臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第281號

• 裁判案由: 業務過失致死等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 05 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第281號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　巫資贊
選任辯護人　賴英姿律師
熊治璿律師
被　　　告　張智勝
選任辯護人　沈崇廉律師
林柏劭律師
被　　　告　巫資民
上列上訴人等因被告等人業務過失致死等案件，不服臺灣南投地方法院103 年度訴字第273 號中華民國103 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度調偵字第67號、103 年度調偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
巫資贊緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯 罪 事 實
一、巫資贊係址設南投縣南投市○○路00巷00號全民企業社之實際經營負責人，全民企業社以鐵材買賣加工及承包工程為業，巫資贊為從事業務之人。大中鋼鐵股份有限公司（下稱：大中鋼鐵公司）南投廠區（位於南投縣名間鄉○○巷00號）因廠房屋頂漏水須整修，巫資贊於民國102 年6 月間（10日前）起至9 月間，以全民企業社名義，向大中鋼鐵公司南投廠區承攬該廠區屋頂整修工程（包括屋頂太子樓兩側封防鳥鐵網、廠房壁肚烤漆板修換、熱處理隔熱牆下段柵條、整直廠房屋頂漏水採光板修復等工程，下稱前件屋頂整修工程），並僱用張智勝負責該工程之施作，且委由張智勝調派工人至現場從事前件屋頂整修工程之施作及擔任工作場所負責人，負責實際分派現場勞工之工作、指揮監督工程施工。嗣本案屋頂整修工程接近完工之際，因大中鋼鐵公司南投廠區尚有廠房屋頂漏水問題需更換透明浪板，巫資贊以全民企業社名義，於同年10月24日前1 週左右，承攬大中鋼鐵公司南投廠區廠房補漏工程（下稱本案延伸廠房補漏工程），總金額新臺幣（下同）3 萬600 元，並以上揭相同模式僱用張智勝負責該工程之施作，且委由張智勝調派工人至現場從事本案屋頂整修工程之施作及擔任工作場所負責人，負責實際分派現場勞工之工作、指揮監督工程施工業務，張智勝亦為從事業務之人。嗣張智勝依巫資贊指示調派工人王琢慶、張煌岳、楊書全、梁朝益等人於102 年10月26日上午8 時許，至大中鋼鐵公司南投廠區施作本案延伸廠房補漏工程，王琢慶等人就本案工程受僱於全民企業社，為修正前勞工安全衛生法（該法業於102 年7 月3 日總統華總一義字第00000000000
號令修正公布為職業安全衛生法，並於103 年6 月20日行政院院臺勞字第0000000000號令發布除第7 條至第9 條、第11條、第13條至第15條、第31條條文定自104 年1 月1 日施行外，其餘條文定自103 年7 月3 日施行，以下仍稱修正前勞工安全衛生法）所稱之勞工，而巫資贊為全民企業社之經營負責人，對於工程現場之設備及勞工具有管理、監督、指揮之權責，屬勞工安全衛生法所稱之雇主。巫資贊前因承攬前件屋頂整修工程之故，知悉該工廠之屋頂係以鐵皮搭建而成，為利於採光，固定間隔改採用塑膠製採光浪板，又該處屋頂距離地面高度甚高，故施作人員於屋頂從事作業時，極易造成踏穿採光浪板而發生墜落之危險，巫資贊身為雇主且長期從事前開業務，知悉該作業場所有上開情形，本應注意修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款、勞工安全衛生設施規則第227 條、同規則第281 第1 項（勞工安全衛生設施規則，已於103 年7 月1 日修正發布並更名為「職業安全衛生設施規則」，並自103 年7 月3 日施行，本判決仍以勞工安全衛生設施規則名之）「雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備」、「雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在三十公分以上之踏板或裝設安全護網」、「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限」等規定，張智勝亦本應注意監督全民企業社確實依據上開法令規定提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，並要求勞工確實使用必要之安全防護設備，而依其等智識、工作經驗，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，巫資贊未依法設置安全母索、提供安全帶或必要防護具供使用，未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，張智勝見作業場所僅有安全帽，防護措施顯有不足，張智勝對於全民企業社未依規定提供、設置必要安全設備、措施時，未予以監督並要求改善，致使王琢慶在無任何安全防護裝備之狀況下，於距地面高度8 點87公尺之廠房屋頂作業時，踏穿塑膠採光浪板，墜落地面，經送醫後仍於同日中午12時33分許，因顱骨骨折併血氣胸致創傷性休克死亡。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉簽分及王琢慶之母親王張金色訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）巫資贊、被告巫資民、張智勝及辯護人等於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告巫資贊於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第62頁反面、第109 頁），核與被害人即兄長王琢鐘、證人楊逸軒、張煌岳、劉琪璋、楊書全、梁朝益、林裕聲、黃富國、證人即被告張智勝等人分別於警詢、偵訊、原審所證述之情節（見警卷第6 頁至第7 之1 頁、第8 頁至第10頁、第14頁至第15頁、第16頁至第19頁、相卷第30頁至第33頁、第41頁正反面、他卷第18頁至第21頁、原審卷㈠第56頁、原審卷㈡第5 頁反面至第12頁反面、第13頁至第20頁反面、第23頁反面至第22頁、第22頁至第23頁反面）相符，並有財團法人彰化基督教醫院死亡相驗病歷摘要、、現場照片、行政院勞工委員會中區勞動檢查所102 年12月16日勞中檢製字第000000 0000 號函、經濟部商業司商業登記資料查詢（全民企業社）、南投縣政府勞資爭議調解申請書第29頁全民企業社102 年10月24日估價單、大中鋼鐵公司出具之各單位費用明細表、全民企業社估價單4 紙、全民企業社開立之102 年10月25日三聯式統一發票4 紙、張智勝開立之估價單2 紙、南投縣政府營利事業登記證（全民企業社）、大中鋼鐵（股）公司南投廠與承攬商全民企業社就廠房漏水處理之承攬商安全衛生管理書、作業勞工安全紀錄承諾書、承攬商施工環保暨安全衛生切結書、危害因素告知單、估價單、統一發票等資料、行政院勞工委員會中區勞動檢查所103 年1 月16日勞中檢製字第0000000000號函、工商電子閘門系統查詢張智勝財產所得調件明細表、勞動部勞工保險局103 年9 月17日保費資字第00000000000 號函暨其所附張智勝投保資料、財政部中區國稅局南投分局103 年9 月22日中區國稅南投綜所字第0000 000000 號函、原審103.9.29勘驗張智勝警詢及偵訊錄音光碟之勘驗筆錄、證人劉琪璋所提出中區勞動檢查所有關大中鋼鐵王琢慶職災案相關談話紀錄資料、本院於104 年4 月7 日勘驗102 年10月26日被告張智勝警詢錄音錄影光碟之勘驗筆錄在卷可憑。被害人王琢慶因踏穿塑膠採光浪板，墜落地面，經送醫後仍於同日中午12時33分許，因顱骨骨折併血氣胸致創傷性休克死亡等情，亦經臺灣南投地方法院檢察署檢察官督同該署檢驗員相驗明確，並製有勘（相）驗筆錄、南投地方法院檢察署法醫檢驗報告書（含相驗照片7 張）、相驗屍體證明書、南投縣政府警察局南投分局102 年11月11日投投警偵字第0000000000號函暨所附相驗照片6 張、現場勘察照片3 張在卷可參，足徵被告巫資贊之自白與事實相符，堪以採信。
