臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第27號

• 裁判案由: 傷害致重傷
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第27號上　訴　人
即　被　告　林奇賢
選任辯護人　羅國斌律師
上列上訴人即被告因傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1382號中華民國103 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度少連偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國97年11月3 日以97年度少訴字第13號各判處有期徒刑1 年6 月，共8 次，定應執行刑有期徒刑3 年確定，於100 年10月20日執行完畢，並於101 年3 月21日入空軍服役，詎仍不知悔改，於下列行為時為現役軍人（已於102 年3 月21日退伍）。緣廖承鴻（業經原審判處有期徒刑3 年2 月確定）因懷疑吳家宏碰觸其女友朱俐穎（業經原審少年法庭以102 年度少調字第7 號裁定不付審理）之胸部，並拉扯衣服，而心生不滿，遂於101 年8 月6 日凌晨1 時45分許，邀集乙○○、真實姓名年籍不詳，綽號「小咪」之成年男子（以下簡稱「小咪」），及真實姓名、年籍、綽號均不詳之成年男子各1 名（均無證據證明為未滿18歲之人），先後前往臺中市北區三民路3 段134 巷內，向吳家宏、甲○○兄弟及邱久展等人質問，雙方一言不合，廖承鴻、乙○○、「小咪」及另1 名不詳成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，由廖承鴻、乙○○、「小咪」及另1 名不詳成年男子，各以徒手或先後持安全帽方式，毆打甲○○、吳家宏及邱久展，渠等雖僅意在教訓甲○○等人，主觀上未預見會造成甲○○重傷害之結果，然廖承鴻、乙○○等人在客觀情形下，均可預見徒手或持材質堅硬之安全帽毆打他人頭部，將可能擊中眼球並造成眼球膜撕裂傷、前房出血及水晶體脫位，因而導致毀敗或嚴重減損一目或雙目視能之重傷害結果，惟廖承鴻及乙○○明等人竟仍分別以徒手或持安全帽之方式，攻擊甲○○之頭部等處，致甲○○受有左眼球膜撕裂傷、前房出血、水晶體脫垂、玻璃體出血、虹膜撕裂、視神經病變而失明，已屬嚴重減損一目（即左眼）視能之重傷害程度（廖承鴻、乙○○共同毆打吳家宏、邱久展2 人所涉傷害部分，均未據提出告訴）。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判權、管轄權部分：
一、軍事審判法第1 條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，嗣於102 年8
月6 日修正，並於同月13日公布新規定為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：㈠、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。㈡、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」又軍事審判法第237 條第2 項亦同時修正為：「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行。」故現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項等罪，於102 年8 月13日公布後，應依刑事訴訟法追訴、處罰。經查，被告乙○○於101 年3 月21日入空軍服役（迄於102 年3
