104年度上訴字第235號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 04 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第235號上　訴　人即　被　告　蘇韋漢指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度訴字第1779號中華民國104年1月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25129號)，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、蘇韋漢前於民國(下同)98年間，曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2394號判決判處有期徒刑4月，並經該院以98年度簡上字第784號判決駁回上訴確定，於99 年5月28日易服社會勞動執行完畢。其明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之 SAMSUNG【原判決誤為SANSUNG，於此更正，以下同】廠牌門號0000000000號(登記名義人為蔡水宏)行動電話，供與他人聯絡毒品交易之用，分別為下列犯行： (一)緣洪聖典(綽號「紅點」)為陳志堅(綽號「阿堅」)之友，欲透過陳志堅向蘇韋漢購買第二級毒品甲基安非他命，而由陳志堅以其所持用之門號0000000000號(登記名義人為向陽工程行)行動電話，於103年7月5日19時1分38秒，撥打蘇韋漢所持用之上開門號0000000000號行動電話；及陳志堅以其所持用之門號0000000000號行動電話，於同日20時57分8秒、 20時59分20秒、21時48分39秒，接續撥打洪聖典所持用之門號0000000000號行動電話；蘇韋漢再於同日22時42分2秒回撥予陳志堅，3人約定由蘇韋漢以新臺幣(下同)5000元價格販售重量1錢之甲基安非他命予洪聖典。蘇韋漢、洪聖典因而於同日22時42分左右，在陳志堅位於臺中市○區○○街00○0號6樓之1居所，由蘇韋漢當場先向洪聖典收取現金3000 元。嗣洪聖典再經由陳志堅以上開門號0000000000號行動電話，分別於同年月6日14時42分15秒、21時10分30秒、21時 34分25秒、23時1分50秒、同年月7日1時0分36秒，接續撥打蘇韋漢所持用上開門號聯繫後，於同年月7日1時左右，在陳志堅上開居所，由蘇韋漢交付重量1錢之甲基安非他命1包予洪聖典，並搭載洪聖典返回位於臺中市○區○○路0段00號 11樓之5之洪聖典居所，向洪聖典收取餘款現金2000 元(陳志堅、洪聖典所涉販賣毒品等案件，另經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1676號判決就洪聖典部分判處應執行有期徒刑5年，就陳志堅部分判處應執行有期徒刑8年6月在案)。(二)緣蘇韋漢於103年7月5日，在陳志堅上開居所，向陳志堅借貸2000元，陳志堅即於同年月11日16時53分20秒，持用上開門號0000000000號行動電話，撥打蘇韋漢持用之上開門號 0000000000號行動電話，聯繫償債事宜，雙方約定由蘇韋漢交付甲基安非他命抵債。陳志堅復於同年月15日16時33分28秒、20時24分5秒、20時47分49秒(起訴書誤載為20時48分許)、接續撥打蘇韋漢持用之上開門號行動電話，催促蘇韋漢北上交貨，蘇韋漢於同日21時50分5秒回撥，稱已到陳志堅上開居所，雙方隨即碰面，由蘇韋漢交付重量1公克之甲基安非他命1小包予陳志堅而完成交易。二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對陳志堅及洪聖典所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，於103年9月24日上午9時10分左右，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至蘇韋漢位於屏東縣屏東市○○街000 巷00號223室居所執行搜索，當場扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支，與本件販賣毒品無關之第二級毒品甲基安非他命(驗餘淨重0.7766公克)1包、甲基安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋1包、分裝杓1支、電子磅秤1臺，而查悉上情。三、案經中部地區巡防局苗栗機動查緝隊移送暨內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)蘇韋漢、指定辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告蘇韋漢於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳志堅於警詢及檢察官偵查中(見偵卷第127至135頁、第138至139頁)、證人洪聖典於檢察官偵查中(見偵卷第68頁)證述之情節相符，並有臺灣臺中地方法院103年聲搜字第1937號搜索票、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、103年中地聲監字第1094、1093、1096號通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話資料查詢表、臺灣臺中地方法院103年聲監字第1093號、第1094號及第1096號通訊監察書及電話附表等附卷(見偵卷第42頁、第44至47頁、第50 至51頁、原審卷第20至50頁、第71頁、第75至80頁)，及被告所有供聯絡販賣毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支扣案可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，堪以採信。三、查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸甲基安非他命毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成(參最高法院100年度台上字第2747號判決)。被告蘇韋漢與上開購毒者陳志堅、洪聖典等人均僅係普通朋友，並非至親，衡情，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，與上開購毒之人等以電話聯絡後特地於約定地點見面，將前揭價值為5000元至2000元不等之毒品甲基安非他命無償贈與上開購毒之人等之理。再佐以被告於檢察官偵查時自承其可從中賺一點甲基安非他命免費施用等語(見偵卷第61頁)，復於原審審理時供承：甲基安非他命其有先拿一部分自己施用，其餘的販賣給洪聖典，並拿來與陳志堅抵債等語(見原審卷第94頁)，雖被告並未向證人陳志堅收取價金，然其係以毒品之交付，抵償積欠證人陳志堅之 2000元債務，業據被告供認無訛，則被告既已積欠證人陳志堅2000元未清償，已係資力不足之人，衡情又如何能在毫無得利情況下，單純以原價轉讓毒品甲基安非他命予證人陳志堅施用？是被告用甲基安非他命抵償債務，即「以毒抵債」方式，既有交易之對價關係，自有營利之不法意圖無疑。從而，本件自堪信被告於上開犯罪事實所載之販賣第二級毒品甲基安非他命時，確具營利之意圖，從而，本件犯罪事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。四、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。核被告蘇韋漢上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告前於98年間，曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2394號判決判處有期徒刑4月，並經該院以98年度簡上字第784號判決駁回上訴確定，於99年5月28日易服社會勞動執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開販賣第二級毒品之犯罪事實，於警詢、檢察官偵查及法院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。被告有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定就有期徒刑及得併科罰金部分依法先加重後減輕之。被告就其所犯上開販賣第二級毒品2罪之犯行，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。五、至被告蘇韋漢雖於警詢中供稱其所持有之毒品來源係綽號「世宏」之男子，其以所使用之門號0000000000號行動電話透過Line與該人聯絡等語(見偵卷第20至21頁)，惟依據被告所持用門號0000000000號行動電話Line聯絡資料查詢，並未有與綽號「王世宏」男子連絡相關訊息，嗣經警方前往約定交易毒品地點附近多日不定時、埋伏監控亦未發現有任何販賣交易毒品之可疑行為，目前綽號「王世宏」男子真實身分、住處及使用行動電話不明，故無法將「王世宏」男子查緝到案。