二、訊據被告張智勝固不否認於上揭時、地調派工人王琢慶、張煌岳、楊書全、梁朝益等4 人至大中鋼鐵公司南投廠區施作本案延伸廠房補漏工程之事實，惟矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：伊是被全民企業社聘僱的，是全民企業社叫伊去做工的，日薪一天2300元，伊也幫全民企業社做好幾年了，張煌岳、梁朝益、王琢慶等3 位工人是伊告訴他們的，說巫資贊那裡有工作可以做，一天工資多少錢，施工期間也是伊告訴他們的。他們一天的工資梁朝益、王琢慶是1800元，張煌岳是2200元，是伊先跟他們3 人這樣講，然後由伊去問巫資贊這樣可不可以，巫資贊同意後，他們才來工作，他們的薪水有時是每天發，錢也是跟全民企業社領的，伊是代替他們先把薪水拿回來再發給他們，現場是伊交代工人的工作，伊帶工人去現場，告訴他們哪裡要施工，伊不是他們的老闆，伊是點工，拿的是工資，不是工程款。王琢慶不是受僱於伊，伊與王琢慶一起去工作而已云云。被告張智勝之辯護人則為其辯護稱：被告張智勝未被編制於全民企業社之員工名冊中，亦未被全民企業社投保勞工保險，僅實質上被全民企業社所使用，領取全民企業社之薄薪，賴以維生；而其工作之內容固有勘察工作地點、尋找臨時工人並分派工作，惟其根本並非全民企業社之主管，亦無實際上監督、提供安全場所環境之能力，原審竟認其為工作場所負責人，而有較高之防止義務，洵非的論。更忽略被告張智勝一再聲明是在巫資贊之欺誘下，嗣後方在工作場所負責人之處簽名，實屬情非得已，故被告張智勝誠非工作場所負責人，其對於危險並無防止之義務，更無防止之能力。原審縱認被告張智勝犯業務過失致人於死罪，亦應考量被告之智識程度、生活狀況，並綜合當時等情狀，依刑法第57條酌定其應得之刑，然原判決判被告張智勝有期徒刑6 月仍屬過重。被告張智勝於原審判決後未上訴，亦想要彌補被害人家屬，但因其能力不足無法達成對方的條件，並非其不願和解云云。
三、經查：
㈠、被害人王琢慶於102 年10月26日8 時許，因受僱在大中鋼鐵公司南投廠區，於距離地面8.87公尺高之屋頂從事本案延伸廠房補漏工程作業時，不慎踏穿塑膠採光浪板，因未著安全帽，工作場所未設置安全母索、提供必要防護具供使用，亦未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，直接墜落地面，經送醫後仍因顱骨骨折併血氣胸致創傷性休克死亡之事實，業據證人張煌岳、楊書全、梁朝益分別於警詢、偵查中證述明確（見相字卷第16頁至第19頁、第30頁至第34頁），並有財團法人彰化基督教醫院死亡相驗病歷摘要、現場照片12張、臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書（含相驗照片7 張）、勘（相）驗筆錄各1 份（見相字卷第21頁至第27頁、第29頁、第42頁至第47頁）、南投縣政府警察局南投分局102 年11月11日投投警偵字第0000000000號函及所附相驗照片6 張、相場勘察照片3 張（見相字卷第52頁至第58頁）及中區勞檢所103 年1 月16日勞中檢製字第0000000000號函及所附本案職業災害檢查報告書1 份（見偵卷第4 頁至第29頁）在卷可稽，此復為被告巫資贊、張智勝所不爭執，此部分事實堪予認定。
㈡、大中鋼鐵公司南投廠區與全民企業社就本案延伸廠房補漏工程已成立承攬契約，理由如下：
１、被告巫資贊於中區勞檢所調查時供述稱：伊是承攬大中鋼鐵公司南投廠區屋頂更換採光板工程及漏水處理，伊又把上述工程全部再轉包給張智勝，由他全權負責施工，伊只負責出材料費，本工程沒有正式書面合約，只有估價單，工程金額為3 萬600 元，工程名稱為「棒鋼課廠房補漏」，10月24日傳真報價。102 年6 月廠房漏水處理是另一工程，已經完工，本案是追加工程等語（見原審卷㈡第41頁至第42頁）；於警詢時供稱：大中鋼鐵公司之PC板更換工程，是伊與該公司之楊逸軒接洽承攬的；該工程總造價為3 萬多元；該工程是伊承攬的，實際施工部分伊又轉包給張智勝等語（見相字卷第11頁）；於檢察官初次偵查中供稱：當初從102 年6 月間開始，大中鋼鐵公司就陸續找伊處理廠房屋頂漏水，更換採光罩等工程，而本件是102 年10月26日要施作更換採光罩等工程，伊就轉給小包張智勝處理，這個工程是由伊提供物料，張智勝找人來施工，員工的薪資張智勝自己負責，現場也由張智勝負責管理、處理，伊是於26日上午9 時許接到電話通知才知道發生事情，伊在事發前也曾經跟張智勝要求要注意安全、保險等事項，說伊是信任交給他去處理等語（見相字卷第31頁）；證人即大中鋼鐵公司南投廠區熱處理課長楊逸軒於警詢時證述稱：大中綱鐵公司之廠房漏水需要修，所以委任伊發包給全民企業社施作等語（見相字卷第14頁）；於檢察官偵查中證述稱：伊在大中鋼鐵公司擔任熱處理課的課長，因為公司廠房屋頂漏水，需更換屋頂採光罩等物品，於是伊於102 年6 月間找全民企業社的巫資贊來簽約工程，當時並無簽立書面契約，但有估價單等簡單文件等語（見相字卷第31頁）。是被告巫資贊以全民企業社名義向大中鋼鐵公司南投廠區承攬本案延伸廠房補漏工程之事實，業據被告巫資贊迭於中區勞檢所調查、警詢、檢察官偵查中坦承不諱，經核與證人楊逸軒證述相符；雖被告巫資贊嗣於原審審理時翻異前詞辯稱：伊接到電話說工人跌下來時，伊以為是伊的責任，伊不曉得是這件，伊那時候很緊張，伊才會誤認為是本案延伸廠房補漏工程，伊在檢察官講的是前件屋頂整修工程云云（參見原審卷㈠第53頁），惟觀之被告巫資贊前開於中區勞檢所調查、警詢、檢察官偵查中之供述可知被告張智勝對於本案延伸廠房補漏工程之名稱、金額、施工時間均清楚供述，且表示本案延伸廠房補漏工程係前件屋頂整修工程之追加，二工程不同，明顯無誤認之情。
２、雖被告巫資贊及其辯護人於原審曾辯稱：依全民企業社承攬大中鋼鐵公司南投廠區工程之慣例係由全民企業社履勘施工現場、傳真估價單與大中鋼鐵公司南投廠區，經大中鋼鐵公司南投廠區議價回傳，全民企業社確認後始施工，而本案延伸廠房補漏工程雖傳真估價單與大中鋼鐵公司南投廠區，惟並未經履勘現場、議價程序，認全民企業社並未與大中鋼鐵公司南投廠區就本案延伸廠房補漏工程進一步確認施工內容及價格，承攬契約並未成立云云。惟按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。而承攬契約之成立不以書面為必要，苟當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示，其契約即成立。查：
①、被告巫資贊於102 年6 月間（10日前）起至9 月間，以全民企業社名義，向大中鋼鐵公司南投廠區承攬該廠區屋頂整修工程（即本案屋頂整修工程，包括屋頂太子樓兩側封防鳥鐵網、廠房壁肚烤漆板修換、熱處理隔熱牆下段柵條、整直廠房屋頂漏水採光板修復等工程），該工程於102 年10月25日前完工，並經全民企業社向大中鋼鐵公司南投廠區請領工程款完竣，全民企業社開立102 年10月25日統一發票交付大中鋼鐵公司南投廠區等情，業據被告巫資贊自承在卷，並有前件屋頂整修工程估價單、統一發票各4 紙附卷可憑（見原審卷㈠第62頁至第69頁），應堪認定。又被告巫資贊坦承於102 年10月24日以全民企業社名義傳真本案延伸廠房補漏工程估價單與大中鋼鐵公司南投廠區乙情屬實，並有該估價單1
紙附卷可佐（見原審卷㈠第72頁），此部分事實亦堪信為真實。
②、前件屋頂整修4 紙工程估價單其上固均有記載「經議價後為…」字樣，惟本案延伸廠房補漏工程之估價單其上並無議價後金額之記載，此觀之上揭估價單即自明；而關於前件屋頂整修工程、本案延伸廠房補漏工程承攬經過情形，證人楊逸軒於原審審理時證述稱：「問：（102 年7 月24日、9 月26日，有無將大中公司廠房屋頂太子樓、壁肚烤漆等換修工程交由全民企業社承攬施工？）有。」、「問：（這四份估價單下方是否都有記載議價金額為多少，該記載是否你寫的？）有的是我們單位的，有的不是我們單位的，證一到證三是我們單位的，證四有寫「棒鋼廠房屋頂漏水」，是別的單位提出的，確實是我們公司議價後的估價單，是他們先傳給我們，我們再回傳給全民企業社。」、「問：（大中公司由全民企業社承攬的工程，是否都有經過被告巫資贊到你們公司跟你們議價及履勘現場？）有的有來，有的沒有來。」、「問：（你的單位與全民企業社合作的這三次內，你們如何談工作的內容？）我與巫資贊聯絡，請他到場進行估價，他傳真估價單給我後，我再與他議價，…。」、「問：（你與巫資贊議價工程部分，每次巫資贊都會到現場？）我的部分都有。」、「問：（照你們的慣例，報價單傳真過來，你們是否要回傳確認，或這樣算已經成立？）應該是要回傳確認，但來不及走那個流程，只有口頭告知也可以…」等語（見原審卷㈡第5 頁反面至第8 頁），是固依全民企業社承攬大中鋼鐵公司南投廠區工程之慣例係由全民企業社履勘施工現場、傳真估價單與大中鋼鐵公司南投廠區，經大中鋼鐵公司南投廠區議價後回傳，全民企業社確認後始成立承攬契約，惟若時間匆促，亦有例外之情形。從而，全民企業社與大中鋼鐵公司南投廠區間就本案延伸廠房補漏工程是否成立承攬契約，係應審究雙方就本案延伸廠房補漏工程內容（包括價金）是否達成意思表示合致，而非是否經履勘現場、議價後回傳估價單等程序。
