104年度上訴字第935號｜刑事：違反食品衛生管理法｜裁判日期：104 年 12 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第935號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡瑞益郝代華上二人共同選任辯護人　周春霖律師上列上訴人因被告違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審易字第439號中華民國104年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28761號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。蔡瑞益共同犯食品安全衛生管理法（民國一０三年二月五日修正公布）第四十九條第一項之有同法第十五條第一項第十款（食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣）行為罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣捌拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰柒拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。郝代華共同犯食品安全衛生管理法（民國一０三年二月五日修正公布）第四十九條第一項之有同法第十五條第一項第十款（食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣）行為罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪事實一、蔡瑞益係址設臺中市○○區○○路0段000號「錦輝農產行」實際經營負責人，自民國83年間起，即在該處從事豆芽菜製造、販賣之經營業務；郝代華則自88年間起，受僱於蔡瑞益在該處擔任工頭領班之工頭，帶領工人從事豆芽菜之清洗、裝袋、送貨等業務，作業時間為每日凌晨1時起當日作業完成時止。蔡瑞益、郝代華為防止所製造、販賣之豆芽菜氧化，色相變黃，脆度軟化，使豆芽菜賣相較佳並增加保存期限，由蔡瑞益自約93年間起向不詳業者，及自101年間起至102年11月30日止，向設於嘉義市西區仁愛路之臺榮工業原料有限公司（下稱臺榮公司），以每桶（50公斤）新臺幣（下同）3,200元之價格購入之工業用「低亞硫酸鈉（Sodium Hydr-osulfite，俗稱保險粉）」將熟成之豆芽菜浸泡在添加上述工業用「低亞硫酸鈉」之溶液中後，加以撈出而出貨販賣。二、嗣食品衛生管理法於102年6月19日修正公布，於同年月21日生效，該法第49條第1項就食品添加未經中央主管機關許可之添加物而製造、販賣之行為訂有刑事罰則；蔡瑞益、郝代華自斯時起，明知工業用「低亞硫酸鈉」為未經中央主管機關許可之添加物，不得添加於所製造及販賣之食品，竟仍基於共同犯意聯絡，自102年6月21日起至103年2月13日止，於每日凌晨1時許起，在上址豆芽菜製造場，由蔡瑞益、郝代華共同將購入之工業用「低亞硫酸鈉」用水添加稀釋，再將欲出貨之熟成之豆芽菜浸泡在上述工業用「低亞硫酸鈉」溶液中，再撈出豆芽菜出貨，以日產約1,500公斤至2,000公斤左右之數量，及以每台斤7元至10元不等之價格，分別包裝、運送、販賣予臺中地區之市場攤商、小吃店及鐵板燒等商家，以市場零賣或搭配於麵食或配菜等方式供消費大眾食用，每日營業額約2萬元，所得悉由蔡瑞益取得。三、蔡瑞益、郝代華於103年2月14日後停止使用工業用「低亞硫酸鈉」稀釋溶液浸泡豆芽菜，復自103年11月1日起向臺榮公司以每桶（50公斤）4,400元之價格購入經中央主管機關衛生福利部許可得使用於多種加工食品，惟不得使用於生鮮蔬菜水果之食品添加物「低亞硫酸鈉」（下稱食品級「低亞硫酸鈉」），用以稀釋溶液浸泡豆芽菜，依前述方式出貨販賣。嗣於103年11月6日上午1時20分許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊持原審法院核發之搜索票，會同臺中市政府衛生局當場查獲，並扣得食品級「低亞硫酸鈉」5桶（共233公斤）、食品級「低亞硫酸鈉」空桶2個、浸泡過食品級「低亞硫酸鈉」之綠豆芽420公斤、黃豆芽300公斤、摻有食品級「低亞硫酸鈉」之浸泡水8,913公升、二聯式出貨單39本、日出貨單1疊等物品，而查獲上情（102年6月20日前添加工業用「低亞硫酸鈉」部分，法無處罰明文；103年11月1日後添加食品級「低亞硫酸鈉」部分，僅違反食品安全衛生管理法第18條規定，應依同法第47規定處行政罰，均非起訴範圍，業於起訴書及經檢察官於原審準備程序期日、言詞辯論期日當庭指明）。