臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1426號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 01 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1426號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳明俊
指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第257號中華民國104年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1288號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳明俊前因贓物案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第625號判處有期徒刑3月確定，於民國98年4月13日執行
完畢。
二、陳明俊明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣
，亦不得持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
(一)陳明俊於101年12月中旬某日20時、21時許，在南投縣南投
市○○街00巷00號租屋處，由吳培瑋將新臺幣（下同）500
元交付陳明俊，陳明俊則將重量不詳之愷他命1包交付吳培
瑋，而以500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包與吳培瑋1次。
(二)陳明俊於102年1月15日20時、21時許，在上開租屋處，由吳培瑋將500元交付陳明俊，陳明俊則將重量不詳之愷他命1包交付吳培瑋，而以500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷
他命1包與吳培瑋1次。
(三)陳明俊於102年2月下旬某日20時、21時許，在上開租屋處，由吳培瑋將1000元交付陳明俊，陳明俊則將重量不詳之愷他命1包交付吳培瑋，而以1000元價格販賣重量不詳之第三級
毒品愷他命1包與吳培瑋1次。
(四)陳明俊於102年3月8日20時、21時許，在上開租屋處，由吳
培瑋將500元交付陳明俊，陳明俊則將重量不詳之愷他命1包交付吳培瑋，而以500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷
他命1包與吳培瑋1次。
三、嗣於102年3月12日因吳培瑋供出愷他命來源為陳明俊，經警於同年3月27日11時15分許，在上開南投縣南投市○○街00
巷00號陳明俊租屋處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命14包（驗後淨重合計648.0864公克，驗後純質淨重合計458.9859公克）、第二級毒品MDMA4包共34顆（驗後淨重合計8.6914公克）、具殺傷力之子彈3顆（嗣經送驗試射1顆）、
陳明俊所有供販賣愷他命所用電子磅秤1個、預備供分裝愷
他命所用之夾鏈袋2包，與本案無關之鼻吸管5支、刮卡6個
、K盤5個、鑷子1支，而查悉上情(陳明俊另犯轉讓偽藥罪、持有第二級毒品罪、非法持有子彈罪部分，均經原審判決確定)。
四、案經憲兵指揮部南投憲兵隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)證人吳培瑋於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。經查：證人吳培瑋就本案有無向被告陳明俊購買愷他命一節，於原審證述伊不曾向被告購買愷他命等語，核與其於警詢中陳述伊於101年12月起至102年3月間，陸續
以500元至1000元向被告購買愷他命等情不符。衡以證人吳
培瑋於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人吳培瑋於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人吳培瑋此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於原審審理時，均表示同意作為證據，而檢察官、辯護人於本院審理時，復未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告陳明俊經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審審理時，坦承分別於事實欄所載時間、地點，各交付愷他命1
包與吳培瑋，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當時均係無償供吳培瑋施用，並無向吳培瑋收取價金云云。
(二)經查：
⒈被告分別於101年12月中旬某日20時、21時許；於102年1
月15日20時、21時許；於同年2月下旬某日20時、21時許
；於同年3月8日20時、21時許，均在上開租屋處，各交付重量不詳愷他命1包與吳培瑋等情，業據被告於原審坦承
屬實，核與證人吳培瑋於警詢、偵查中證述各情相符，此部分事實，應堪認定。
⒉證人吳培瑋於102年3月12日警詢中證述：我於101年12月
開始至102年3月間陸續向綽號「俊仔」之被告購買愷他命，每次購買500元至1000元，最近一次係在102年3月8日晚間至南投縣南投市○○街00巷00號被告租屋處，以現金500元向被告購買1包愷他命，之後同日晚間在我工作之南投市大亨牛排館樓上倉庫，以將愷他命摻入香菸之方式，施用愷他命等語（偵查卷第37-40頁）。復於102年3月28日