月21日退伍），有上訴人即被告乙○○（下稱被告）個人兵籍資料查詢結果乙份在卷可參（見原審卷㈡第63頁），其於具有軍人身分之101 年8 月6 日時為本案之犯行，並於同年11月20日即為警查獲。準此，被告乙○○於「犯罪時」及犯罪調查之司法警察「發覺時」均係於其任職服役中，當時具現役軍人之身分，又被告乙○○所犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪，屬陸海空軍刑法第76條第1 項第6 款所稱「犯傷害罪章第277 條第2 項、第278 條第2 項之罪」，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法訴追，此外，本案犯罪地點係在臺中市，從而，本院依法對於被告乙○○之所犯罪行部分有審判權及管轄權，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查告訴人即證人甲○○、證人吳家宏分別於警詢之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且檢察官亦未舉證證明有何刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規定所列之事由存在，被告之辯護人於本院準備程序時否認上開陳述之證據能力，則依前開規定，告訴人即證人甲○○、證人吳家宏分別於警詢所為之陳述，均無證據能力。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告與同案被告廖承鴻2 人分別於偵訊、原審準備程序、審理時之自白，渠等2 人及選任辯護人於審理時均未提出其他可供證明彼等2
人下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告與同案被告廖承鴻下述經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人吳家宏、邱久展於偵查中以證人身分所為之證述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及選任辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人等人於偵查中具結所為之證述，均得為證據。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款亦有明文。又醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「㈠、就診日期。㈡、主訴。㈢、檢查項目及結果。㈣、診斷或病名。㈤、治療處置或用藥等情形。㈥、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號、96年度台上字第1957號判決意旨可資參照）。本案卷附證人即告訴人甲○○所提出之「中國醫藥大學附設醫院」（下稱中國附醫）101 年8 月7 日、同年月9 日、同年11月10日、102 年11月29日之診斷證明書4 份、原審、本院依職權向中國附醫函詢告訴人甲○○於本案案發後之就醫情形，經中國附醫分別於102 年7 月30日以院醫事字第0000000000號函覆暨該函所附具之告訴人甲○○病歷資料影本，及於104 年2 月9 日以院醫事字第0000000000號函覆告訴人甲○○左眼目前最佳視力狀況各1 份（見中市警二分偵字第0000000000號卷《下稱警26542 號卷》第59頁、第60頁、第63頁、原審卷㈠第17頁至第102 頁、第144 頁、本院卷第53頁），揆諸上開說明，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事等顯不可信之特別情況，自具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承於案發時、地夥同綽號「小咪」成年男子及另1 名成年男子先行到場等事實不諱，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：案發當時伊確曾到場，伊看見廖承鴻與吳家宏在打架，因廖承鴻被邱久展勒住脖子，伊便將他們拉開，伊並未毆打告訴人甲○○，只是在場勸架。是廖承鴻拿安全帽打甲○○云云（見原審卷㈠第121 頁、本院卷第39頁反面至第40頁、第59頁反面）。辯護人則為被告辯護稱：依證人甲○○、吳家宏、邱久展之證述內容，本案持安全帽攻擊甲○○頭部者確係1 人而已。且廖承鴻於原審103 年8 月21日審理時已坦承其確有持安全帽砸打甲○○之頭部，其供述情節與證人邱久展所述情節大致相符，而被告始終否認持安全帽毆打甲○○，足證持安全帽攻擊甲○○者，確係廖承鴻，絕非被告所為；而廖承鴻臨時起意、事出突然持安全帽毆打甲○○之頭部，致其左眼受重傷之事實，並非被告所能預見，被告與廖承鴻間並無犯意之聯絡、行為之分擔，不得對被告論以傷害致重傷之罪責云云。經查：
