車駛離魚塭。
⑶蓋證人吳秉潾於本案案發時已係37歲具備相當智識之壯年，其復於本院審理時證稱：其有從事泥作、種田，也有在幫人施肥等語（見本院卷第72頁背面），足認證人吳秉潾亦具有相當之社會工作經驗。而本案證人吳秉潾原證稱被告向其借車之目的係欲搬家，惟於見並非被告實際使用該自小貨車時，不僅未表示異議，甚而與被告同行前往魚塭打麻將；再證人廖太平、呂明樺及李亭凱等人行竊後，係將所竊得之肥料堆放在前開自小貨車之框式後車廂，且因所竊得之肥料數量非微，當時於後車廂中間位置所堆放之高度，亦已遠高於四側車框，有監視器側錄照片3 紙可稽（見偵卷第68頁至第69頁），證人吳秉潾於本院審理時亦證稱：其知悉何沂璋、呂明樺等人都是沒有工作的人（見本院卷第71頁背面、第73頁），以證人吳秉潾之智識程度，當可知悉倘證人呂明樺等人非以不法手段取得，其等焉有可能於深夜短時間內，載運數量如此多之肥料返回；再證人吳秉潾於本院審理時亦證稱：其有在從事種田及幫人施肥等工作，故證人吳秉潾相對於本案其餘參與之共犯，實對於肥料之價格較為熟悉，以當時數量為滿車狀況，證人吳秉潾當無可能誤認前揭價值高達14,000元之肥料僅有6,000 元之價值，惟證人吳秉潾卻僅支付與前開肥料價值顯不相當之6,000 元予被告何沂璋等人，即逕行將該些肥料載走，證人吳秉潾明知前揭肥料係以竊取之不法手段取得乙情，應可認定。
⑷綜前所述，證人吳秉潾就本案參與部分，應係於深夜時段，提供其自小貨車予被告何沂璋及證人廖太平等人使用，且於證人廖太平、呂明樺及李亭凱出發前往行竊時，則與本案被告何沂璋一同前往雲林縣西螺鎮某處魚塭等候，待證人廖太平等人將所竊得之肥料載往魚塭後，證人吳秉潾則拿出6,000 元，並將價值14,000元之肥料載走等情，自可認定。
⒊被告與證人吳秉潾是否係本案竊盜共犯部分：
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號、28年上字第3110號判例意旨可資參照），故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。本件被告何沂璋與證人廖太平、李亭凱及呂明樺相互謀議討論實施上揭竊盜犯行，雖被告何沂璋實際上係負責借車，另證人吳秉潾則負責出借車輛，其等均未實際下手竊取被害人財物，但被告何沂璋與證人廖太平、李亭凱及呂明樺既謀議討論在先，證人吳秉潾縱未於五燈獎電子遊藝場內參與討論，然以證人吳秉潾係受被告何沂璋請託始將該自小貨車於深夜駕往五燈獎電子遊藝場，並在場親見證人廖太平、李亭凱及呂明樺等人將該自小貨車駛離卻無異議等情，足認證人吳秉潾對於證人廖太平、李亭凱及呂明樺等人欲駕駛自小貨車行竊乙情，實屬知悉，另被告何沂璋則指示證人呂明樺、李亭凱協同證人廖太平前往搬東西；而於證人廖太平、李亭凱及呂明樺前往行竊之時，被告何沂璋及證人吳秉潾則共同前往雲林縣西螺鎮某處魚塭等候，待證人廖太平、李亭凱及呂明樺將所竊得之肥料載往該處後，即由證人吳秉潾交付6,000 元予被告何沂璋等人，再由被告何沂璋分給證人呂明樺1,000 元，證人吳秉潾並將甫竊得之肥料載離，亦即被告何沂璋及證人吳秉潾實際上係基於主導之地位參與分配贓物。則被告何沂璋及吳秉潾對於證人李亭凱、呂明樺及廖太平竊盜之犯行，依照前述說明，實均應負共同正犯之罪責。被告何沂璋仍執詞辯稱僅係幫助竊盜云云，另證人吳秉潾則證稱對於證人廖太平等人之竊盜犯行均不知情等語，均難予以採信。
㈣綜上所述，被告何沂璋前揭所辯，核屬卸責之詞，自無可採。本件事證明確，被告何沂璋犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈤至被告雖聲請傳喚證人即共犯廖太平。