臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第551號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 09 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第551號上　訴　人
即　被　告　林隆安
選任辯護人　洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴
字第877號中華民國104年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署102年度偵字第15062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林隆安緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、林隆安係臺中市政府都市發展處（現改制為都市發展局，下稱都發處）使用管理科（下稱使管科）技士，於民國97年5
月起負責臺中市西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核及建築物申請恢復使用及供水供電之審核等工作，為各該項業務之主辦人員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（起訴書誤載為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員）。因址設臺中市○區○○○巷0號之哈克飲料店（對外之招牌為「ALA」PUB，又名「傑
克丹尼PUB」，下稱阿拉夜店）所在建築物於97年5月8日經
臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，該店負責人王銘哲（業經本院以103年度上更(一)字第43號【下稱另案】判
決應執行有期徒刑5年4月）委由綽號「馬沙」之邱進發（業經法院判決處有期徒刑5月確定）私接水電繼續營業，惟王
銘哲認此並非長久之計，遂於同年9月初某日，透過該店會
計陳燕青委託得暉消防工程有限公司負責人廖炳森（業經法院判決處有期徒刑4月，緩刑2年確定），向臺中市政府申請恢復使用及供水供電，以便繼續經營阿拉夜店。因廖炳森不熟悉申請恢復使用及供水供電程序，遂於同年10月1日，另
委託蔡四約（業經法院判決處有期徒刑4月，緩刑2年確定）向使管科提出申請，並由王銘哲提供阿拉夜店所在建築物所有權人王智慧（為王銘哲之妹）之身分證影本予蔡四約，使蔡四約以王智慧名義申請恢復使用及供水供電。蔡四約隨於同年月3日至阿拉夜店現場拍照，並於同年月6日檢附臺中市建築物恢復使用及供水供電申請書、切結書、委任狀及阿拉夜店現場照片，向使管科提出申請，然蔡四約因恐使管科承辦人員約定現場會勘時間其不在臺中市，乃留下內容為「承辦員：有請，勿安排會勘日期為10月15日及10月20～23日，因本人不在臺中市。謝謝！！蔡四約，97.10.6，00000000
」之紙條，該申請案即由使管科該轄區之協辦人員張尚義（業經另案判決判處應執行有期徒刑4年）處理。張尚義承辦
該申請恢復使用及供水供電案後，透過使管科收發室以電話聯絡蔡四約表示：依法須自斷水斷電日起算滿6個月才能申
請恢復供水供電等語。蔡四約遂於同年月8日親至使管科，
張尚義除重申前開法定期間外，復向蔡四約表示：依蔡四約提供之阿拉夜店照片看來，需將阿拉夜店內之櫃台及演奏舞台拆除，並需給付伊「5張」才能通過審查等語，而向蔡四
約要求賄賂新臺幣（下同）5,000元，蔡四約乃於同日撥打
電話予廖炳森，告知廖炳森需拆除阿拉夜店內之吧台、酒櫃、演奏舞台及張尚義要求賄賂等情，廖炳森見張尚義索賄金額不多，即同意蔡四約向張尚義交付賄賂，並於同年月9日
，在阿拉夜店內交付5,000元給蔡四約，蔡四約即於當天至
使管科找張尚義，因張尚義不在，蔡四約留下「張先生，與屋主聯絡，屋主言：櫃台要10/13拆除。相片可能10/14附上，地址中興4巷1號，蔡四約，TEL：[phone]，97.10.9」之紙條在張尚義辦公桌上。俟蔡四約於同年月14日交付阿拉夜店櫃台拆除之照片給張尚義，並向張尚義轉達業主同意支付賄賂後，張尚義即改口稱會發文給蔡四約，並安排於同年月17日10時會同廖炳森、蔡四約至阿拉夜店現場會勘，然因申請恢復使用及供水供電時間距離停止使用及停止供水供電時間未超過6個月，且現場吧台及演奏舞台並未拆除，乃未通
過申請。嗣同年11月10日，因距停止使用及停止供水供電時間已滿6個月，蔡四約第二度以王智慧名義向使管科提出恢
復使用及供水供電申請，張尚義為讓阿拉夜店快速通過恢復使用及供水供電，隨即定於同年月13日9時至阿拉夜店現場
會勘，並於同年月11日製作府都管字第0000000000號函，通知臺中市政府經濟發展處（現改制為臺中市政府經濟發展局，下稱經發處）、臺中市消防局（現改制為臺中市政府消防局，下稱消防局）及王智慧、蔡四約一併會勘，張尚義恐蔡四約不及於同年月13日收到會勘公函，另撥打電話通知蔡四約於同年月11日親至使管科領取。該申請案件主辦人員林隆安與張尚義於同年月13日會同經發處商業科稽查員賴玄通、消防局隊員劉佳玫及廖炳森、蔡四約至阿拉夜店現場會勘，因該店內之固定式沙發及2樓桌椅未拆除，酒櫃亦未封閉，