㈠、同案被告廖承鴻因懷疑證人吳家宏碰觸其女友即證人朱俐穎之胸部，並拉扯證人朱俐穎之衣服，遂於101 年8 月6 日凌晨1 時45分許，夥同被告乙○○、「小咪」，及另1 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子，先後前往臺中市北區三民路3 段134 巷內，因而與告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展等人發生口角、肢體衝突，雙方衝突期間，告訴人甲○○遭人攻擊頭部，致左眼受有左眼球膜撕裂傷、前房出血、水晶體脫垂、玻璃體出血、虹膜撕裂、視神經病變等傷害，經送醫治療後診斷結果，左眼為10公分前可見手動，為0.01以下，已屬法定失明範圍，且視力永久無法復原，目前最佳視力為僅光覺等情，為被告乙○○及同案被告廖承鴻所不爭執（見原審卷㈠第142 頁），並經證人即告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展分別於偵查時、原審審理時證述綦詳（見偵查卷第15頁、第22頁背面、原審卷㈡第18頁、第27頁至第28頁、第39頁至第45頁），並有案發現場附近之監視錄影畫面翻拍照片7 張（見警26542 號卷第53頁至第56頁）、中國附醫101 年8 月7 日、同年月9 日、同年11月10日、102 年11月29日之診斷證明書4 份、中國附醫102 年7 月30日院醫事字第0000000000號函暨所附告訴人甲○○病歷資料影本、中國附醫104 年2 月9 日以院醫事字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見警26542 號卷第59頁、第60頁、第63頁、原審卷㈠第17頁至第102 頁、第144 頁、見本院卷第53頁），上開事實，堪予認定。
㈡、被告乙○○、同案被告廖承鴻夥同「小咪」及另1 名不詳成年男子於前揭時、地，分別手持安全帽或徒手，攻擊甲○○之頭部等處之事實，有下列證據可憑：
１、證人即告訴人甲○○於臺灣臺中地方法院102 年度少調字第7 號少年保護事件調查時具結證稱：案發當日，伊原與女友吳佳育在電梯附近吵架，後來吳佳育欲往逃生梯離去，伊哥哥即證人吳家宏便追上去，但證人朱俐穎誤以為證人吳家宏要毆打吳佳育，進而與證人吳家宏發生拉扯。隨後，大家便一同下樓至1 樓，當時伊見證人朱俐穎撥打電話給男友即被告廖承鴻，不久，被告廖承鴻先至案發現場，不久後，被告乙○○也到達現場。因當時證人吳家宏已先行離去，被告廖承鴻便一直叫伊撥打電話，請證人吳家宏回到現場，證人吳家宏趕回現場後，被告廖承鴻的其他友人也到場，此時，被告乙○○表示，不要講那麼多等語，被告廖承鴻、乙○○及彼等人全部開始分持安全帽或以徒手方式毆打證人吳家宏，伊見哥哥遭人毆打，便立即趨前阻止，而被告乙○○便自某人手上搶來安全帽，砸向伊眼睛，伊的眼睛就流血且無法視物，但仍感到有人繼續毆打伊，伊朋友也有被打，伊哥哥的女友看到就報警等語（見原審102 年少調字第7 號卷《下稱少調卷》第35頁至第36頁）；復於原審審理時證述：101 年8 月5 日下午9 時許，伊陪同女友吳佳育參加同學會後，一群人轉往臺中市北區三民路3 段134 巷附近之「好樂迪KT V」唱歌，伊之友人即證人邱久展也一同前往，當日下午11時許，伊再打電話邀請證人吳家宏與其女朋友也一起前來唱歌。大夥仍在唱歌期間，伊與吳佳育在電梯口發生爭執，伊哥哥即證人吳家宏見狀，欲將伊2 人拉開，證人朱俐穎誤以為證人吳家宏要毆打吳佳育，而與證人吳家宏發生口角，隨後，大家即全部下樓準備離開。下樓後，伊之其他友人、證人吳家宏及其女友均先行離開，僅留下伊與吳佳育、證人邱久展、朱俐穎等4 人，伊見證人朱俐穎一直撥打電話，後來被告廖承鴻、乙○○便先後到場，並開始要求伊撥打電話叫伊哥哥即證人吳家宏返回現場，伊便撥打電話請證人吳家宏前來，證人吳家宏到場後，被告廖承鴻一再質問為何欺負證人朱俐穎，證人吳家宏則一再解釋沒有該等情事。隨即，被告廖承鴻之其他友人也到場，此時，被告乙○○乃表示不用再談等語，便與被告廖承鴻開始毆打證人吳家宏；一開始，被告廖承鴻先持掛在證人吳家宏機車上之安全帽毆打證人吳家宏，被告乙○○也立刻加入毆打證人吳家宏，當時被告乙○○係站在伊前面，背對著伊毆打證人吳家宏。伊見哥哥遭被告等人毆打，立刻上前喝止，被告乙○○便馬上轉身，手持安全帽攻擊伊之眼睛，伊眼睛遭攻擊後便無法視物，但感覺仍繼續遭人毆打，被告廖承鴻跟乙○○他們2 人都有一起毆打伊，之後邱久展也說他被打。又在本案事發前，伊並不認識被告廖承鴻、乙○○，案發後也有至警局指認被告乙○○等語明確（見原審卷㈡第17頁至第26頁）。