惟查，本院於104 年6 月4 日104 年7 月2 日審理，均依址傳喚證人廖太平而未到，有該2 日本院刑事報到單各1 紙可稽（分見本院卷第61頁、第103 頁），而證人廖太平現仍經臺灣彰化地方法院、臺灣彰化地方法院檢察署、臺灣雲林地方法院發佈通緝中乙情，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表1 紙在卷可稽，雖被告於本院104 年7 月2 日審理時陳稱：伊有聽朋友說廖太平在何處工作，待其問清楚後，再請警察去抓廖太平等語（見本院卷第106 頁），惟被告與證人廖太平本係同案被告，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官一併起訴，於原審審理過程中，被告即知悉證人廖太平未能到庭而經原審法院發佈通緝；於本院審理過程中，本院於104 年6 月4 日曾傳喚證人廖太平，證人廖太平當日已未到庭，倘被告確實知悉證人廖太平下落，被告當於本院當庭改期另定104 年7 月2 日進行審理時，積極促使證人廖太平到庭為是。從而，被告於本院欲審理終結時，辯稱伊可找到證人廖太平下落等語，尚難認可採。證人廖太平既經本院2 次傳喚均未能到庭，且經查詢後，確認證人廖太平仍在通緝中，故本院認目前已無傳喚到庭之可能，係屬不能調查之證據，無再行傳喚之必要，併此敘明。
四、論罪科刑及對原審判決之說明：
㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，包括在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人（最高法院分別著有21年上字第203 號、24年上字第2868號、76年臺上字第7210號判例可參）；又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責。準此，於實施竊取財物行為時證人即同案共犯李亭凱、呂明樺及廖太平均在場分工，自有犯罪行為之分擔，是符合結夥三人以上之加重要件。再本件被告何沂璋及證人吳秉潾事先有參與竊盜之謀議，被告何沂璋及證人吳秉潾對於實際下手實施之證人李亭凱、呂明樺及廖太平等人之竊盜行為有認識，被告何沂璋亦負責商借自小貨車就整體竊盜計畫參與分擔部分行為，證人吳秉潾則負責提供車輛，事後並共同參與分贓，其等2 人當應對於全部所發生之竊盜結果，共同負責。
㈡是核被告何沂璋所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。
㈢被告何沂璋與證人李亭凱、呂明樺及吳秉潾間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告何沂璋前曾於100 年間，因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度六簡字第187 號，判處有期徒刑4 月確定，於100 年12月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項前段規定加重其刑。
㈥原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原審漏未審酌被告何沂璋符合累犯規定，尚有違誤；⒉原審漏未認定證人吳秉潾亦係共犯，同有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，依照前揭理由欄㈢㈣所述，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告何沂璋部分撤銷改判。
㈦爰審酌被告何沂璋正值壯年，不思以合法正當途徑獲得財富，竟夥同友人廖太平等人竊取他人財物，對他人財產權欠缺尊重，除造成被害人損害外，並嚴重破壞社會秩序，被告何沂璋於本案查獲後迄本院審理止，前後供述顯有矛盾，被告何沂璋不願意承擔己身錯誤，亟欲圖卸之情至明；且被告何沂璋對於證人吳秉潾參與部分，直待本院審理期間，始願意據實陳述，兼衡被告何沂璋分工參與程度，迄今尚未賠償被害人損害，暨考諸其等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第4 款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 104 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第321 條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。