該建築物仍處於隨時可營業之狀態，林隆安乃當場表示未通過會勘，需將該等器具拆除後始能通過。賴玄通因此亦僅在「臺中市建築物恢復使用及供水供電現場會勘記錄」（下稱會勘記錄）之臺中市政府經濟發展處商業科欄位中，僅勾選其他項，並記載：「現址停業中」之語，而未勾選「經本處現場派員勘查符合規定【生財器具、櫃台已遷除，原違規商號已無營業。】」之項目，表示現場僅處於停業狀態，但違規營業生財器具未完全拆除，然張尚義仍在現場私下告知蔡四約補現場照片後即可通過。詎張尚義於同年月20日11時20分許，蔡四約未補具阿拉夜店已完全拆除生財器具之相關照片或其他證明之情形下，明知該夜店依「臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點」第8點第1項第2款規定，須
將違規營業場所之所有生財器具拆除並處於歇業狀態始能申請恢復使用及供水供電，且蔡四約代理王智慧申請恢復供水供電時，已提出說明書表明：「日後改為一般商業用途」，並非供住家使用，亦與前開規定有違，應無法准許恢復使用及供水供電，張尚義竟違背其職務，在其職務上掌管之臺中市建築物恢復使用及供水供電會勘審查表（即會勘記錄之背面，該表格名稱贅載一「建」字，下稱會勘審查表）中經發處營業現況：已歇業且原違規營業生財器具已拆除之欄位，勾選「符合規定」，亦即表示阿拉夜店所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定。並於同日11時45分許，擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而在其職務上所掌之公文書上為不實之登載，並以簽稿併陳方式，簽請林隆安審核，而林隆安明知阿拉夜店之申請案不應准許，且上開會勘審查表、簽呈之記載有所不實，竟與張尚義共同基於在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，於同年月21日14時18分許，在該會勘審查表及簽呈之承辦單位處蓋用職章，以示其主辦人員之意見。嗣該公文於同年月24日送至使管科科長紀英村審核後，因紀英村認為不妥，而將該公文全部退回。而阿拉夜店實際上遲至同年月21日才由廖炳森派遣員工拆除上開店內器具，並於同年月26日上午，由蔡四約至阿拉夜店現場拍照，於同日下午將照片沖洗好之後，補送至使管科給張尚義。林隆安、張尚義均明知蔡四約代理王智慧申請恢復供水供電之目的是要供經營阿拉夜店營業使用，其2人為使上
級同意並順利通過阿拉夜店之復水、復電申請案，由林隆安指示張尚義將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧，另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，再由張尚義、林隆安接續前開共同在職務上所掌之公文書上為不實登載之犯意聯絡，由張尚義將前開簽呈之說明略以：「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6）」之「一般商業
」字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，在其上並蓋用職章，並將原臺中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的臺中市政府函（稿），於同年月26日18時35分許製作完成，再送予林隆安簽核，林隆安明知上情，仍於同日18時36分許簽核後，於當天重新送予不知情之紀英村科長批核。該簽呈公文遂逐層由不知情之使管科科長紀英村（起訴書誤載為紀英文）於同年月27日、技士陳全成於同年月28日、都發處副處長、處長於同年12月1日、秘書、參議、秘書
長於同年12月3日依序蓋印或簽名同意，再由不知情之臺中
市副市長蕭家淇（原名蕭家旗）於同年12月3日17時許，批
示「申請依原核准用途使用，同意所請，唯仍請追踪其使用」而核定，足以生損害於臺中市政府對供公眾使用之建築物管理之正確性。而張尚義於該簽呈尚未通過前，認該申請案業經科長紀英村核准，即於同年11月27日，先以電話通知蔡四約上面已經批准後，蔡四約隨即通知廖炳森，廖炳森即於同年11月28日派員進入阿拉夜店內整修內部，以便阿拉夜店得於翌日之星期六週末重新開始營業。其後臺中市政府於同年12月5日以府都管字第0000000000號函同意申請人王智慧
上開建築物恢復使用及供水供電，張尚義即於同日上午，以電話通知蔡四約前往使管科1樓櫃台領取核准公函。蔡四約
於同日到場領取上開公函後，張尚義即邀蔡四約至使管科附近位於臺中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，並當場收受蔡四約所交付之5,000元賄賂。嗣因朱傳毅（業經法院
判決判處有期徒刑2年6月確定）於100年3月6日1時20分許，在阿拉夜店2樓鋼管舞台進行表演時，不慎引燃阿拉夜店天
花板泡棉，並冒出大量濃煙，致在場之顧客等人員多人死、傷後，始經檢警循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件以下所引用證人於檢察官偵訊中所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上述證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於審理時亦未提出、主張任何可供證明上述證人於檢察官偵訊當時所為之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，依前揭規定，應認以下證人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。立法理由乃認被告