偵訊時證述：我於101年12月間第一次至南投縣南投市○
○街00巷00號被告家，以現金500元向被告買1包愷他命，當場一手交錢、一手交貨；第二次係相隔約1週後，也是
到上開被告家，以現金500元向被告買1包愷他命，當場一手交錢、一手交貨；之後陸續買到102年3月初，平均一個多星期買一次，其中有次因身上剩的錢較多而買1000元，其他各次都買500元等語（偵查卷第128-129頁）。又被告於102年3月27日警詢中自承：我確實有販賣愷他命與綽號「阿瑋」之男子，「阿瑋」每次都直接到南投縣南投市○○街00巷00號我之租屋處，按門鈴進來，都以500元至1000元向我購買愷他命，最近一次是102年3月初，「阿瑋」
直接到我租屋處，以500元向我購買愷他命1包等語（偵查卷第32-33頁）；於102年3月27日偵查中自承：我有賣愷
他命給「阿瑋」，從101年12月起每月1次共4次，賣500元至1000元，每次都是「阿瑋」直接到我家交易等語（偵查卷第116頁）；於102年4月9日偵查中自承：我有賣愷他命給「阿瑋」4次，其中3次500元，其餘一次1000元等語（
偵查卷第137-138頁）；於103年4月1日檢察事務官詢問中，仍自承：我賣愷他命給吳培瑋前後共4次，第一次是101年12月中旬某日20時、21時許，吳培瑋直接到南投縣南投市○○街00巷00號租屋處找我，沒有先打電話，當場吳培瑋拿500元給我，我拿愷他命1包給吳培瑋；第二次是102
年1月15日20時、21時許，吳培瑋直接到南投縣南投市○
○街00巷00號租屋處找我，沒有先打電話，當場吳培瑋拿500元給我，我拿愷他命1包給吳培瑋；第三次是102年2月下旬某日20時、21時許，吳培瑋直接到南投縣南投市○○街00巷00號租屋處找我，沒有先打電話，當場吳培瑋拿1000元給我，我拿愷他命1包給吳培瑋；第四次是102年3月8日21時許，吳培瑋到我上開租屋處，以500元向我購買愷
他命1包等語（偵查卷第196-197頁）。核證人吳培瑋證述與被告上開供述，大致相符。被告雖於原審審理時辯稱伊分別於上開102年3月27日、同年4月9日檢察官偵訊時所為自白，係於緊張、害怕下所為云云。惟查，被告於上開102年3月27日、同年4月9日接受檢察官訊問時，均神情自若，未見被告在身體表現上有何因緊張、害怕所致之動作或反應，亦未見被告向檢察官表示其有何身體不適之情形，且上開二次偵訊筆錄，核與被告當時所述內容相符，此經原審勘驗上開102年3月27日、同年4月9日偵訊錄影光碟屬實，有勘驗筆錄2份在卷可憑（原審卷第53-54頁、第85-88頁）；況被告於102年4月9日檢察官訊問後之同年月12日，自動至臺灣南投地方法院檢察署，將上開自白販賣愷他命所得2500元，提出供檢察官扣案，有臺灣南投地方法院檢察署扣押物品清單、贓證物款收據在卷可憑（偵查卷第141頁），若非上開販賣愷他命與吳培瑋之陳述，合於被
告自由意志，其何有於偵訊後，自動繳交所稱販毒所得2500元之理；甚者，被告於102年4月9日接受檢察官訊問後
，復於近一年之103年4月1日接受檢察事務官詢問時，仍
為相同之自白，益見被告於上開102年3月27日、同年4月9日應訊時，應無緊張或害怕致影響其自由意志之情。是被告辯稱其於上開102年3月27日、同年4月9日偵訊時，其自由意志因受緊張、害怕之影響云云，應非可採。參以本案查獲時，經警在上開南投縣南投市○○街00巷00號被告租屋處，扣得疑似愷他命顆粒14包，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分（驗後淨重合計648.0864公克，驗後純質淨重合計458.9859公克），有憲兵指揮部刑事鑑識中心編號000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第148頁），可見上開租屋處，被告存放大量愷他命，其數量遠逾個人單次使用所需，核與證人吳培瑋所述被告在上開租屋處販賣愷他命之情節相合。是證人吳培瑋上開交付價金與被告之證述，應堪採信。至證人吳培瑋於103年4月10日檢察事務官詢問及原審審理時，改稱並無向被告購買愷他命云云。惟證人吳培瑋於原審審理中行交互詰問時證述，於102年3月12日警詢、同年月28日偵訊之證述，伊係因不想讓家人知道其施用毒品，心中緊張、害怕而說錯話；嗣經檢察官當庭詰以：既不想讓家人知道施用毒品，理應否認施用愷他命，進而否認購買愷他命，為何反而陳述向被告購買愷他命並加以施用等語時，證人吳培瑋答以：我也不是很清楚等語(原審卷第162頁)，可見證人吳培瑋上開證述有違情
理，難以自圓其說。是證人吳培瑋所謂未向被告購買愷他命云云，實屬迴護被告之詞，自非可採。
⒊被告所辯其係無償轉讓愷他命與吳培瑋云云，應非可採。其分別於上開時、地，各向吳培瑋收取500元、500元、
1000元、500元之事實，應可認定。
⒋販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告在上開租屋處，先後4次各交
付重量不詳愷他命1包與吳培瑋，且分別向吳培瑋收取500元、500元、1000元、500元，詳如上述。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所多次交付毒品之理。從而被告上開出售第三級毒品愷他命與吳培瑋4次之交易，均具有營利之意
圖，亦堪認定。
(三)綜上所述，被告意圖營利，販賣第三級毒品愷他命與吳培瑋4次，事證明確，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4