③、證人楊逸軒於原審審理時證述稱：「問：（102 年10月24日巫資贊是否有傳真一份估價單，關於你們廠房屋頂透明浪板、抓漏工程的估價單？）有。」、「問：（估價單是由誰告知被告巫資贊工程內容？）我記得當時那個單位的工程已經告一段落，之後我帶張智勝去，由該單位主管與張智勝在那邊估價，因為我不知道該單位要進行的修繕和內容。」、「問：（該單位主管姓名為何？）黃富國。」、「問：（本件透明浪板更換工程有無經過巫資贊到現場與你議價？）他沒有到現場。」、「問：（本件透明浪板更換工程是由何人通知被告張智勝進場施工？）巫資贊傳報價單之後由我與黃富國討論，黃富國委託我告知張智勝進行維修，因為全民企業社巫資贊是我找進來的，我第一次接觸的是巫資贊。」、「問：（本件透明浪板屋頂更換工程是你直接告知被告張智勝進場施工？）是，是黃富國委託我告知張智勝進場施工的。」、「問：（你與全民企業社合作的工程中，你每次都有看到張智勝？）有。」、「問：（張智勝在現場從事何工作？）類似指揮、分配工作。」、「問：（102 年10月26日大中公司有發生高處墜落死亡的案件，工程來由為何？全民企業社為何參與其中？）最後一次是太子樓修繕快結束時，廠內另外的單位主管黃富國，他說之前交給他們屋頂修繕的部分要追加，要翻修，我單位的工程大約9 月20幾號時結束，我先帶張智勝去黃富國的單位估要翻修的部分，之後巫資贊傳報價單給我，我告知黃富國，他委託我與全民企業社聯絡，我就拿手機，因為最後一通電話號碼是張智勝，所以我就撥打給他，請他102 年10月26日進場維修。」、「問：（你有無收到102 年10月26日工程估價單？）有，因為傳真過來時已經是快下班的時間，我沒有找到黃富國，他可能在忙，我沒有遇到黃富國，之前有與巫資贊討論過價錢，我有口頭告知黃富國，他覺得合理，所以24日巫資贊才傳真報價單過來。」、「問：（照你們的慣例，報價單傳真過來，你們是否要回傳確認，或這樣算已經成立？）應該是要回傳確認，但來不及走那個流程，只有口頭告知也可以，10月24日是星期四，可能有時候時間上來不及討論流程。」、「問：（這是第一次你們沒有回傳？巫資贊說，他只是報價給你，你們並沒有回傳，所以這件工程契約還沒有成立？今天傳你來當證人是要了解，你們平常交易模式是如何？）如果不成立，他們哪來的材料到我們現場，26日有放置烤漆浪板在我們廠區。」、「問：（張智勝為何會進場施工？）因為初次是巫資贊到場估價，之後由張智勝率領他的人進場施工，所以我覺得他們是一體的，巫資贊有跟我講過，有事情可以聯絡張智勝或直接打電話給他，他有講過兩人都可以做現場事件的處理。」、「問：（26日這件工程，巫資贊有無對你為這樣表示？）有。」、「問：（追加工程需否議價的程序？）照理講要。」、「問：（本件追加工程部分有無估價單？）是102 年10月24日那張，有先口頭議價才報價過來。」、「問：（102 年10月24日有先與黃富國口頭議價，他們才傳真估價單過來？）他們先口頭報價，才傳真估價單過來，應該還沒有議價。」、「問：（何人議價？不可能還沒議價就進來施工？）有時候追加部分如果是合理的部分，就沒有議價。」、「問：（沒有回復確認，也看不出來有議價，只是報價，你剛才說合理的話就可以，因為不是你所屬部門，如何確認契約已經成立？）他回傳估價單的時間太慢，早一個禮拜前已經估價過，已經看完現場，知道大約價錢多少，一直催討估價單，他直到102 年10月24日才傳真過來。」、「問：（如何確認追加工程契約已經成立？）口頭答應，當初報價時覺得可以，決定要給他做，有要求巫資贊趕快傳真估價單，讓我們完成請購流程，那時已經答應要給他們做。」、「問：（你剛才說雙方已經講好，是你與巫資贊聯絡的，或你聽說的，或你有參與？）我有先告知張智勝，請他盡快準備估價單及施工日期。」、「問：（為何你是告知張智勝？）因為第一次施工時，巫資贊有告訴我，我找巫資贊或張智勝都可以，我拿起我的電話，因為最後一個聯絡人是張智勝，所以我直接打給張智勝。」、「問：（你認為契約是成立的，所以你聯絡張智勝？）是。」、「問：（本件追加工程，就是你剛才所說，於24日的前一星期已經講好？）是。」、「問：（你與何人講好？）那時也是跟張智勝講好。」、「問：（你與張智勝講好，為何你會認為是全民企業社的工程？）103 年5 月左右，我找幾家施工單位進行估價，全民企業社巫資贊報價內容算合理，所以交由他施工，他找來施工的人就是張智勝，所以巫資贊說找他跟找張智勝是相同，我有參與部分，我都是找巫資贊到我現場估價。」、「問：（我是問本件追加工程？）當時現場施工完成時，張智勝就在我旁邊，所以我帶他去找另一單位的黃富國，他們兩人一起進行估價，因為當時只有張智勝在場。」、「問：（本件追加工程是黃富國提出，因為張智勝當時在旁邊，你就帶張智勝去找黃富國談，催他趕快把估價單傳過來，直到10月24日全民企業社的估價單才出來？）是。」、「問：（是用全民企業社的估價單，並不是張智勝個人的估價單？）是。」、「問：（因為巫資贊說找他與找張智勝是一樣的，所以你找張智勝談，也決定給他做？）是。」、「問：（你剛才說巫資贊有跟你提過找他或找張智勝是一樣的，所以你認為本件追加工程，因為那時巫資贊沒有到現場來，都是張智勝在現場施工及監工，所以你找張智勝，你的意思是你認為張智勝就代表全民企業社？）是，我個人認知是如此，都是找他施工。」、「問：（原本工程完成後，黃富國才提出追加，當天你找張智勝與黃富國去看現場，討論追加部分，口頭先議價？）他們二人去看現場，黃富國告訴張智勝追加部分。」、「問：（他們二人只有看那一次？）是。」、「問：（最後估價單是巫資贊傳給你的？）巫資贊大部分都與我聯絡，估價單上的名字都寫我，我再轉給其他單位，如果是其他單位的，估價單上我會寫說哪一個單位。」、「問：（收到後，你有無轉知黃富國，或黃富國已經委託你全權處理？）不是全權委託我，是20幾號前一星期，已經交由全民企業社施工，他們已經口頭講好，只是估價單到10月24日才來，要有估價單才能跑完我們公司的流程。」、「問：（那你有無跟他說何時進場施工？）因為要看氣候種種因素，最後決定10月26日那個禮拜我才聯絡張智勝，黃富國委託我打電話給他們來施工，所以25日之前我就聯絡張智勝，應該是21日或22日就已經決定好，估價單是到10月24日才來。」等語（見原審卷㈠第6 頁至第10頁、第11頁反面至第12頁）；被告巫資贊亦坦承：之前工程進行中，伊確實有跟楊逸軒說，工程若有不便，可以跟張智勝講，工地要有負責人才能讓工程順利進行等語（見原審卷㈡第20頁），是可認前件屋頂整修工程施工接近完工時，大中鋼鐵公司南投廠區棒鋼整直課尚有廠房屋頂漏水問題需更換透明浪板，因被告張智勝於前件屋頂整修工程在現場負責指揮、分派工作，且被告巫資贊於前件屋頂整修工程並表示被告張智勝可做現場處理，有事可直接聯絡被告張智勝，此與跟被告巫資贊談論事情一樣，認被告張智勝可代表全民企業社處理工程事宜，遂帶同被告張智勝與證人黃富國，由渠等先行履勘現場、談論本案延伸廠房補漏工程內容，被告張智勝與大中鋼鐵公司南投廠區已於102 年10月24日前1 週左右談妥本案延伸廠房補漏工程內容及價格，大中鋼鐵公司南投廠區認工程款報價合理，且本案延伸廠房補漏工程時間緊迫，已決定將該工程交由全民企業社承攬，並催促被告張智勝盡速備妥工程估價單及決定施工日期，俾大中鋼鐵公司南投廠區完成請購流程，並不需再經議價回傳程序等情屬實。從而，依本案延伸廠房補漏工程商議經過，本案延伸廠房補漏工程固均係被告張智勝履勘現場，並與證人黃富國談論本案延伸廠房補漏工程內容，復與被告張智勝談妥工程內容及工程款，證人黃富國決定交由全民企業社承攬施作，並委由證人楊逸軒處理工程後續事宜，催促被告張智勝盡速備妥工程估價單及決定施工日期，均未與被告巫資贊直接聯繫，惟因被告巫資贊於前件屋頂整修工程施工時向證人楊逸軒表示被告張智勝可做現場處理，有事可直接聯絡被告張智勝，此與跟被告巫資贊談論一樣，證人楊逸軒認被告巫資贊已授權被告張智勝代為處理全民企業社工程事宜，是本案延伸廠房補漏工程議約對象係全民企業社，並非被告張智勝個人；況本案延伸廠房補漏工程估價單係被告巫資贊以全民企業社名義傳真與大中鋼鐵公司南投廠區收受，並非被告張智勝以個人名義傳真，可認被告張智勝已將與大中鋼鐵公司南投廠區談妥之本案延伸廠房補漏工程內容轉達被告巫資贊知悉，此自證人即被告張智勝於原審審理時證述稱：「問：（本件更換屋頂浪板工程，你是何時告知巫資贊工程內容？）約在26日案發前的一個多禮拜。」等語（見原審卷㈡第13頁）亦可印證。佐以，證人張智勝於原審審理時證述稱：「問：（在102 年10月26日進到現場施工之前，你有沒有告知被告巫資贊，你要在102 年10月26日進去施工？）沒有，是24日巫資贊在另件工程施工處告訴我的，他說26日要進場施工本件工程。」等語（見原審卷㈡第13頁），經核與證人張煌岳於原審審理時證述稱：「問：（張智勝說102