２、證人吳家宏於偵查時證稱：於101 年8 月6 日凌晨1 時45分許，在臺中市三民路3 段134 巷內，伊見到告訴人甲○○遭人毆打。當晚一開始，伊等係在「好樂迪KTV 」唱歌，過程中，伊弟弟即告訴人甲○○與其女友吳佳育發生口角，伊想幫忙排解，證人朱俐穎卻誤以為伊要毆打吳佳育，伊因此與證人朱俐穎發生不快。後來伊離開「好樂迪KTV 」後，告訴人甲○○又撥打電話給伊，叫伊返回現場，伊回到現場後，被告廖承鴻、乙○○及其等友人也到場，被告乙○○便表示沒什麼好講等語，此時，被告乙○○、廖承鴻，及其等友人便開始動手毆打伊與告訴人甲○○。被告乙○○、廖承鴻先後手持安全帽砸伊頭部，但均遭伊閃躲過去。伊看見被告乙○○、廖承鴻也有徒手毆打告訴人甲○○，但當時場面很混亂，到底安全帽被何人所持，伊也不清楚。我們這邊是伊、甲○○、甲○○的朋友，我們沒有拿東西擋，就一直在防而已等語（見偵查卷第15頁）；復於原審審理證稱：於101 年8 月5 日下午10點時餘許，伊弟弟甲○○邀伊至臺中市北區三民路3 段134 巷附近之「好樂迪KTV 」唱歌。過程中，告訴人甲○○先與其女友吳佳育吵架，伊便出去勸架，但遭證人朱俐穎誤會伊要毆打吳佳育，故證人朱俐穎拉住伊的手，伊將證人朱俐穎之手撥開。於101 年8 月6 日凌晨1 點多，伊便先行離開，不久後，告訴人甲○○撥打電話給伊並表示，被告廖承鴻要找伊，伊便再度返回現場，見到被告廖承鴻、乙○○2 人在場，被告廖承鴻質問伊，有無碰觸其女朋友即證人朱俐穎之胸部，伊回稱沒有，後來伊見被告2 人之其他友人也到現場，此時，被告乙○○便表示無須再多談等語，隨即拿安全帽直接攻擊伊，告訴人甲○○見狀便出聲制止，結果被告等人便轉向攻擊告訴人甲○○，當時很混亂，伊沒有見到證人邱久展的情況。伊曾在警詢時證稱，當時被告乙○○站在靠告訴人甲○○處，而持安全帽朝告訴人甲○○毆打，導致告訴人甲○○眼睛受傷，再來場面便很混亂，伊不清楚其他人如何毆打告訴人甲○○所述均實在，且當時所述與事實較接近。伊有看到告訴人甲○○遭人以安全帽攻擊，而伊在本案案發前均不認識被告廖承鴻、乙○○2 人等語。案發當日，除被告乙○○、廖承鴻有出手毆打伊外，其等之友人亦有出手毆打伊，而且都是攻擊伊之頭部，因此伊無法全神注意告訴人甲○○與證人邱久展之情況，故一直到被告等人離開後，伊才發現告訴人甲○○眼睛全部都是血。甲○○出聲制止時，其他3 個人就開始動手打伊、甲○○及邱久展等人等語（見原審卷㈡第26頁至第29頁、第34頁至第36頁）甚詳。
３、證人邱久展於偵查時證稱：101 年8 月6 日凌晨1 時45分許，伊與告訴人甲○○、吳佳育、證人朱俐穎在臺中市北區三民路3 段134 巷「好樂迪KTV 」旁邊巷內，伊見到證人朱俐穎在哭，並撥打電話叫人前來載她。不久後，被告乙○○、廖承鴻便到現場，並指名說要找證人吳家宏。告訴人甲○○乃撥打電話叫證人吳家宏前來，證人吳家宏到場後，被告乙○○質問證人吳家宏有無摸朱俐穎之衣服，證人吳家宏表示沒有。隨後，被告乙○○之友人也到場，伊聽見有人表示不用再講了，接著就有人拿證人吳家宏機車上之安全帽往證人吳家宏頭上打。後來又有另外一個人拿安全帽往告訴人甲○○頭上打，伊聽到告訴人甲○○喊不要打，便過去把打甲○○頭的人脖子勾住，此時又有一個人持安全帽打伊之頭部，被伊抓住脖子的人叫伊放開，伊把他脖子放開，就有一個人拿折疊鐵椅往伊身上丟過來，然後打到伊的頭…。一開始係被告乙○○先拿安全帽動手毆打證人吳家宏，另伊見被告廖承鴻持安全帽打告訴人甲○○的頭部1 下（見偵查卷第22頁、第23頁）；再於原審審理時結稱：伊於101 年8 月6 日凌晨，在臺中市北區三民路3 段134 巷附近「好樂迪KTV 」旁邊的巷子裡，當晚，伊原與告訴人甲○○前往該「好樂迪KTV 」唱歌，過程中，告訴人甲○○與其女友吳佳育吵架，吳佳育之友人即證人朱俐穎在旁邊勸架，後來大夥便下樓離開。