以外之人之陳述是在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。本件以下所引用證人於另案審理中所為之陳述，為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，又經具結，依上開規定，具有證據能力。
(三)另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述以外而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，檢察官、被告、及被告之選任辯護人未在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力與聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
(四)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序所取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院在審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告及被告之選任辯護人在訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告林隆安（下稱被告）對於其為前揭申請案件之主辦人員，並曾於97年11月13日至阿拉夜店會勘，嗣於同年月21日、26日在會勘審查表及簽呈上蓋用職章後，將上開公文呈送使管科科長紀英村等情，供認不諱。惟矢口否認有何公務員登載不實犯行，辯稱：伊去阿拉夜店會勘時，該處業已達不堪營業之程度，且張尚義於同年月20日提出之簽呈內確附有申請人提供之現場改善照片，伊基於專業判斷後認申請人確已改善，乃於前揭公文書上蓋用職章。至申請人提出之說明書雖有「未來供『住家』用途」等語之記載，然此係申請人自述對該建物日後之使用規劃，並作為日後核對申請人有無違法使用之依據，非謂伊於簽核時即能預知該建物將來使用情形有所不實云云。辯護人則為被告辯稱：⑴被告在未收受任何不法利益之情況下，以張尚義製作系爭會勘審查表及擬定簽呈之時間為97年11月20日，被告於隔日核章，距離會勘時間之97年11月13日已相隔7日以上，依行政流
程衡情此時應已補正改善之相片，被告本於張尚義為前期審查作業之信任，主觀上認為申請人已改正不合格事項即將營業設備全部拆除，與常情無違；又張尚義於97年11月20日既未取得系爭申請案之補正相片，然其當日勾選會勘審查表及擬定簽呈又附有補正相片，應係張尚義因收受不法利益，而以其他相片混充系爭申請案補正相片，而使被告誤信張尚義已補正相片。是被告雖有行政疏失，但並無犯罪故意。再者，張尚義於97年11月20日所製作系爭會勘審查表及擬定簽呈雖經科長紀英村退回，惟並非因係未提出認定合格之補正相片，而係因其他行政程序未臻完備之故，自不能以張尚義於97年11月20日所製作系爭會勘審查表及擬定簽呈有遭退回，且事實上不可能有真實之補正相片（按應係張尚義附假的補正相片），即認定被告明知不實而為核章。⑵被告就系爭申請案作出若恢復供水供電之目的係為恢復住家使用，通過審查之機會較大之指示或告知，係出於便民服務原則，並未違反行政規定，亦不能認為有何犯罪之意圖存在；又系爭申請案之申請人既已於申請書中將未來使用目的改為「日後恢復住家用途」，則張尚義所製作之簽呈自當將「一般商業」字樣，更改「住家」以使與申請書相符，被告於申請人己將不合規定之申請事項內容（一般商業使用），變更為正確之申請內容（住家使用），被告在於法並無相違之情況下，自僅能核章通過審核；至於申請人嗣後違規使用，非被告所能預知，亦無法於審查時作為駁回之依據，是被告此部分之核章，完全合於行政作業程序，自無於公文書上明知而為不實登載罪。經查：
(一)阿拉夜店於97年3月6日，經經發處、都發處及消防局派員至現場聯合稽查時，認定該店為飲酒店附設舞台，故認定現況用途類組屬B1類，因該店所在建築物有「避難層出入口寬度不符」、「廣告物未經申請設立許可」等缺失，認該店負責人即使用人王銘哲未維護建築物構造、設備安全合法使用，違反建築法第77條第1項，臺中市政府遂依據建築法第91條
第1項第2款，於97年3月17日以府都管字第0000000000號行
政裁處書對王銘哲科處6萬元罰鍰，且命令建築物應立即停
止使用並恢復原狀。嗣於97年4月16日，臺中市政府再次派
員至阿拉夜店聯合稽查時，發現仍有經命令停業後仍繼續營業、違規營業使用之情形，遂於同年5月8日對該店所在建築物執行停止使用及停止供水供電（俗稱斷水斷電）、拆除廣告物處分。嗣王銘哲明知阿拉夜店所在建築物已遭臺中市政府執行停止使用及停止供水供電，竟與邱進發共同基於違反建築法之犯意聯絡，於同年月10日，由邱進發以接用發電機及以水車供水之方式，擅自為阿拉夜店所在建築物接水接電，經另案各判決王銘哲、邱進發有期徒刑6月、5月確定，有另案判決在卷可查，並經本院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署102年度執字第9842號卷宗核閱無訛，此部分事實自
堪認定，合先敘明。
(二)被告為使管科受理臺中市○區○○○巷0號建物申請恢復使