年10月24日巫資贊在碧興路的工地跟你們說，102 年10月26日去大中公司施作系爭工程？）巫資贊說禮拜六大中公司不用上班，叫我們那天再去作，24日我們是在碧興路拆烤漆板。」等語（見原審卷㈡第20頁反面）相符，足認被告巫資贊確實於102 年10月24日指示被告張智勝就本案延伸廠房補漏工程於同年月26日進場施工。從而，若被告巫資贊未承攬本案延伸廠房補漏工程，豈會指示被告張智勝進場施工？是以，依被告巫資贊傳真本案延伸廠房補漏工程估價單與大中鋼鐵公司南投廠區收受後，未經履勘現場、大中鋼鐵公司南投廠區議價後回傳估價單等程序即指示被告張智勝進場施工等情，顯見被告巫資贊已同意估價單之內容，揆諸前揭說明，本案延伸廠房補漏工程承攬契約於被告巫資贊以全民企業社名義傳真估價單與大中鋼鐵公司南投廠區收受時，雙方就本案延伸廠房補漏工程內容意思表示已達成合致，本案延伸廠房補漏工程承攬契約已成立，被告巫資贊傳真估價單確係大中鋼鐵公司南投廠區為完成請購流程公司所需。
③、綜上所述，大中鋼鐵公司南投廠區與全民企業社就本案延伸廠房補漏工程承攬契約已成立，被告巫資贊於原審否認之，與事實不符，要無可採。
３、被告張智勝並非全民企業社員工，於本案延伸廠房補漏工程與全民企業社之間為僱傭關係，並非承攬關係，被害人王琢慶係受僱於被告巫資贊從事本案延伸廠房補漏工程施工，被告巫資贊為勞工安全衛生法所稱之雇主，被告張智勝則負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，且係工作場所負責人，理由說明如下：
①、被告巫資贊以全民企業社向大中鋼鐵公司南投廠區承攬前件屋頂整修工程、本案延伸廠房補漏工程後，均由全民企業社提供原物料，由被告張智勝負責調派工人至現場施工，案發當日被害人王琢慶、證人張煌岳、楊書全、梁朝益等人均係被告張智勝調派至本案延伸廠房補漏工程施工現場作業等事實，業據被告巫資贊、張智勝自承在卷（見相字卷第11頁至第12頁、第31頁；原審卷㈠第97頁反面至第98頁），並經證人張煌岳、楊書全、梁朝益等人證述明確（見相字卷第17頁至第18頁、第32頁至第33頁；原審卷㈡第21頁），此部分事實，先堪認定。
②、關於被告張智勝為何調派被害人王琢慶等人至現場施工一節，被告張智勝曾辯稱：伊係全民企業社聘僱之員工，是十幾年的長工，巫資贊叫伊做什麼伊就做什麼，是巫資贊叫伊找工人來施工云云（見原審卷㈠第97頁），並提出財政部中區國稅局97年至101 年度綜合所得稅各類所得資料清單5 份佐證（見原審卷㈠第101 頁至第105 頁）。惟經原審調閱被告張智勝自97年起至102 年止之稅務所得資料，可知全民企業社自97年起至102 年止，每年均有給付所得與被告張智勝之情形，固有稅務電子閘門財產所得調件明細表6 份附卷可參（見原審卷㈠第112 頁至第125 頁），惟全民企業社給付被告張智勝之所得並非「薪資」，此觀之上揭綜合所得稅各類所得資料清單及所得調件明細表即可自明；且依原審調閱被告張智勝自77年起迄今之勞工保險紀錄，結果被告張智勝未曾經全民企業社投保勞工保險，而係由南投縣鐵工業職業工會投保勞工保險，此有勞動部勞工保險局103 年9 月17日保費資字第00000000000 號函及所附勞工保險被保險人投保資料（明細）1 份附卷足考（見原審卷㈠第155 頁至第156 頁），依此可證被告張智勝並非全民企業社聘僱之員工，被告張智勝於原審審理時亦坦承在全民企業社沒有正式職位，並非全民企業社聘僱之員工之事實（見原審卷㈡第16頁），故被告張智勝前所辯係全民企業社員工云云，與事實不符，不足採信。
③、按稱「僱傭」者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573
號民事判決參照）。又按勞工安全衛生法所稱「勞工」，謂受僱從事工作獲致工資者，所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負責人，勞工安全衛生法第2 條第1 項、第2 項規定甚明。行為人是否應負上開法定之雇主義務，應視是否受僱從事工作獲致工資而斷。而勞工安全衛生法之目的，係為防止職業災害，保障勞工安全與健康，為勞工安全術生法第1
條揭示甚明。則就勞工安全衛生法所規定之「雇主」、「勞工」，應以上開目的而為判斷，就能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，當然係提供勞工工作時，現場施工相關設備，及在現場有指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、工作條件予以確保，則若雇主與提供勞務之勞工間有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於僱主，而為勞工安全衛生法所規範之「勞工」。故是否具上揭「從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察。
④、被告巫資贊於警詢、檢察官初次查中固均供稱：向大中鋼鐵公司南投廠區承攬本案延伸廠房補漏工程後，將施工部分轉包給張智勝，工程原物料由伊提供，張智勝找人來施工，現場由張智勝負責管理、處理云云（見相字卷第11頁至第12頁、第31頁）；被告張智勝警詢筆錄記載：「問：（該大中鋼鐵公司之PC板更換工程，係為何人承攬？）該公司之PC板更換工程原本由全民企業社所承攬施工，再由他發給伊二包工程，由伊負責現場烤漆浪板工程，原物料由全民企業社所提供，所以我只負責教工人施工部分。」、「該受傷之人確實是我僱用」等語（見相字卷第8 頁至第9 頁）。惟被告張智勝於原審審理時已否認向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程及僱用被害人王琢慶等人之事實，並以前開情詞置辯，且經原審及本院勘驗被告張智勝於警詢之錄音光碟，被告張智勝並無坦承向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程，係二包及僱用被害人王琢慶等人等情，此係警察詢問被告張智勝時，在旁之被告巫資贊所回答，或被告張智勝沈默未答、警察逕自將之記載於筆錄，有原審103 年9 月29日勘驗筆錄、本院104 年4 月7 日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第167 頁反面至第171 頁、本院卷第82頁反面至第87頁反面），足徵警詢筆錄記載與被告張智勝陳述顯有不符，其不符之部分，自不得作為證據。
⑤、被告張智勝於前件屋頂整修工程、本案延伸廠房補漏工程負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工等業務乙節，業據被告張智勝於警詢時供稱：「問：（是你頭家？還是巫先生頭家？）就他們這4 人屬我管的。」等語（見原審卷㈠第169 頁），於原審準備程序時供稱：現場是伊交代工人的工作，伊帶工人去現場，告訴他們哪裡要施工等語（見原審卷㈠第98頁），於原審審理時供述稱：伊找工人來施作工程，指揮他們等語（見原審卷㈡第第16頁）；經核與被告巫資贊於檢察官偵查中供述稱：現場由張智勝負責管理、處理等語（見相字卷第31頁）；及證人楊逸軒於原審審理時證述稱：「問：（張智勝在現場從事何工作？）類似指揮、分配工作。」等語（見原審卷㈡第7 頁）均相符，堪以認定。再者，被告張智勝固否認係前件屋頂整修工程、本案延伸廠房補漏工程工作場所負責人云云（參見原審卷㈡第19頁），惟依大中鋼鐵公司南投廠區與全民企業社所簽立之承攬商安全衛生管理書記載被告巫資贊切結於前件屋頂整修工程施工期間全權負責施工場所之安全衛生及環保事項，並提供有效防護措施、防護具及善盡監督之事宜，被告張智勝係該工程工作場所負責人，被告張智勝並在承攬商環保暨安全衛生切結書上簽名（見偵卷第23頁至第29頁），被告張智勝亦坦承簽名為真正（見原審卷㈡第19頁），而本案延伸廠房補漏工程係前件屋頂整修工程之追加，二工程在同一地點接續施工，且依前開所認均係係由被告張智勝調派工人施工，是被告張智勝於二工程擔任之角色與負責之工作內容應相同；再依原審前揭所認被告張智勝於現場負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，可認被告張智勝確亦係本案延伸廠房補漏工程之工作場所負責人甚明。從而，被告張智勝於本案延伸廠房補漏工程負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，且係工作場所負責人等事實，應堪認定。然被告張智勝雖負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，惟與被告張智勝是否僱用被害人王琢慶等人誠屬二事，不可不辨。