下樓後伊不知證人朱俐穎因何故一直哭泣，並持續撥打電話，約10餘分後，伊見被告廖承鴻、乙○○到場，要求告訴人甲○○撥打電話請證人吳家宏回來現場，證人吳家宏返回現場後，伊聽到被告2 人質問證人吳家宏是否有碰觸證人朱俐穎，但證人吳家宏一再表示沒有。再經過10餘分後，伊見被告廖承鴻、乙○○之數名友人也到達現場，此時，伊見被告乙○○手持安全帽毆打證人吳家宏，後來，伊又見被告廖承鴻拿安全帽去打告訴人甲○○，伊便趕緊過去制止，用手勾住被告廖承鴻的脖子，接下來伊便就遭到眾人圍毆，並有1 人持安全帽毆打伊之頭部，但伊未看到係何人毆打伊。伊被打完之後，才發現告訴人甲○○之左眼在流血。伊僅見到被告廖承鴻有拿安全帽打告訴人甲○○，至於是否有其他人拿安全帽攻擊告訴人甲○○之眼睛，伊則無法確認。又被告廖承鴻係拿安全帽攻擊甲○○之頭部，且力道十分用力，是朝告訴人甲○○頭部左臉部位攻擊1 下，後來安全帽就掉在地上，又伊遭人毆打時，攻擊伊的人也都是朝伊之頭部攻擊，伊等遭攻擊到結束之時間很短，約不到3 分鐘等語（見原審卷㈡第36頁反面至第41頁、第43頁至第45頁）。
㈢、依前開告訴人甲○○及證人吳家宏之證詞可知，被告乙○○於案發當日，確曾手持安全帽攻擊告訴人甲○○之頭部；又依證人邱久展前開證述，被告廖承鴻於案發當日亦曾手持安全帽攻擊告訴人甲○○之頭部。告訴人甲○○前揭證述前後均一致，並與證人吳家宏前揭證述相符，而證人邱久展之上開證述，復與被告廖承鴻於原審審理時自承，其於案發當日有持安全帽攻擊告訴人甲○○等語相符（見原審卷㈡第100
頁、第101 頁），參以告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展等人於本案案發前並不認識被告及同案被告廖承鴻2 人，亦與彼等間無任何嫌隙存在，尤其證人吳家宏、邱久展於案發當日亦遭被告及同案被告廖承鴻2 人毆打，卻未對其等提起告訴，衡諸常情，若非確有其事，則告訴人甲○○及證人吳家宏、邱久展等人並無藉詞捏造事實，而誣陷被告身罹罪刑，並可能因此陷己身罹刑章之動機及必要。此外，證人邱久展前開證述中，固指明被告廖承鴻手持安全帽攻擊告訴人甲○○，而未見到被告乙○○亦有攻擊告訴人甲○○之行為；惟查，案發當日，證人邱久展亦遭被告、同案被告廖承鴻及其他成年男子先後攻擊頭部等部位，而無法目擊全部過程，則縱其因此未看見被告乙○○有毆打告訴人甲○○，亦未違常理；此外，告訴人甲○○亦已證稱，被告廖承鴻、乙○○2 人均有出手攻擊其，是告訴人甲○○及證人邱久展2 人之證詞間，尚無矛盾存在；另徵諸卷附之中國附醫診斷證明書乙份（見警26542 號卷第61頁）可以得見，告訴人甲○○於案發當日，除有如前開左眼之傷勢外，其右側眼皮亦存有撕裂傷，顯見告訴人甲○○之頭部並非僅存有1 處傷勢，益徵告訴人甲○○所述，遭被告、同案被告廖承鴻及其他不詳姓名之成年男子攻擊，及遭攻擊後而無法視物時，仍感覺遭人繼續毆打等情，應與事實相符。準此，被告及同案被告廖承鴻於案發當日，均分別手持安全帽，重擊告訴人甲○○頭部之事實，應堪認定。
㈣、次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決意旨參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致。被告乙○○之辯護人固為其辯以：證人吳家宏就被告及同案被告廖承鴻究以徒手或手持安全帽方式攻擊告訴人甲○○，及證人邱久展證述本案係被告廖承鴻手持安全帽攻擊告訴人甲○○，已與告訴人甲○○、證人吳家宏所證不符云云。惟查，告訴人甲○○與證人吳家宏、邱久展，先後就其等遭被告、同案被告廖承鴻及其他不詳姓名年籍之成年男子等人，分別以徒手或持安全帽方式攻擊頭部等處經過之陳述，經互核結果均大致相符，已詳前述，而前開證人間雖就彼等遭受攻擊之前、後相關細節部分或有出入，然告訴人甲○○及證人吳家宏、邱久展等3 人，於案發當日，突遭被告、同案被告廖承鴻及經邀約前往來之友人出手攻擊，當時在人數上少於對方，且依前開證人之證述可知，渠等在雙方互毆之過程中，大多處於防守之劣勢；再者，渠等遭受對方攻擊之時間不長，前後約不到3 分鐘，且現場十分混亂，案發正值深夜雖有照明，但究竟視線不如白天清晰，則在該短暫遭受攻擊之過程中，實難以清楚區分攻擊者究竟係先後出手抑或同時出手，又在遭攻擊之時之自我防衛優先，且處於情緒緊張之狀況下，也無從期待告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展等人可以詳細觀察或清楚記憶他人遭受攻擊之全部細節。