用及恢復供水供電申請案之主辦人員，並與使管科協辦人員張尚義、經發處稽查員賴玄通、消防局隊員劉佳玫及廖炳森、蔡四約於97年11月13日前往前開建物進行履勘，為被告於偵審中供承在卷，核與證人即另案被告張尚義於原審具結證述相符（見原審104年1月13日審判筆錄），並有會勘紀錄（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】100年度偵
字第13571號卷【下稱偵13571卷】第29頁）在卷可稽，被告自白部分有上開證據可資補強，應可採信，此部分事實亦堪以認定。又證人即經發處稽查員賴玄通於原審另案100年訴
字第1852號案件審理時具結證稱：伊並未勾選會勘紀錄上「經本處現場派員勘查符合規定【生財器具、櫃台已遷除，原違規商號已無營業。】」之項目，係因為會勘當天現場狀況並不符合，伊不記得是哪一天去履勘，但履勘當天現場不符規定，伊既未勾選該欄位，因自治條例有相關規定，其他單位即不得逕行在結論處認定符合規定，建築物恢復使用之主管機關是都發局，如會勘沒有通過，須待申請人改善後由主管機關視有無需要再次進行會勘，但必須聯合會勘之各單位均認定該建物符合規定後始得准許恢復使用，會勘後如主管機關核准會將結論通知各單位，但公文不會給現場實際履勘人員等語（見原審法院100年訴字第1852號卷第74至76頁）
，核與前開會勘紀錄有關經發處之欄位僅勾選其他項，並記載：「現址停業中」之語，而未勾選「經本處現場派員勘查符合規定【生財器具、櫃台已遷除，原違規商號已無營業。】」之項目相符。證人廖炳森於原審另案100年訴字第1852
號案件審理時亦具結證稱：伊係消防工程安檢之廠商，因對復水復電業務不熟悉，故委託蔡四約處理，97年11月12日已將通往2樓之樓梯拆除、2樓觀眾席的板子封起來，13日履勘後因為阿拉夜店還要營業，所以直到21日才作拆除封閉，待檢查過後又會復原以供營業之用，21日是拆除樓梯、2樓觀
眾席封板、酒櫃封閉及拆除沙發，當天是伊的員工帶3個工
人去拆除，大約拆到17時左右，舞台有很多音響線路，王銘哲說要自己處理，16、17時伊有去現場，印象中東西應該都拆完了，拆除後照片是蔡四約拍的，但不是當天拍的，伊本來有嘗試要拍攝，但因為相機拍不清楚而作罷，28日知道確定可以復水復電後，伊的員工再帶3個工人去前揭建物進行
復原。13日會勘時伊在現場有看到被告，當時因為有酒櫃、吧台、沙發及舞台沒有清除完畢所以沒有通過會勘，事後聽蔡四約提到是被告指示才沒有通過，需要進行修正等語（見原審法院100年訴字第1852號卷第124至136頁）。證人蔡四
約於原審另案法院100年訴字第1852號案審理時具結證稱：
伊係受廖炳森委託，於97年10月時，以王智慧名義申請恢復供水供電，當時張尚義曾要求5,000元賄賂，97年11月13日
會勘完後，張尚義沒有提到是否通過，但向伊表示要將舞台、座椅撤掉，再補送撤除後之現場照片，就可以了，伊是同年月26日上午去照相，下午親自將照片交給張尚義，在會勘後至26日前伊並未拿任何照片給張尚義。同年月27日張尚義打電話通知伊上面已經批准復水復電，伊就聯絡廖炳森，廖炳森於同年月28日就派人至前揭建物進行整修。說明書有關住家用途之記載，是張尚義叫伊改的，由張尚義念、伊負責寫，張尚義說這樣改上面就簽比較快，不會刁難，但張尚義並未詢問伊前開建物實際用途，伊也沒有說等語（見原審法院100年訴字第1852號卷第140至149頁反面），證人蔡四約
復於本案原審具結證稱：伊在另案作證之內容屬實，伊的日記帳記載97年11月26日哈克沖洗照片164元，是沖洗廠商廖
炳森完工後通知伊去現場拍攝之照片，照片是26日當天拍的，拍完馬上送洗，在26日前因為屋主委託廖炳森施工尚未完成，所以沒有補過照片給張尚義，伊原先提出之說明書是記載「一般商業用途」，後來張尚義跟伊說修改為「住家用途」，申請比較快，當時是張尚義念給伊聽，伊自己寫下來，張尚義有無詢問伊申請恢復使用及供水供電後該建物要作何使用伊忘記了，張尚義在會勘當天有跟伊講要補照片，要伊跟承包商講撤掉設備如吧台、舞台、椅子後再補照片，張尚義有無另約會勘時間伊也忘記了，13日會勘後只有26日有補照片，會勘前也有補2次照片，伊因為車禍腦部曾受過傷，
記憶有些不清楚，應該以其在另案證述之內容較為清楚等語（見原審卷第99至104頁）。證人張尚義於本案原審具結證
稱：履勘時現場還有部分吧台、桌椅、舞台、沙發並未清除乾淨，大約清除70%至80%，現場狀況應該無法繼續營業，伊和承辦人員在現場向蔡四約表示要補照片後再來看，該業務承辦人員即伊與被告，在履勘後到伊97年11月20日上簽呈前並未再到現場履勘。伊作供水供電勘查審查表勾選項目前，要與被告討論，被告當時也同意伊作如此之勾選，上簽呈前亦有與被告討論該案是否可以簽核，使管科針對此種死灰復燃的、有前科案例的，都會提高標準，沒有拆除就不會准等語（見原審卷第82至97頁），張尚義於本案偵查中亦具結證稱：伊是阿拉夜店申請案之協辦人員，被告是主辦人員，伊的業務附屬於被告，每件案子均要呈核予被告，伊和被告有去現場會勘，該處違規部分有小舞台、沙發椅、吧台，不符合恢復使用及供水供電之規定，該處為舊有建築物，沒有使用執照，使用用途有模糊空間，吧台跟沙發依法並非都發處列管，都是伊提高標準要求業者拆除，因依慣例有這些東西存在簽呈仍會被上級駁掉等語（見臺中地檢署102年度偵字
第15062號卷【下稱偵15062卷】第56至57頁）。此外，並有張尚義訂於97年11月13日上午9時至現場會勘，及張尚義於
97年11月20日之簽呈、函稿、會勘記錄及會勘審查表等資料可證（見100年度偵字第15671號卷一第51頁；偵字第13571
號偵查卷第25至26頁、第29-30頁）暨蔡四約之日記帳、其
上記載97年11月26日哈克沖洗照片164元（見100年他字第