⑥、⑴被告巫資贊以全民企業社向大中鋼鐵公司南投廠區承攬前件屋頂整修工程、本案延伸廠房補漏工程後，均由全民企業社提供原物料，由被告張智勝負責調派工人至現場施工，已如前述；又被告張智勝於工程完工後，詳列施工明細（施工內容及費用）向全民企業社請款乙節，業據被告巫資贊、張智勝供述明確（見原審卷㈠第98頁反面、卷㈡第19頁），並有被告張智勝領款之估價單3 紙在卷可憑（見原審卷㈠第70頁至第71頁、第107 頁）。又承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備；材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院96年度台上字第2382號民事判決參考）。復約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條第2 項定有明文，是本案延伸廠房補漏工程施工材料係全民企業社提供，無法作為被告張智勝與全民企業社就本案延伸廠房補漏工程承攬關係存否之認定。⑵另證人張煌岳分別於警詢、偵查時證述稱：張智勝問伊那裡有工作，要不要去做，先講好日薪多少錢，有告知伊沒有保險，伊說好，伊等都是臨時聯絡，不是固定的人，有工作的時候才會去為張智勝施工，算是有做才有錢，伊是負責拆除、裝訂烤漆板，因為伊做十幾年，比較有經驗，張智勝給伊日薪2200元，伊是向張智勝拿錢，不是向巫資贊請款，打零工做1 天領1 天等語（見相字卷第18頁、原審卷㈡第21頁）；證人楊書全、梁朝益證述稱：伊等是有工作的時候才會去為張智勝施工，算是有做才有錢，算日薪的，也沒有保險等語（見相字卷第32頁、第33頁），故被告張智勝係以每日固定工資依據實際工作天數計算工資交付證人張煌岳、楊書全、梁朝益及被害人王琢慶等人乙情屬實。⑶再觀諸上述被告張智勝請領款項之估價單可見被告張智勝所請領之款項除有以每日薪資計算外，尚有包括以施工項目、坪數計算工資者，此即被告張智勝於原審審理時所證述稱：「問：（哪一部份是大中公司的工程？）102 年10月22日最底下那邊，編號第15、19項，有寫大中的就是。」、「問：（編號19是工資，編號15有包含材料錢？）沒有，是工錢沒有含材料錢，是算坪數的，一坪要算多少工錢才施工。」、「問：（102 年9 月23日估價單編號3 至13有包括層板、水槽等，這都是材料名稱？）這是寫明細，這沒有材料的，這是用施工坪數來換算工資。」等語（參見原審卷㈡第18頁）；被告張智勝固辯稱：「問：（除了編像19是用工資來算，還有哪一項是用坪數來計算工資？你叫王琢慶來工作，只算日薪給他而已，還有無以算坪數的方式算工錢給他？）是，若是算衝坪數方式就照這樣給他。」、「問：（你有無算給他衝坪數的錢？）有，算算工錢剛好而已。」、「問：（他們說一個人是固定作幾天就領多少錢，哪來的衝坪數的錢？）比如我們今天衝50坪，一坪是400 元，等於2 萬元，看這次有幾個人施作幾個人分」云云（見原審卷㈡第18頁），惟如前揭所述，證人張煌岳、梁朝益、楊書全等人均已明確證述被告張智勝係以每日固定工資，根據實際工作天數計算工資，則被告張智勝辯稱已將衝坪數之工資平均分配與被害人王琢慶、證人張煌岳、梁朝益、楊書全等人，其並未從中賺取利潤僅單純領取每日2300元工資云云，自與事實不符，不足採信，是以被告張智勝顯有賺取差額做為利潤之情，應可確認。雖被告張智勝調派前來施工之被害人王琢慶、證人張煌岳、梁朝益、楊書全等人均係直接向被告張智勝領取工資，並非直接向全民企業社領取，然被告張智勝所交付之工資亦係向全民企業社領取，被告張智勝究係轉交工資，抑或基於僱用關係給付工資，均無法逕依上開工資交付外觀判斷。此外，被告張智勝除領取每日工資外，尚賺取前開利潤，惟被告張智勝負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，且係工作場所負責人，其所負擔之勞務及責任均較證人張煌岳、梁朝益、楊書全及被害人王琢慶等人為重，被告張智勝基於此賺取利潤，乃屬合理，仍難據此認被告張智勝係向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程，自應審究本案延伸廠房補漏工程現場施工之工人除受工作場所負責人被告張智勝之指揮監督外，是否仍受被告巫資贊之指揮監督，與被告巫資贊是否具有從屬性而論。
⑦、關於本案延伸廠房補漏工程施工工人與被告巫資贊是否具有從屬性乙節，被告張智勝於原審審理時證述：巫資贊是伊的老闆，他都叫伊去工作，有時候伊自己也要下去做，因為伊年資、經驗比較多，還要告訴其他人要做什麼，分配工作，有時候人員不夠，伊也要下去做，校長兼撞鐘（台語）等語（見原審卷㈡第13頁反面）；又大中鋼鐵南投廠區於前件屋頂整修工程曾向全民企業社施工人員說明工作項目：屋頂整修作業，工作環境：高架作業，並詳予說明工作環境的狀況（工作地點、工作場所設施、布置及機械設備項目、可能之危害、危害因素等），證人張煌岳及被告張智勝均在被告知之列；佐以，觀之前件屋頂整修工程估價單可見被告張智勝亦將其每日薪資列在其中（見原審卷㈠第106 頁），是被告張智勝所述若缺人手時，其同時下場施作乙情，並非子虛。稽之，被告張智勝於原審審理時證述稱：工程談成後，巫資贊會打電話給伊，說伊上次去了解的地方什麼時候可以施工，人員與材料，巫資贊有時候有，有時候沒有，有時候施作過程很急，會調臨時工，會問：「你有沒有空？哪裡有工作？」他會說什麼工程可以作，伊剛才也說伊從事這行30幾年，經驗比較多，他會委託伊，叫伊直接去訂材料，材料都是他出的，伊再派人去載等語（見原審卷㈡第14頁）；參以，證人張煌岳於原審審理時證述稱：「問：（你與張智勝一起工作多久？）曾一起工作過，後來我去做別人的工，直至案發前半年才又開始與張智勝合作。」、「問：（這半年內你有無看過巫資贊？）有。」、「問：（你們進場施工的現場，巫資贊會否去看一看？）會。」、「問：（巫資贊去工地時會否有什麼指示，說要怎麼施作，誰去哪裡作？）我不瞭解，我做我自己的工作。」、「問：（就是巫資贊會去巡視工地，但是你都在做你自己的工作，那你有無印象，就你的部分，你有被巫資贊指揮過，說要施作什麼部分？）沒有，就他們來看，我做我自己的工作。」、「問：（你有無看過巫資贊與張智勝一起在施工現場？）他們在做什麼我不知道。」等語（參見原審卷㈡第21頁反面至第22頁）；佐以，本案延伸廠房補漏工程係被告巫資贊告知被告張智勝施工日期，並要求被告張智勝前往施工，業經認定如前述，據此，可見工程施工進場時間係被告巫資贊決定，被告巫資贊於施工人員及材料均對被告張智勝有所指示，亦於施工期間前往工作場所巡視（因證人張煌岳從事該行經驗豐富，未具體指示證人張煌岳施工事宜），並與被告張智勝談論事情，被告張智勝及現場施工之被害人王琢慶等勞工，於工作現場均受被告巫資贊之指揮監督，與被告巫資贊具有從屬性，被告張智勝與全民企業社間就本案延伸廠房補漏工程關係並非承攬，被告張智勝不僅係被告巫資贊僱用之勞工，亦因被告張智勝從事該行業經驗豐富，且與被告巫資贊配合多年，與被告巫資贊彼此間已有相當信賴基礎及默契，被告巫資贊委由被告張智勝負責實際分派現場勞工之工作、指揮監督工程施工，並擔任工作場所負責人，被告張智勝係基於此對於被害人王琢慶等勞工有指揮監督權，並非基於其向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程後之雇主身分，被害人王琢慶等勞工於本案延伸廠房補漏工程仍受被告巫資贊之指揮監督，與被告巫資贊具有從屬性，確係受僱全民企業社從事工作獲致工資之勞工，全民企業社之經營負責人即被告巫資贊係為勞工安全衛生法所規定之雇主，被告張智勝則係工作場所負責人至臻明確。職是，被告張智勝所辯並未向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程乙情，確屬事實，堪以採信。是被告巫資贊及辯護人於原審所辯稱：被告巫資贊並非雇主，被告張智勝所辯僅單純找被害人王琢慶等人來工作，非工作場所負責人云云，均與事實不符，均不足採信。
４、被告巫資贊確有違反勞工安全衛生法之情事：