更何況人之記憶本屬有限，告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展於103 年8 月7 日至原審作證時，已距離案發之日2 年有餘，故事後追憶陳述，若因未及想起而不完整；或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，難執此細節上之差異，遽以認定上開告訴人甲○○與證人吳家宏、邱久展所證述，告訴人甲○○遭被告2 人持安全帽攻擊頭部經過之主要證詞為不可採。是以被告及辯護人上開所辯各詞，尚無法為被告乙○○有利之認定。
㈤、雖證人朱俐穎於原審審理時固證稱：案發當日，伊只見到證人邱久展先勾住被告廖承鴻的脖子，之後被告乙○○去把證人邱久展的手撥開，並叫他們不要打了，伊沒有見到有人拿安全帽打人云云（見原審卷㈡第51頁反面、第52頁）。然查，證人朱俐穎上開證述，不僅與其於警詢時證述：案發當日，伊打電話叫被告廖承鴻過來載伊，沒多久後，被告廖承鴻就來了，一開始只有被告廖承鴻先到，其他3 個人應該是後來到的，然後被告廖承鴻與其3 個朋友便與對方3 個人打成一團等語（見警26542 號卷第12頁），並與其於偵查中所證述：案發當晚，伊一直哭，隨後便撥打電話給被告廖承鴻，並叫被告廖承鴻趕快過來載伊，被告廖承鴻就質問證人吳家宏，問到一半，就突然打起來，是在巷子裡面打。伊看到告訴人甲○○的朋友勾住被告廖承鴻的脖子，事後他們就打起來了，當時場面很混亂，伊沒有看到誰拿安全帽等語（見偵查卷第15頁正反面）均未盡相符；且觀諸證人朱俐穎於原審審理時則證述：案發當時，伊在巷子外面，沒有見到打架的情形等語（見原審卷㈡第46頁反面），既然證人朱俐穎於案發當時人在巷子外，而未見到雙方打架之情形，何以能見到證人邱久展勾住被告廖承鴻之脖子？再者倘若證人朱俐穎已進入巷內見到邱久展勾住被告廖承鴻之脖子，豈有可能未看見後續被告廖承鴻以安全帽攻擊證人邱久展、告訴人甲○○之情節！更何況被告廖承鴻已於原審審理時供承，當時伊確有手持安全帽攻擊證人邱久展後，再持該安全帽攻擊告訴人甲○○等情明確，已詳前述，足見證人朱俐穎前揭所為之證述，顯與常情相悖，應係事後附和、迴護被告及同案被告廖承鴻2 人之詞，自難採為有利於被告認定之憑據。
㈥、至被告及同案被告廖承鴻於原審及本院審理時先後辯稱：案發當日，同案被告廖承鴻接到證人朱俐穎之電話時，適在友人位在大里之汽車修理店裡聊天，當晚同在該店之綽號「小咪」友人，聽聞被告廖承鴻要先行離開前去接女友時，便已主動表明要一同前往了解，但被告廖承鴻仍自行先前往，再委由被告乙○○至大里運動公園搭載該2 名友人前往，嗣雖發生鬥毆事件，應係突發事件。同案被告廖承鴻臨時起意、事出突然持安全帽毆打甲○○之頭部，致其左眼受重傷之事實，並非被告所能預見，被告與同案廖承鴻間並無犯意之聯絡、行為之分擔，不得對被告論以傷害致重傷之罪責云云。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例可資參照）。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第1905號第2030號之1 第2202號前段等解釋，其旨趣尚屬一致，司法院著有釋字第109 號解釋可參。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年度台上字第1304號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人黃某徒以其係後來始到現場，即辯謂不應成立共犯云云，自無足採（最高法院73年度台上字第1886號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院著有25年度台上字第2253號刑事判決要旨足資參照）。亦即共同毆打行為，既係各基於共同傷害之意思聯絡，而集體出手毆打他方，同立場之人在毆打他方過程中，彼此既相互支援合作，自應就造成他方之所有傷害，負全部責任。