1580號卷第234頁）、廖炳森之記事本（見100年他字第1580號卷第153-159頁）。從而可知，被告及張尚義等人於97年
11月13日至阿拉夜店會勘時，該夜店內之酒櫃、吧台、沙發及舞台等生財器具尚未拆除，遲至同年月21日始由廖炳森指示員工帶領工人拆除吧台、櫃台，另由王銘哲僱工拆除舞台，廖炳森於同年月25日始通知蔡四約去現場拍照，蔡四約於同年月26日拍照後再提供予張尚義等情，應堪認定。
(三)按因違規供作八大行業或電子遊戲場使用並經本府（即台中市政府）執行停止供水供電或拆除室內裝修者，現場會勘應依下列規定辦理：營利事業設施、設備、營業現況：原違規營業場所生財器具已拆除並已歇業，有蔡四約提出申請時有效之臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8點
第1項第2款在卷可憑（見偵15062卷第59頁）。據此，阿拉
夜店如欲申請恢復使用及供水供電，須將違規營業場所之所有生財器具拆除並處於歇業狀態始得獲准。經查，張尚義於97年11月20日11時20分許，在其職務上掌管之會勘審查表中經發處審查項目有關「營業現況：已歇業且原違規營業生財器具已拆除」之欄位，勾選「符合規定」，表示阿拉夜店所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定，嗣張尚義於同日11時45分許，擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等情，有臺中市建築物恢復使用及供水供電會勘審查表及簽稿併陳各一份在卷可憑（見偵13571卷第30頁、55-56頁），然斯時阿拉夜店內之吧台、桌椅、舞台、沙發等生財器具均未拆除，且蔡四約或廖炳森於會勘後亦未曾提供任何改善照片予張尚義等情，已如上述，則張尚義所為上開記載顯係在其職務上所掌之公文書上為不實之登載。再者，張尚義以簽稿併陳方式，將前開會勘審查表、簽呈簽請被告審核，被告與張尚義討論後，始將上簽呈等情，已如上述，則被告明知依97年11月13日會勘結果及經發處稽查員賴玄通之意見，當時阿拉夜店現場之生財器具尚未拆除，於會勘後至同年月20日止阿拉夜店現場之生財器具亦仍未拆除，竟仍於同年月21日14時18分許，在該會勘審查表及簽呈之承辦單位處蓋用職章，以示其主辦人員之意見，堪認其確有公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行。
(四)蔡四約原提出之說明書係載明「日後改為一般商業用途」，嗣經被告指示張尚義要求蔡四約將該說明書抽換，並代理王智慧重新提出表明「日後恢復住家用途」之說明書，張尚義並將原簽呈上有關「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6）」之「一般商業」字跡，以立可
白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，在其上並蓋用職章，並將原臺中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的臺中市政府函（稿），於同年月26日18時35分許製作完成，再送予林隆安簽核，林隆安明知上情，仍於同日18時36分許（函稿上林隆安蓋用職章上雖表明簽核時間為11月27日18時36分，惟對照簽稿併陳內之核章順序，及林隆安簽核後再送至科長室之時間為97年11月26日，則上開林隆安有關11月27日之記載顯係誤載），於函稿上蓋用職章後，於當天重新送予不知情之紀英村批核，該公文遂由不知情之使管科科長紀英村於同年月27日、技士陳全成於同年月28日、都發處副處長、處長於同年12月1日、秘書、參議、秘書長於同年12月3日依序蓋印或簽名同意，再由不知情之臺中市副市長蕭家淇（原名蕭家旗）於同年12月3日17時許核定，臺中市政府並於同
年12月5日以府都管字第0000000000號函同意申請人王智慧
上開建物恢復使用及供水供電等情，除據證人蔡四約證述如上外，並經證人張尚義於本案原審及證人紀英村於本院證述在卷（見本案原審卷第85頁反面-86頁、89-90頁及本院卷第49-50頁）。雖證人張尚義關於如何抽換、改寫說明書乙節
，於本案原審係證稱：是紀英村退件後，伊與被告一同去紀英村辦公室，是紀英村依蔡四約所提供的資料，告訴伊等說，實際用途一般不會寫一般商業類，要我們輔導這個案件看要如何寫等語、證人紀英村關於為何退件乙節於本院亦證稱：已記不得為何本案會退件等語。惟關於此部分，實則被告於原審另案法院100年訴字第1852號案審理時已具結證稱：
本件送上去後，有被科長紀英村退件，理由是沙發沒有拆除完畢，科長因為11月20日的簽呈上有附現場的照片，照片中就有看到沙發及其他有拆掉的一些東西，而11月26日補的照片，就是退件後補的照片等語（見原審法院100年訴字第1852號卷第105-106頁及112-113頁）、於原審準備程序時亦自
承：當時伊有告訴張尚義將「未來供一般商業使用」改為「未來供住家使用」等語（見原審卷第20頁），是證人張尚義及紀英村關於此部分之證述，係迴護被告之詞，不足採信。此外，並有張尚義97年11月20日簽呈、97年11月13日原說明書、新說明書、臺中市政府97年12月5日府都管字第0000000000號函在卷可考（見偵13571卷第25、26、48、49、27頁），再參以臺中市政府警察局第一分局於97年11月5、8日對阿拉夜店實施複查，發現有先行營業情形，並於臺中市政府簽稿會核單上載明等情，已如前述，則被告及張尚義明知蔡四約申請恢復使用及供水供電之目的既在重新營業之用，且該處於會勘前已有先行營業之事實，竟為使該申請案得經核准，而教導蔡四約提出記載與實際用途不符之說明書，再由張尚義於簽呈上記載「申請人出具說明未來供『住家』使用」等文字，被告仍核准前開簽呈並轉由科長紀英村簽核，益證被告於簽核前開簽呈時，明知該建物恢復使用及供水供電之申請案，尚與當時之臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8點第1項第2款規定之要件不合，而仍於該簽呈