①、按雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板或於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備；及雇主對於在高度2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，但經雇主採安全網等措施者，不在此限，修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款、修正前勞工安全衛生設施規則第227 條及第281 條第1 項分別定有明文。查被告巫資贊為本案延伸廠房補漏工程之承攬人，並為被害人王琢慶之雇主，已如前述，其所承攬之工程現場為高度8.87公尺之屋頂，部分位置採用塑膠製之採光浪板，被告巫資贊對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合安全標準之必要安全衛生設備，即應提供安全帶、安全帽，並督促勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，及應於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板或於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。
②、被告巫資贊於前件屋頂整修工程施工前即曾至大中鋼鐵公司南投廠區履勘現場，此已經證人楊逸軒證述如上；被告巫資贊並切結於前件屋頂整修工程施工期間全權負責施工場所之安全衛生及環保事項，並提供有效防護挫施、防護具及善盡監督之事宜，亦有上開大中鋼鐵公司南投廠區與全民企業社所簽立之承攬商安全衛生管理書在卷可憑（見偵卷第23頁至第29頁），而本案延伸廠房補漏工程係前件屋頂整修工程之追加，二工程在同一地點接續施工，是被告巫資贊對於本案延伸廠房補漏工程作業環境係高架作業，可能之危害及應提供有效防護挫施、防護具及善盡監督等事宜應知之甚詳。惟查被害人王琢慶於上揭時、地受僱在大中鋼鐵公司南投廠區，於距離地面8.87公尺高之屋頂從事本案延伸廠房補漏工程作業時，不慎踏穿塑膠採光浪板，因未著安全帽，工作場所未設置安全母索、提供必要防護具供使用，亦未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，直接墜落地面，經送醫後仍因顱骨骨折併血氣胸致創傷性休克死亡之事實，已經原審認定如上，可知作業場所僅提供安全帽，並未設置安全母索、提供安全帶供使用，亦未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，被告巫資贊確有違反上開勞工安全衛生法等相關規定甚明。
５、被告巫資贊、張智勝均有業務上之過失，其等過失與被害人之死亡結果有因果關係，應負業務過失之責任：
①、按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意能注意，而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號判例參照）。又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1 項定有明文。是以行為人有防止結果發生之注意義務，且無不能注意之情事，竟疏未注意，而違反注意義務，行為人應就結果負過失之責。查勞工安全衛生法為防止職業災害、保障勞工安全與健康，就雇主對物之設備管理，或對從業人員之指揮監督，規定有應注意之義務。雇主就勞工安全衛生法規定義務之違反，雖未必皆同時構成過失犯罪，仍應視行為人在具體情形中是否有履行義務之可能性、對於結果之發生，是否具有預見可能性、違反義務之行為與結果之間是否具有因果關係，能注意而未注意，致發生構成要件結果，而違背其應注意義務而定。
②、被告巫資贊係全民企業社之實際經營負責人，全民企業社以鐵材買賣加工及承包工程為業乙情，已經被告巫資贊坦承不諱，並有全民企業社經濟部商業司商業登記資料查詢結果1
份（見他卷第9 頁），是被告巫資贊為從事業務之人。另被告張智勝受被告巫資贊僱用，就本案延伸廠房補漏工程負責實際分派現場勞工之工作、指揮監督工程施工，並擔任工作場所負責人，亦為從事業務之人。再者，被告張智勝係工作場所負責人，又如前敘，大中鋼鐵南投廠區於前件屋頂整修工程曾向全民企業社施工人員，包括被告張智勝說明工作項目：屋頂整修作業，工作環境：高架作業，並詳予說明工作環境的狀況（工作地點、工作場所設施、布置及機械設備項目、可能之危害、危害因素等），是被告張智勝對於本案延伸廠房補漏工程作業環境係高架作業，可能之危害及雇主即全民企業社應提供有效防護挫施、防護具應知之甚詳，其基於工作場所負責人，亦應監督全民企業社確實依據法令規定提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，並督促勞工確實使用必要之安全防護設備。雖證人張煌岳於警詢時所證述稱：張智勝僱用伊等有告知要戴工作帽，安全要顧好等語（參見相字卷第18頁），固可認被告張智勝曾督促勞工要配戴安全帽，惟依被告巫資贊、張智勝智識、工作經驗，均可預見大中鋼鐵公司南投廠區屋頂係以鐵皮搭建而成，為利於採光，固定間隔改採用塑膠製採光浪板，被害人王琢慶於本案延伸廠房補漏工程屋頂高處作業時，若未設置安全母索、提供必要防護具供使用，亦未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，極易造成踏穿採光浪板而發生墜落致生死亡事故，且當時並無不能注意之情事，渠等竟疏未注意及此，被告巫資贊未依法設置安全母索、提供安全帶或必要防護具供使用，未於塑膠採光浪板上設置適當強度且寬度在30公分以上之踏板或安全護網，被告張智勝見工作場所僅提供安全帽，防護措施顯有不足，對於全民企業社未依規定提供、設置必要安全設備、措施時，未予以監督並要求改善，致被害人王琢慶在無任何安全防護裝備之狀況下，於距地面高度8.87公尺之廠房屋頂作業時，踏穿塑膠採光浪板，墜落地面，而生死亡結果，被告巫資贊、張智勝確有過失，且過失行為與被害人王琢慶之死亡結果間，具有相當因果關係。從而，被告巫資贊、張智勝於本案勞工事故，有業務過失之責，亦堪認定。
６、綜上所述，本案事證已臻明確，被告巫資贊違反修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款規定致發生死亡職業災害及業務過失致人於死等犯行，被告張智勝業務過失致人於死之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑方面
㈠、按勞工安全衛生法已於102 年7 月3 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布名稱為「職業安全衛生法」及全文55條；並於103 年6 月20日經行政院以院臺勞字第0000000000號令發布除第7 至9 、11、13至15、31條條文定自104 年1 月1 日施行外，其餘條文定自103 年7 月3 日施行，修正結果如下：
１、修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款規定：「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。…」修正後職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定：「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。…」修正後之規定擴大有「物體飛落」之虞之作業場所亦為應防止範圍。
２、修正前勞工安全衛生法第28條第2 項規定：「事業單位工作場所發生左列職業災害之一時，雇主應於二十四小時內報告檢查機構：一、發生死亡災害者。二、發生災害之罹災人數在三人以上者。三、其他經中央主管機關指定公告之災害。」，修正後職業安全衛生法第37條第2 項規定：「事業單位勞動場所發生下列職業災害之一者，雇主應於八小時內通報勞動檢查機構：一、發生死亡災害。二、發生災害之罹災人數在三人以上。三、發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療。四、其他經中央主管機關指定公告之災害。」修正後之規定擴大雇主職業災害通報範圍，增列發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療者，亦須通報。