條第3 項業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布並自公布日施行，於104 年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑中有期徒刑部分，由5 年以上有期徒刑，提高為7 年以上有期徒刑；是修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，並非較有利於行為人，自應依刑法第2
條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論處。
(二)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第三級毒品共四罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因贓物案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第625號判處有期徒刑3月確定，於98年4月13日執行完畢，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均
應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告4次販賣愷他命分別所得500元、500元、1000元、500元，皆係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應
依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或
一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。扣案之顆粒14包，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分，驗後淨重合計648.0864公克，驗後純質淨重合計458.9859公克，已達20公克以上，而其包裝袋皆留有愷他命之殘渣，衡情已難以分析剝離，應連同該等愷他命，均依刑法第38條第1項第1款規定，於被告最後一次販賣愷他命之罪刑項下，宣告沒收。另扣案電子磅秤1個，為被告所有，係供被告秤量愷他命使用，為被
告犯販賣第三級毒品罪所用之物，業經被告於警詢中供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告販賣愷他命之罪刑項下宣告沒收。又扣案夾鏈袋2包，均為被告所有，係
供被告分裝愷他命使用，為被告預備供犯販賣第三級毒品罪所用之物，業經被告於警詢中供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告最後一次販賣愷他命之罪刑項下宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
(一)原審判決因認被告販賣第三級毒品，事證明確，適用毒品危害防制條例(修正前)第4條第3項、第19條第1項、刑法第11
條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告為高級中學肄業之智
識程度，經濟勉持之生活狀況（見警詢調查筆錄），正值壯年，明知愷他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣愷他命之次數、數量，販賣愷他命之金額，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月(3次)、5年3月(1次)，定其應執行刑5年6月，並敘明前述關於犯罪所得財物及扣案愷他命、電子磅秤、夾鏈袋之沒收情形，另說明被告應沒收之犯罪所得財物，如全部或一部不能沒收時，得以其提出扣案之現金2500元抵償之。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)檢察官上訴意旨略以：原審將被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，各處5年2月、5年3月不等之有期徒刑，4罪
定其應執行刑為有期徒刑5年6月，此部分之裁量權行使是否妥適？是否確實符合罪刑相當原則及比例、平等原則？是否符合一般社會百姓之法律觀感及認知？是否有造成被告誤解之虞或是否足以警惕來者？要非無疑，且與毒品危害防制條例修正加重刑度之精神及社會趨勢違背，顯屬違誤等語。
(三)本院認為：按刑罰之輕重及執行刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則
，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法(最高法院100年台抗字第440號裁定參照）
。本案原判決就被告販賣愷他命之犯行，已審酌刑法第57條所列各款事項，分別量處有期徒刑5年2月(3次)、5年3月(1
次)，並衡酌其販賣次數共4次、對象僅1人、數量各1包、金額500元或1000元，所得財物共2500元，及其智識程度、生
活狀況、犯罪動機、所生危害等一切情狀，定其應執行刑為有期徒刑5年6月。經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律
之外部界限，且依憑刑法公平正義之理念，適用限制加重之量刑原則，給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，尚與罪刑相當原則及比例、平等諸原則無違，難謂有裁量權濫用之違法情形。檢察官上訴意旨，指摘原判決違誤等情，尚非有理，應予駁回。
五、本案被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 涂 瑞 芳

中 華 民 國 105 年 1 月 28 日