依本案同案被告廖承鴻於原審少年法庭102 年度少調字第7 號調查時所證述：（是否你打電話叫乙○○來，說你女友被人摸胸部叫他過來？『提示乙○○筆錄並告以要旨』）有，我叫他去載朋友來。（既然還沒有打，為何你要叫乙○○帶人來？）因為吳家宏也很凶我才會叫人來等語（見少調卷第37頁背面）；及證人即大立輪胎館之負責人阮明鈞於原審審理時具結證稱：伊認識被告2 人，是經由修理汽車而結識，但從未聽過綽號「小咪」或「阿咪」之人，車行之營業時間是早上9 點半到晚上10點，且幾乎都是在晚上10點左右休息，伊沒有印象被告廖承鴻曾在店裡，與綽號「小咪」聊天至晚上12點左右，後來被告廖承鴻先行離去，「小咪」再另由被告乙○○接送前往乙情等語（見原審卷㈡第90頁至第93頁）。是依證人阮明鈞上開證詞，已難為被告及同案被告廖承鴻2 人有利之認定，尤以證人阮明鈞所經營之車行既均於晚上10點左右休息，若偶有友人在店裡聊天至晚上12時，甚至凌晨1 時，又在聊天期間發生被告廖承鴻因接到女友電話便匆促離去，在場之其他客人卻要主動陪同前往之情事，則證人阮明鈞對上開不尋常之情事，衡情應不致於毫無印象；再者，倘在場友人欲陪同前往，僅須乘坐被告廖承鴻之車輛一同前往即可，實無須大費周章，另委請與綽號「小咪」不甚熟識之被告乙○○前往大里公園搭載，而非直接至證人阮明鈞所開設之大立輪胎行搭載，故被告及同案被告廖承鴻前開所辯，均與事理有違，顯係事後卸飾之詞，不足採信，同案被告廖承鴻應係懷疑證人吳家宏碰觸其女友即證人朱俐穎之胸部及拉扯衣服，因此心生不滿，方邀集被告、「小咪」，及真實姓名、年籍、綽號均不詳之成年男子1 名，一同前往案發地點，向告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展等人質問，雙方一言不和，發生肢體衝突，被告與同案被告廖承鴻、「小咪」及真實姓名年籍，綽號均不詳之成年男子，共同毆打告訴人甲○○、證人吳家宏、邱久展等人，因而致告訴人甲○○受有前揭傷勢，就渠等參與前開攻擊告訴人甲○○所為之任何傷害行為，自有犯意之聯絡，行為之分擔，其等間均有合作之關係，實有分工關係存在，基上解釋及判例之說明，應均為共同正犯。
㈦、按稱重傷者，謂下列傷害：1 、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，刑法第10條第4 項第1 款定有明文。告訴人甲○○遭被告廖承鴻、乙○○手持安全帽毆打頭部後，經送醫救治後診斷結果為左眼球膜撕裂傷、前房出血及水晶體脫位等傷害，經治療後，左眼為十公分前可見手動，為0.01以下，已屬法定失明範圍，且視力永久無法復原，目前最佳視力為僅光覺等情，有中國附醫101 年8 月7 日、同年月9 日、同年11月10日、102 年11月29日之診斷證明書、中國附醫102 年7 月30日院醫事字第0000000000號函暨所附告訴人甲○○病歷資料影本、中國附醫104 年2 月9 日以院醫事字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見警26542 號卷第59頁、第60頁、第63頁、原審卷㈠第17頁至第102 頁、第144 頁、見本院卷第53頁），已如前述，且為被告及同案被告廖承鴻所不爭執，足認告訴人甲○○確受有上開左眼失明之重傷害，且其所受左眼失明之重傷害，係遭被告乙○○及同案被告廖承鴻等人以安全帽或徒手毆打告訴人甲○○頭部等處所造成，並具相當因果關係無誤。
㈧、另按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判例、94年度台上字第1340號判決參照）；再按，共犯中之一人所引起之加重結果，其他共犯應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院93年度台上字第4858號判決參照）。經查，同案被告廖承鴻與告訴人甲○○於本案前素不相識，亦無深仇大恨，本案起因係告訴人之哥哥即證人吳家宏與同案被告廖承鴻之女友即證人朱俐穎間之糾紛，因此導致同案被告廖承鴻心生不滿，於是另找來被告、綽號「小咪」及真實姓名、年籍不詳之成年男子前往質問，難認被告2 人於行為之初即具有使告訴人甲○○一眼受重傷害之直接或間接故意存在，應認被告2 人手持安全帽毆打告訴人甲○○頭部時，係基於普通傷害之故意，而非重傷害之犯意。