３、修正前勞工安全衛生法第31條第1 項規定「違反第五條第一項或第八條第一項之規定，致發生第二十八條第二項第一款之職業災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，而修正後職業安全衛生法第40條規定：「違反第六條第一項或第十六條第一項之規定，致發生第三十七條第二項第一款之災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」修正後之規定加重罰金刑之刑度。
４、對照上述條文修正前後之規定，修正後職業安全衛生法於第6 條第1 項第5 款〈相對於修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項〉增加雇主應防止危害發生之職業場所範圍；又於職業安全衛生法於第37條第2 項〈相對於修正前勞工安全衛生法第28條第2 項〉，擴大雇主職業災害通報範圍，增列發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療者，亦須通報；且於職業安全衛生法第40條第1 項〈相對於修正前勞工安全衛生法第31條第1 項〉加重罰金刑之刑度，核屬擴張處罰範圍及加重刑罰，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法即修正前之勞工安全衛生法第31條第1 項之規定（併一體適用相關勞工安全衛生法條文規定）論處。是以原判決未比較新舊法，但原判決適用最有利於被告巫資贊即修正前勞工安全衛生法第31條第1項之規定處斷，並無
不當（最高法院96年度台上字第270號判決要旨參照）。
㈡、被告巫資贊為勞工安全衛生法所稱之雇主，其違反勞工安全衛生法之規定，致生本件被害人王琢慶死亡之職業災害，核其所為係違反修正前勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款之規定致發生修正前同法第28條第2 項第1 款之死亡災害，應依修正前同法第31條第1 項規定論科及刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪。核被告張智勝所為，則係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪。
㈢、被告巫資贊以一行為觸犯上開2 罪名，係想像競合關係，應從一重之業務過失致人於死罪處斷（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣、原審因認被告二人之罪證明確，適用修正前勞工安全衛生法第31條第1 項，刑法第11條前段、第276 條第2 項、第55條，第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2
項前段之規定，並審酌被告巫資贊為全民企業社之經營負責人，身為雇主，本應依法在可能發生危害之虞之工地提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，以提供勞工安全之施工環境，保障勞工生命、身體之安全，被告張智勝為工作場所負責人，在現場監督指揮本案延伸廠房補漏工程施工，亦應監督全民企業社確實依規定提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，渠等未能盡其業務上之注意義務，切實採取防止墜落之安全措施，輕忽勞工之作業安全，致發生被害人王琢慶死亡結果之職業災害，使被害人王琢慶家屬承受喪失親人之苦痛，造成無法彌補之後果，且迄今尚未與被害人王琢慶家屬達成和解或成立調解，犯後推諉卸責，毫無悔意，態度惡劣，兼衡被告巫資贊於本案分別身為雇主、工作場所負責人之角色，分別量處如原判決主文所示之刑，並就被告張智勝部分，諭知如易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告巫資贊以前辯詞否認犯罪提起上訴，然未提出任何有利之事證，上訴為無理由，已詳如前述，應予以駁回。
㈤、末查，被告巫資贊前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告巫資贊素行尚佳，本院衡酌全案情節，被告巫資贊係因一時疏失致使被害人王琢慶傷重身亡，觸犯刑章，被告巫資贊具有改善之可能性，復於本院審理期間與被害人王琢慶之家屬即王琢慶之母親王張金色達成調解，並已賠償告訴人260 萬元之損失，並同意給予被告巫資贊緩刑之機會等節，業據告訴代理人即被害人王琢慶之兄長王琢鐘於本院準備及審理時陳明在卷（見本院卷第62頁反面、第108 頁），並有原審法院沙鹿簡易庭103 年度司沙小調字第92號調解筆錄1 份在卷（見本院卷第12頁正反面）可參，且刑罰之執行，對被告巫資贊之改善尚不具必要性，本院認經此偵審程序並刑之宣告後，被告巫資贊當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受科刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，及依同法第74條第2 項第4 款規定，併諭知應向公庫支付10萬元。
㈥、檢察官上訴意旨略以：被告巫資贊、張智勝犯後自始至終均未坦承犯行，亦未賠償被害人家屬分文，再依證人張煌岳之證詞可知，被告巫資贊、張智勝、巫資民雇用被害人在內之多名工人，均不願負擔工人之勞保、健保及各類意外保險保費，作為生產機器尚且還須花費保養維修費用進行定期保養維修，被害人作為為被告生產之員工，被告等人卻未為被害人提供任何保障，工程施作前不負擔各種保險費用支出，工程施作中亦未提供任何安全設備或防護，甚至在發生意外後，被告等人亦全力撇清責任，互相推諉，拒不賠償，可見被告等人根本未將被害人之死放在心上，亦不當一回事，如此態度，難認有何認錯悔改之情，自應就被告此種輕忽人命之態度予以量處重刑，原判決諭知被告巫資贊有期徒刑10月、被告張智勝有期徒刑6 月，量刑過輕等語。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第
2446號判決意旨參照）。茲查，原判決已審酌被告巫資贊為實際經營負責人，身為雇主，應提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，以保障勞工生命、身體之安全，被告張智勝為工作場所負責人，亦應監督全民企業社確實依規定提供勞工必要之防護具及設置必要之安全防護設備或措施，渠等未能盡其業務上之注意義務，採取防止墜落之安全措施，致發生被害人王琢慶死亡結果之職業災害，使被害人王琢慶家屬承受喪失親人之苦痛，造成無法彌補之後果，尚未與被害人王琢慶家屬達成和解或成立調解，犯後推諉卸責，毫無悔意，態度惡劣，兼衡被告巫資贊於本案分別身為雇主、工作場所負責人之角色等一切情狀而為判決，原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告巫資贊、張智勝之上開一切情狀，而分別量處罪刑，經核原審所量刑度並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，亦無明顯不妥情事，核無撤銷改判之必要。是以，檢察官訴所執上揭各項事由，指摘原判決不當，並請求撤銷改判較重之刑期，並無理由，應予駁回。
肆、無罪及不另為無罪諭知部分
一、本件公訴意旨另以：被告巫資民與被告巫資贊共同經營「全民企業社」，以承包工程為業（被告巫資民登記為負責人），被告張智勝係承包工程並僱工施作為業，被告巫資民、巫資贊、張智勝均係從事業務之人，於102 年6 月間某日（10日前）起，大中鋼鐵公司南投廠區因廠房屋頂漏水須整修，由大中公司員工楊逸軒委由被告巫資贊（代表全民企業社）、張智勝共同承包該廠區屋頂整修工程，全民企業社之經營者被告巫資民、巫資贊、張智勝均為雇主共同僱用被害人王琢慶於102 年10月26日上午，至該廠區屋頂（距地面高度超過8 公尺）施工作業時，本應注意「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」（勞工安全衛生法第5 條第1 項）、「雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在三十公分以上之踏板或裝設安全護網。」、「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。」（勞工安全衛生設施規則第227 、281 條）等規定，並無不能注意之情事，卻疏未注意前開規定，未提供設置必要之安全防護設備或措施，未設置安全母索、踏板、安全護網，未提供安全帶、安全帽及其他必要之防護具，使王琢慶在無任何安全防護裝備之狀況下，爬上該廠區屋頂施工作業，致王琢慶在屋頂超過8 公尺處踏穿墜落地面，經送醫後仍因顱骨骨折併血氣胸致創傷性休克死亡。因認被告巫資民涉嫌違反勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款之規定致發生同法第28條第2 項第1 款之死亡災害，應依同法第31條第1 項規定論科及刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪嫌，被告張智勝亦涉嫌違反勞工安全衛生法第5