本件被告並未供出毒品來源，檢察署並未分他案追查，並未因被告之供述因而查獲其他共犯或正犯之情事，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊103年12月16日保三壹警刑字第0000000000號函所附職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署103年12月19日中檢秀水103偵25129字第132064號函及臺灣臺中地方法院檢察署103年12月19日中檢秀賓103蒞 9611字第132071號函各1件在卷(見原審卷第72至74頁、第81頁、第82頁)可查，故無從對被告適用毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕或免除其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照)。經查：被告所犯之販賣第二級毒品犯行，其法定刑之最輕本刑為有期徒刑7 年之罪，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。而於販賣第二級毒品犯行方面，法院得考量案件具體情形，於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。況被告就販賣第二級毒品部分，亦有依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑之機會，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認被告所犯並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。六、原審經審理結果，認被告蘇韋漢上開犯行均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項【原審漏列第1項，於此補充】、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康；惟念其犯後於偵查中及法院審理時均坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲販賣毒品之次數為2次、對象僅2人，併斟酌各次販賣毒品之數量及被告自陳犯罪動機係因己身亦有施用毒品習慣，購入毒品後從中抽取毒品供己免費施用，暨被告為高職畢業之智識程度、前受僱從事資源回收，家中經濟普通(見原審卷第94頁)、犯罪方法、手段暨原審檢察官就被告所犯2罪各具體求處3年6月至4年6月間有期徒刑等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、3年8月之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年之刑。並就沒收部分，說明扣案之SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支，被告自承上開門號SIM卡係其遠親蔡水宏申辦後交予其使用(見偵卷第20頁、第60頁背面、原審卷第66頁背面)，且插用於其所有上開行動電話，供用以聯繫本案各次販賣毒品所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪名項下宣告沒收。又以被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品所得之5000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該主文項下宣告沒收，且因其犯罪所得財物為現金，如全部或一部不能沒收時，應以其之財產抵償之。另被告就犯罪事實欄一㈡所示犯行，依最高法院89年度台上字第1244號判決意旨，認毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收因販賣毒品所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如行為人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，認被告此部分所為販賣毒品犯行，固然以抵銷積欠證人陳志堅2000元之借款，作為出售甲基安非他命之對價，但被告並未從中取得現款或其他財物，因此，就被告獲得同額抵債之利益，自無依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償之適用。再以扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，送驗數量淨重0.7977公克(純度93.4%，純質淨重0.7451公克)，驗餘數量淨重0.7766公克一節，有該院103年10月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可佐(見偵卷第74頁)，惟被告於警詢、檢察官偵查及原審均供稱扣案甲基安非他命係供自己施用等語(見偵卷第19頁、第60頁、原審卷第66頁)，且參以被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪聖典及陳志堅之犯行分別係於103年7月7日及7月15日，距查扣扣案毒品之日期即103年9月24日，已逾2個月之久，且被告本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之習性，此有偵卷第72頁所附之銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本1 紙在卷可證，足見本件並無證據證明扣案甲基安非他命為被告販賣毒品後所剩餘；另扣案甲基安非他命吸食器1組、分裝袋1包、分裝杓1支、電子磅秤1臺等物，雖均係被告所有之物，惟據被告供稱：甲基安非他命吸食器1組、分裝袋1包、分裝杓1支、電子磅秤1臺均係供自己施用甲基安非他命之用等語(見偵卷第19頁、第60頁、原審卷第66頁)，堪認上開扣案物均無證據證明與被告所為本件販賣第二級毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收。核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以其犯後坦承犯行，原審並未參照其是否符合刑法第57條或第59條之構成要件從輕量刑等情為由，請求本院從輕量刑等語。然查量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本案原判決審酌被告上開情狀所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是被告提起上訴請求本院從輕量刑，經核並無理由，應予駁回其之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 16 日刑事第五庭審判長法官趙春碧法官鍾貴堯法官林宜民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳雅菁中華民國 104 年 4 月 16 日附表： ┌──┬────────┬───────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主文 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一、㈠│蘇韋漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ │ │ │肆年；扣案之SAMSUNG廠牌門號○九二五二 │ │ │ │五六五五○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚 │ │ │ │)沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟 │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │ │產抵償之。 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 2 │犯罪事實欄一、㈡│蘇韋漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ │ │ │叁年捌月；扣案之SAMSUNG廠牌門號○九二 │ │ │ │五二五六五五○號行動電話壹支(含SIM卡 │ │ │ │壹枚)沒收。 │ 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臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第235號

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