上載明該案符合規定，得恢復使用及供水供電，致臺中市政府不知情之各級人員逐層簽核，並於97年12月5日函覆王智
慧同意上開建物恢復使用及供水供電，足生損害於臺中市政府對於供公眾使用之建築物管理之正確性，被告前揭犯行，堪以認定。
(五)被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：
１、被告雖辯稱：伊去阿拉夜店會勘時，該處業已達不堪營業之程度，且張尚義於同年月20日提出之簽呈內確附有申請人提供之現場改善照片，伊基於專業判斷後認申請人確已改善，乃於前揭公文書上蓋用職章云云。經查：⑴證人張尚義於原審具結證稱：伊在同年11月20日上簽呈前，蔡四約有補過照片，但是暗暗的看不清楚，伊已經把照片還給蔡四約，沒有把照片附在11月20日之簽呈後，但有拿給被告看過等語（見原審卷第85、88、89頁），而被告於原審另案法院100年訴
字第1852號案審理中以證人身分具結證稱：生財器具如櫃台等物有無拆除非係伊之權責，但受理恢復使用案件時，伊一定會要求申請人拆掉，否則不會准許，97年11月20日之簽呈附有照片，科長紀英村是看到照片中還有沙發，認為沙發被拆除前不行通過，所以退件等語（見原審法院100年訴字第
1852號案卷第96、106、112頁），然廖炳森係於同年月21日始指示員工派員進行相關拆除工作，蔡四約更遲於同年月26日始拍攝現場照片交付予張尚義，且2人於會勘後至同年月
26日前均未提供任何照片予張尚義或被告，均如前述，則申請人於同年月20日既未完成改善、復未提供照片，張尚義實無從於簽呈內檢附會勘後之改善照片供被告簽核等情，則張尚義97年11月20日之簽呈內縱附有照片，亦僅係同年月13日會勘時所拍攝者，並非會勘後改善之照片。而臺中市政府警察局第一分局於97年11月5、8日依臺中市政府針對經斷水斷電仍私自恢復營業之商家執行作業流程對阿拉夜店實施複查，發現有先行營業情形，第一分局並於同年月6日即函報臺
中市政府相關單位等情，有臺中市政府簽稿會核單附卷可憑（見偵13571卷第54頁），則被告及張尚義均明知阿拉夜店
於恢復用水用電前已有先行營業之事實，且於97年11月13日會勘時亦知該建物之現況與法規不合，自應本於其職責再前往阿拉夜店現場詳細勘查，況張尚義亦未隨簽呈檢附會勘後之改善照片交被告簽核，被告又何來依其所謂憑補正照片認定業已改善。是被告辯稱伊係依張尚義於同年月20日提出之簽呈內所附申請人提供之現場改善照片，基於專業判斷後認申請人確已改善，乃於前揭公文書上蓋用職章云云，並不足採信。同理，辯護人辯稱：被告在未收受任何不法利益之情況下，依行政流程之時程，衡情在張尚義於97年11月20日上簽時應已補正改善之相片，被告本於張尚義為前期審查作業之信任，主觀上認為申請人已改正不合格事項，與常情無違；又張尚義於97年11月20日既未取得系爭申請案之補正相片，然其當日勾選會勘審查表及擬定簽呈又附有補正相片，應係張尚義因收受不法利益，而以其他相片混充系爭申請案補正相片，而使被告誤信張尚義已補正相片云云，亦不足採。至於被告雖提出臺中市政府恢復使用及供水供電申請書等相關文件，惟該文件內所載機關為「臺中市政府都市發展局」，並非原臺中市政府都市發展處，上開文件是否係蔡四約代理王智慧提出申請案時臺中市政府應審查之文件，實有可疑，況張尚義於簽呈內並未檢附會勘後之改善照片，已如前述，本院亦無從據此為有利於被告之認定。⑵被告雖另辯稱都發處已於會勘紀錄勾選「現址停業中」，且同年月13日會勘時所拍攝之照片已足證該處已不適營業云云。但查，依臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8點第1項第2
款規定，須以原違規營業場所「生財器具已拆除」並「已歇業」之前提下，始能申請恢復供水供電，且依臺中市政府制式之會勘紀錄表格所示，都發處係就建築物防火避難設施類及建築設備安全類是否符合該處核發之使用執照為認定，而就原違規場所是否符合「生財器具已拆除」並「已歇業」之要件，係由經發處商業科認定之，而經發處稽查員賴玄通於履勘時係認為現場不符合「生產器具、櫃台已拆除，原違規商號已無營業」之情形，而僅勾選其他項目，並記載：「現址停業中」，乃現場相關生財器具並未拆除，被告上開所辯既與前開規定要件不符，自無可採。且證人張尚義於偵查中就現場沙發、吧台若未拆除，其簽呈會遭上級駁回乙節，亦已證述明確，被告於原審另案法院100年訴字第1852號案審
理中亦以證人身分具結證稱：恢復使用案件伊一定會要求申請人拆除生財器具，否則不會准許，本案張尚義於97年11月20日之簽呈所附照片中還有沙發，所以遭科長紀英村退件等語，均如前述，足見依當時被告所屬機關之標準，亦須將吧台、沙發等物拆除，始能申請恢復使用及供水供電。遑論，如該夜店於97年11月13日會勘時即已符合前揭臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點之規定，被告及張尚義何須再要求蔡四約提供相關改善照片，被告所辯乃事後卸責之詞，不足為憑。