然被告及同案被告廖承鴻行為之初，雖無重傷害告訴人之犯意，惟彼等糾集眾人、並分持材質堅硬之安全帽或以徒手重擊告訴人甲○○頭部等處，且於本案案發時，同案被告廖承鴻年紀為19歲、具有高職肄業學歷之智識程度，被告則為20歲，具有高中肄業學歷之智識程度，渠等均係智識健全，且已有社會經驗之人，實難諉為不知以堅硬之物重擊他人之頭部，將可能毆擊到眼球，而造成眼球膜撕裂傷、前房出血、水晶體脫垂、玻璃體出血、虹膜撕裂、視神經病變，並因此導致毀敗或嚴重減損一目或雙目之視能，然彼等2 人仍均持安全帽或徒手攻擊告訴人甲○○頭部等處，並因此致告訴人甲○○左眼球遭擊中，而受有上開嚴重減損一目（即左眼）視能之重傷害，自應均就上開加重結果負責。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告、同案被告廖承鴻與「小咪」及另1 名不詳成年男子，於犯罪事實欄一所示時、地，共同基於傷害之犯意聯絡，手持安全帽或徒手攻擊告訴人甲○○之頭部等處，致告訴人甲○○嚴重減損一目視能之重傷害之犯行無誤，被告之犯行，應堪認定。
叁、論罪科刑
一、查被告乙○○於「犯罪時」及犯罪調查之司法警察「發覺時」均係於其任職服役中，其當時均具現役軍人之身分，有被告乙○○個人兵籍資料查詢結果乙份在卷可按（見原審卷㈡第63頁），是核其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第6 款之現役軍人犯傷害致人重傷罪。
二、公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人重傷害罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，並於原審及本院審理程序已踐行告知被告，給予防禦權、為己答辯機會之保障（見原審卷㈡第89頁背面、本院卷第57頁）。
三、被告就上開犯行，與同案被告廖承鴻、「小咪」及另1 名不詳成年男子間（原判決漏載「小咪」及另1 名不詳成年男子，應予更正），均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告有如犯罪事實欄一所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、原審審理結果，認被告與同案被告廖承鴻犯行明確，適用陸海空軍刑法第76條第1 項第6 款、第13條，刑法第28條、第277 條第2 項後段、第47條第1 項等規定，並審酌同案被告廖承鴻僅因懷疑證人吳家宏碰觸證人朱俐穎之胸部，並拉扯衣服而心生不滿，未思以理性方式解決雙方糾紛，竟邀集被告等人前往尋仇，被告、同案被告廖承鴻、「小咪」及另1
名不詳成年男子（原判決漏載「小咪」及另1 名不詳成年男子，應予更正）等人分持安全帽或徒手共同攻擊告訴人甲○○之頭部等處，因而造成告訴人甲○○左眼失明且無法恢復之重傷害，影響告訴人甲○○日後之生活甚鉅，手段暴戾，嚴重危害社會治安，所為實值非難；另考量同案被告廖承鴻並無前科、被告則曾有犯罪科刑之素行，彼等犯後均矢口否認犯行，推諉飾卸，難認具有悔意；因賠償金額給付方式之歧見，迄未能與告訴人甲○○達成和解或取得諒解，有卷附原審法院調解事件報告書乙份可憑（見原審卷㈡第85頁）等犯罪後之態度；並參以告訴人甲○○所受傷害程度嚴重、被告與同案被告等人之犯罪手段、動機、目的、參與犯罪情節之輕重、同案被告廖承鴻具有高職肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持、被告則具有高中肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年4 月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴否認涉有上述犯行及辯護人前揭辯護各詞云云，並無足取，彼等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 76 條 （戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
一○、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。