條第1 項第3 款之規定致發生同法第28條第2 項第1 款之死亡災害，應依同法第31條第1 項規定論科等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按勞工安全衛生法所謂之「雇主」，依同法第2 條第2 項之規定，指「事業主」或「事業之經營負責人」，而為確實落實保護勞工之立法本旨，應負勞工安全衛生之責者，當為實際經營者，即該條所謂「雇主」應指實際經營者而言，此觀勞工安全衛生法第31條第2 項之兩罰規定，亦僅規定法人之負責人，並未明定為法人之代表人甚明。再勞工安全衛生法第31條第1 項之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276 條第2 項及勞工安全衛生法第31條第1 項之適用；倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任，無從繩以勞工安全衛生法第31條第1 項或第2 項之罪；又若雇主並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，亦難遽行論以刑法第276 條第2 項之刑責（最高法院89年度台上字第6396號、91年度台非字第10號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告巫資民涉犯勞工安全衛生法第31條第1 項及刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪嫌，無非係以被告巫資民係全民企業社之登記負責人為其主要論據；公訴意旨認被告張智勝涉犯勞工安全衛生法第31條第1 項罪嫌，無非係以被告張智勝自白、被告巫資贊供述被告張智勝向全民企業社再承攬本案延伸廠房補漏工程及證人張煌岳、楊書全、梁朝益均證述係被告張智勝僱用等為其主要論據。訊據被告巫資民堅決否認有涉犯上開罪嫌，辯稱：伊為全民企業社之登記負責人，與巫資贊共同合夥經營全民企業社，但伊是以全民企業社名義從事圓鋸加工，與全民企業社從事鐵材加工買賣不同，本案延伸廠房補漏工程是由巫資贊出面負責，伊並未參與，伊不知道有這件工程，伊已經20幾年沒有做這個等語（見他卷第19頁至第20頁；原審卷㈠第48頁反面至第50頁、本院卷第63頁、第109 頁反面）；被告巫資民之原審辯護人則為其辯護稱：全民企業社為合夥組織，登記巫資民為負責人，巫資贊雖未列名為負責人，為隱名合夥人，惟為實際執行業務之人，本件全民企業社前與大中鋼鐵股份有限公司間之承攬工程，皆由巫資贊出面接洽，發放工程款予張智勝亦由巫資贊為之。巫資民從未出面與大中鋼鐵股份有限公司或張智勝接洽承攬工程之業務，巫資民與本案完全無涉等語（見原審卷㈠第60頁、卷㈡第34頁、第60頁）。訊據被告張智勝堅決否認有涉犯上開罪嫌，辯稱：沒有向全民企業社承攬本案延伸廠房補漏工程，並非二包等語。
四、檢察官上訴意旨略以：被告張智勝係受雇於全民企業社，擔任類如專案經理之職務，亦即就全民企業社交付之專案工程，負責招募員工、現場指揮監督、分配工作、施作完工，並按工程日數以每日日薪計算薪資，至於工程期限、工程款、工程用料等事宜，均係由全民企業社與業主交涉、議定，被告張智勝無從干預、置喙，是被告張智勝在本案之地位應係受全民企業社支配之工地現場負責人，所招募之工人則係依照全民企業社之專案授權，在完成工程之必要範圍內，為全民企業社擇定、聘雇員工，並依所雇請之員工上工日數、每日薪資，統計後向全民企業社申請核發薪資，再轉發員工。又全民企業社係被告巫資民、巫資贊兄弟2 人合夥經營，此有工商登記資料在卷可憑，則被告巫資民、巫資贊2 人既為合夥，自應就合夥事務共負連帶之責，是被告巫資民既為合夥事業之代表人，亦為被告巫資贊之合夥人，自應與巫資贊共同負起勞工安全衛生法所稱雇主之責任，就全民企業社承攬之工程，負起為員工提供必要安全設施之責任，是原審判決以被告巫資民非為本件工程之雇主，而為被告巫資民無罪判決，尚有未洽云云。
五、經查：
㈠、被告巫資民係全民企業社之登記名義負責人，惟另從事圓鋸加工，與全民企業社從事鐵材加工買賣不同，前件屋頂整修工程是由巫資贊負責接洽，發放工程款予被告張智勝亦由被告巫資贊為之，被告巫資民從未出面與大中鋼鐵公司南投廠區或被告張智勝接洽承攬；又本案延伸廠房補漏工程亦由被告巫資贊處理，被告巫資民並未參與等情，業據被告巫資贊、張智勝、證人楊逸軒分別供（證）述屬實（見相字卷第11頁、第31頁；原審卷㈠第50頁反面至第51頁、卷㈡第12頁、第15頁），此部分事實應堪認定。是以，被告巫資民並非本案延伸廠房補漏工程僱用被害人者，自非勞工安全衛生法第2 條第2 項所指之雇主，亦非對本案延伸廠房補漏工程負有指揮、監督、保護義務之從事業務之人。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告巫資民有公訴意旨所指之犯行，自難遽以上開規定相繩，揆諸上開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，應為被告巫資民無罪之諭知。
㈡、被告張智勝於本案延伸廠房補漏工程與全民企業社之間為僱傭關係，並非承攬關係，被害人係受僱於被告巫資贊從事本案延伸廠房補漏工程施工，被告巫資贊始為勞工安全衛生法所稱之雇主，被告張智勝係負責分派現場勞工工作、指揮監督工程施工之業務，且係工作場所負責人，並非勞工安全衛生法所稱之雇主，已經本院認定於前，公訴人此部分所認尚屬無據，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告張智勝有公訴意旨所指之犯行，自難遽以上開規定相繩，揆諸上開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，惟依檢察官之起訴意旨，係認被告張智勝犯有勞工安全衛生法第31條第1 項之犯行與前述經論罪科刑之業務過失致人於死罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原審以不能證明被告巫資民涉犯修正前勞工安全衛生法第31條第1 項及刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪嫌，而為無罪之諭知；及不能證明被告張智勝涉犯修正前勞工安全衛生法第31條第1 項之犯行，因此部分與前述經論罪科刑之業務過失致人於死罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，均並無不當。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由，再執行陳詞，並推斷被告巫資民、張智勝分別涉有前揭犯行，實乏所據，不足採信。又依舉證分配之法則，對於被告巫資民、張智勝之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告之原則，即應對被告巫資民、張智勝為有利之認定。從而檢察官以上訴書所指之諸理由提起本件上訴，認應就被告巫資民、張智勝上揭犯行予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
被告巫資民不得上訴。
被告張智勝、巫資贊及檢察官就被告張智勝、巫資贊部分均得上訴。
檢察官就被告巫資民部分，如符合刑事妥速審判法第9 條之規定得上訴。並應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
附錄論罪科刑之法條全文：
修正前勞工安全衛生法第31條
違反第5 條第1 項或第8 條第1 項之規定，致發生第28條第2 項第1 款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
中華民國刑法第276條
（過失致死罪）
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有
期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上
訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項
案件之審理，不適用之。