２、被告辯稱：申請人提出之說明書雖有「未來供『住家』用途」等語之記載，然此係申請人自述對該建物日後之使用規劃，並作為日後核對申請人有無違法使用之依據，非謂伊於簽核時即能預知該建物將來使用情形有所不實云云；辯護人亦為被告辯稱：被告就系爭申請案作出若恢復供水供電之目的係為恢復住家使用，通過審查之機會較大之指示或告知，係出於便民服務原則，並未違反行政規定，亦不能認為有何犯罪之意圖存在；又系爭申請案之申請人既已於申請書中將未來使用目的改為「日後恢復住家用途」，則張尚義所製作之簽呈自當將「一般商業」字樣，更改「住家」以使與申請書相符，被告於申請人己將不合規定之申請事項內容（一般商業使用），變更為正確之申請內容（住家使用），被告在於法並無相違之情況下，自僅能核章通過審核；至於申請人嗣後違規使用，非被告所能預知，亦無法於審查時作為駁回之依據，是被告此部分之核章，完全合於行政作業程序，自無於公文書上明知而為不實登載罪云云。惟查，臺中市政府警察局第一分局於97年11月5日、8日，依臺中市政府針對經斷水斷電仍私自恢復營業之商家執行作業流程對阿拉夜店實施複查，發現有先行營業情形，第一分局並於同年月6日即函
報臺中市政府相關單位、被告及張尚義並在該會核單蓋職名章等情，有臺中市政府簽稿會核單附卷可憑（100年度偵字
第13571號偵查卷第54頁），則被告於接獲該第一分局函文
表示該店有於97年11月5日及8日先行營業之情形，及蔡四約一開始提供所有權人王智慧有關「日後改為一般商業用途」之說明書時，其明顯可得知該店確實有邊申請復水復電邊繼續營業之情形，且可輕易得知「阿拉夜店」日後會有再經營夜店之預見，惟其不僅未與張尚義再次前往「阿拉夜店」現場詳細勘查，嗣於97年11月13日會勘時亦見現場僅處於停業狀態，但違規營業生財器具未完全拆除，且依證人廖炳森於另案原審審理時證稱：「阿拉夜店」第一次拆是在11月13日前一天拆二樓樓梯、觀眾席用板子封起來，但是拆完之後檢查沒有通過，第二次拆是在11月21日，中間相隔一個星期是因為阿拉還要營業，不能這樣拆，因如果今天要檢查，他是當天才作拆除封閉，拆完檢查後，隔天又會復原，因為要營業等語（見該卷第129頁），此情核與97年11月13日會勘記
錄現址處於停業（表徵）、未勾選營業生財器具已完全拆除相符，被告為本案之主辦人對此情豈有不知之理，然其明知經發處並未認定「阿拉夜店」之營業現況為已歇業、但原違規營業生財器具未完全拆除之情形，隨時準備營業，仍於97年11月20日張尚義擬具簽呈核章，於簽呈說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，嗣於簽呈遭退件後，又指示張尚義，將原說明書抽起，並教導同案被告蔡四約代理王智慧另提出說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」之說明書，並將原簽呈說明之供『一般商業』使用之記載，將一般商業之字跡，以立可白文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」等文字，被告仍核准前開簽呈並轉由科長紀英村簽核，益證被告於簽核前開簽呈時，明知該建物恢復使用及供水供電之申請案，尚與當時之臺中市建築物恢復使用及供水供電審查作業要點第8點第1項第2款規定之要件不合，而仍於該簽呈上載明該案符合規
定，得恢復使用及供水供電，致臺中市政府不知情之各級人員逐層簽核。是以，被告於核章之時，即明知未來並非供住家用途，為使系爭案件通過審核，而為不實之登載，此與其承辦案件遇有一般民眾不知如何申請時，而主動教導民眾合於申請流程之便民措施，自有所不同，則被告及辯護人辯稱：被告無法預知該建物將來使用情形會有所不實云云，並不足採信。
(六)雖證人張尚義於原審審理時具結證稱：當初科長紀英村表示說明書在記載一般商業使用，並非建築法規之用語，應記載實際用途，所以97年11月20日之簽呈遭退回，紀英村並未具體交代要改為何項目，只要求伊與被告輔導該申請案看怎麼寫。同年月13日會勘後，伊和被告有當場跟蔡四約要求詳實記載未來用途，並未告知要寫何種用途，後來伊和被告審視該案件，發現該建物並無使用執照，但建物登記謄本上有記載住家，伊約蔡四約過來時，被告和伊有當場告知是住家，如果寫商業類或其他類，申請可能不會過，要蔡四約回去重寫，伊無法確定蔡四約未來要做什麼，才要蔡四約補說明書，伊並無明示或暗示蔡四約要寫住家上級才不會刁難，只有把紀英村科長退件的理由告訴蔡四約，伊和被告有建議蔡四約寫住家，這是基於行政程序法須詳細告知之故等語（見原審卷第86、87、90頁），然觀諸證人張尚義於另案調查局人員詢問時陳稱：伊和被告討論時，發現本案申請恢復一般商業用途，與建物登記謄本所載「住家」之用途不符，必須改為申請住家用途，伊遂通知蔡四約另外書寫未來用途說明書並載明日後恢復住家用途，並抽換原來「一般商業用途說明書」，當時係由伊口述日後恢復住家用途等內容予蔡四約，再由蔡四約另行製作補送給伊，日期亦記載為原申請日即97年11月13日，伊再把所示之一般商業用途說明書抽換後，呈給長官審核，該張一般商業用途說明書則交給蔡四約帶回，復於另案偵查中陳稱：當時要把說明書由一般商業用途改為住家用途，已經忘記是伊還是被告的主意，但伊和被告有討論過要改為住家用途，當時被告表示若寫供一般商業用途，就與建物謄本記載之用途不符，申請案就不會過等語（見偵13571卷第41至43、63頁，此部分係引用證人張尚義於警詢
及另案偵查中之陳述，作為彈劾其於法院審理時證述憑信性及證明力之彈劾證據），均一再強調係被告與其發覺蔡四約提出之說明書載明「一般商業用途」與建物登記謄本不符，故由證人張尚義聯絡蔡四約並告知應修改之內容後，由蔡四約重新提出說明書載明「住家用途」，再由證人張尚義抽換原說明書，核與其於原審審理時上開證述內容不符，反與證人蔡四約前揭證述內容大致相符，亦與被告於另案以證人身分具結證稱11月20日之簽呈遭退件是因簽呈所附照片還有沙發未拆除等語不符，是證人張尚義此部分證詞是否屬實，尚難採信，本院即無從據此為有利於被告之認定。
(七)綜上所述，被告前開所辯顯係卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪
按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張，始克成立，如簽請上級長官核可判行，此為機關內部職務上之層轉行為，非本於該文書內容有所主張之行使行為（最高法院95年度台上字第7352號、96年度台上字第2820號、97年度台上字第3719號、98年度台上字第3497號判決同此見解）。又刑法第10條第2項第1款前段規定之「身分公務員」，係著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，故此類型公務員之任用方式，只須有法令之任用依據即可，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可。而所謂法定職務權限，不以法律明文規定為限，他如具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，及機關內發布之行政規章等所定職務，均包括在內；亦即凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為事務均屬之（最高法院103年度台上字第3435號判決同此看
法）。查被告時任臺中市政府都發處使管科技士，為使管科使管組臺中市西區之主辦人員，負責公安檢查處理、公安申報審查、無障礙設施檢查、廣告物管理、山坡地安檢、升降設備及機械遊樂設施管理、公寓大廈及其他交辦事項，有都發處使管科97年5月12日起實施之職務分配表在卷可佐（見
偵15062卷第61頁），為依法令服務於地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限之人員，而係刑法第10條第2項第1款所定義之公務員。故核被告所為，係犯刑法第213條公務員
登載不實罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。查被告與張尚義先於97年11月20、21日，由張尚義提出准許前開建物恢復使用及供水供電之簽呈，再由被告於其上核章以表示其身為主辦人員之意見，復於同年月26日由張尚義修改該簽呈所載「日後改為一般商業用途」為「日後改為住家用途」並抽換附件之說明書後，由被告核章後層轉予上級簽核，其顯係出於在使該申請案得予通過之同一目的，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告與張尚義間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、上訴駁回之說明
(一)原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第213條之規定，復以行為人之責任為基礎，
審酌被告身為公務人員，明知另案被告蔡四約申請恢復使用及供水供電目的係供營業使用，竟於公文上為不實之登載，於簽呈遭退後竟再指導民眾為違反規定之行為，使阿拉夜店得以繼續營業，雖其行為難認與阿拉夜店於100年3月6日發
生火災致多名顧客死亡或受傷之結果有因果關係，但已嚴重破壞政府威信及官箴，且否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，及自陳為研究所畢業之智識程度，暨已婚、育有1子女，由
夫妻共同照顧扶養、母親健在，由兄弟共同扶養，現任臺中市政府都市發展局股長之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告以上詞上訴，已據本院詳述如上，並無理由，應予駁回。
五、末查，被告未曾犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可考，其平日素行，尚稱良
好，本院考量被告於本案申請案中並未獲取任何不正當利益，其可能係因礙與共犯張尚義為同事關係，予張尚義便利而有所怠慢輕忽，致犯上開犯行，固應非難，惟此應係其因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，當知謹慎，認被告經此科刑教訓應知警惕，已足策其自新，而無再犯之虞，認被告所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以啟自新。又，本院認被告擔任上揭
所示之職務，攸關公眾安全，於類此相關申請案應謹慎，而不應任令有心人規避法律，故有命被告為公益捐款俾使其記取教訓之必要，茲參酌被告之經濟能力，如緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，除宣告刑毋庸執行外，刑之宣告亦失其效力之法定效果，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣5萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日