四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1、2項亦定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人不爭執其證據能力（見本院卷第36頁背面），於審判期日就本院所調查之證據復未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，核與刑事訴訟法第159條之5第2項規定相符，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上揭犯罪事實業據被告蔡瑞益、郝代華於警詢時、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，核與證人即現場作業工人陳錫宗、證人即被告蔡瑞益之子蔡侑霖、證人即送貨司機游証琅、證人即購買豆芽菜之業者林士傑、謝志林、陳正忠於警詢之證述，證人即臺榮公司負責人黃祺榮於警詢時證述及於偵查中結證情節大致相符（見偵查卷第29-38、140-142、145-147、149-151頁），並有搜索扣押筆錄（見偵查卷第41-43、46-47頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第44、48頁）、贓物責付保管單（見偵查卷第51頁）、臺榮公司所出售之國泰化工公司保險粉產品標示照片（見偵查卷第63頁反面）、被告蔡瑞益向臺榮公司購買之清單資料（見偵查卷第64頁）、衛生福利部食品藥物管理署103年4月23日函（見偵查卷第66-67頁）、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表及抽驗物品收據（見偵查卷第68-69頁）、現場採證照片（見偵查卷第71-77頁）、103年11月1日購入食品級「低亞硫酸鈉」10桶之統一發票（見偵查卷第112頁）、衛生福利部食品添加物許可證（見偵查卷第118頁）、臺中市政府衛生局行政裁處書及行政罰鍰繳費單（見偵查卷第121- 123、138頁）、臺中市政府衛生局103年11月26日函（見偵查卷第124頁）、臺中市政府衛生局103年11月13日工作稽查紀錄表及銷燬附件資料（見同偵查卷第125-128頁）、扣案二聯單影本等在卷可稽；又有食品級「低亞硫酸鈉」5桶（233公斤）、食品級「低亞硫酸鈉」空桶2個、二聯式出貨單39本、日出貨單1疊等扣案可證。被告蔡瑞益、郝代華任意性自白核與事實相符，足以採信，本案事證明確，被告蔡瑞益、郝代華犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑： (一)新舊法比較： ①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。食品衛生管理法歷經多次修正，102年6 月19日修正公布前食品衛生管理法僅有40條文，且未將食物添加未經中央主管機關許可之添加物列入刑事處罰。因國內發生重大食安問題，原規定條文已無法適應社會需要，乃大幅修正食品衛生管理法，將原有條文40條增至60條，於102 年6月19日修正公布，除部分條文外，自公布日起第3日即於同年月21日生效，修正後之食品衛生管理法第15條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」，第18條第1項規定：「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中央主關機關定之。」，第49條第1 項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」。由上開修法歷程觀之，102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項，係修正前所無，被告蔡瑞益、郝代華將未經中央主管機關許可之食品添加物工業用「低亞硫酸鈉」溶液添加於食品豆芽菜而販賣，行為跨越102年6月21日前後，其等於102年6月20日以前之行為，依當時有效之食品衛生管理法不予刑事處罰，核予敘明。 ②嗣食品衛生管理法修正為食品安全衛生管理法，於103年2月5日公布，除部分條文外，自公布日起第3日即103年2月7日生效，修正後食品安全衛生管理法第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，將有期徒刑最高處3年刑度提高為5年。而後食品安全衛生管理法再於103年12月10日修正公布施行，除部分條文外，自公布日起第3日即103年12月12日生效，修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8,000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年，得併科8,000萬元罰金。 ③次按集合犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決參照）。被告蔡瑞益、郝代華自102年6月21日起至103年2月13日止，添加工業用「低亞硫酸鈉」於食品豆芽菜而販賣，屬集合犯之實質上一罪（詳後述），其等行為持續至103年2月5日食品安全衛生管理法修正公布後，其等行為時之法律應即適用103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法。 ④又比較103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法及103年12月10日修正公布食品安全衛生管理法，103年12月10日修正公布食品安全衛生管理法並無較有利被告蔡瑞益、郝代華，應適用行為時103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法之規定。 (二)查衛生福利部依據食品安全衛生管理法（食品衛生管理法）之規定，訂有「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該標準係為正面表列，非表列之品項及未准許之食品範圍，不得使用，依「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，「低亞硫酸鈉（Sodium Hydrosulfite）」為准許使用之食品添加物，屬第(三)類抗氧化劑及第(四)類漂白劑，且訂有准許使用之食品範圍及限量規定，另針對「低亞硫酸鈉」之物理及化學特性、純度、不純物、重金屬等訂有規格標準，依現行「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，「低亞硫酸鈉」等亞硫酸鹽可使用於多種加工食品，惟生鮮蔬菜水果等以生鮮型態供應予消費者之產品，並未准許使用，故不得用於蔬菜之漂白及殺菌用途，工業用「低亞硫酸鈉」未經主管機關查驗登記，無法得知其純度，所含雜質等資訊是否符合食品添加物規格，依規定不可作為食品添加物使用，有衛生福利部食品藥物管理署103年4月23日FDA食字第0000000000號函、104年5月7日FD A食字第0000000000號函在卷可參（見偵查卷第120頁、原審卷第39頁）。被告蔡瑞益、郝代華為專業豆芽菜製造販賣業者，就此食安規定自難諉以不知，其等將未經中央主管機關許可之工業用「低亞硫酸鈉」添加於食品豆芽菜而販賣；故核被告蔡瑞益、郝代華所為，均係犯103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49 條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為罪（起訴書認被告蔡瑞益、郝代華係犯102年6月19日修正公布食品衛生管理法第49條第1 項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為罪，容有未洽，業經檢察官於原審準備程序期日及言詞辯論期日當庭更正，及經原審當庭踐行刑事訴訟法第95條之告知被告程序，無礙於被告防禦權之行使）。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告蔡瑞益、郝代華自102年6月21日起至103年2月13日止，多次添加工業用「低亞硫酸鈉」於食品豆芽菜而販賣之行為，應依集合犯之包括一罪論處。(三)被告蔡瑞益、郝代華就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蔡瑞益、郝代華將未經中央主管機關許可之食品添加物工業用「低亞硫酸鈉」添加於食品豆芽菜而販賣，其等販賣前之製造、包裝、運送行為，為其等販賣行為之前階段行為，不另論罪。 (四)查工業用「低亞硫酸鈉」依現有資料無法確定其對人體健康之危害情形，亦缺乏其用於蔬菜之漂白、防腐等是否會危害人體健康之文獻資料；至食品級「低亞硫酸鈉」加入水中用以清洗綠豆芽菜及黃豆芽菜，此種使用情形對人體健康之影響，仍須考量使用量、蔬菜中之殘留量、消費者之攝取量、個體健康狀況以及其他相關因子，依現有資料無法確定其對人體健康之影響情形，有前開衛生福利部食品藥物管理署函在卷可參（見偵查卷第120頁、原審院卷第39頁）。另經原審向長庚醫療財團林口長庚紀念醫院函詢結果，答覆略以：醫學資料顯示「低亞硫酸鈉」屬低毒性化合物，雖食品級「低亞硫酸鈉」可合法使用在加工食品上，惟如使用在新鮮食物（如豆芽菜）中可能有殘留「低亞硫酸鈉」之疑慮，就醫學而言，若體質較為敏感之食用者可能會產生過敏反應（如蕁麻疹等），如係殘留濃度較高之情形，則可能刺激腸胃道而導致腸胃不適（如噁心、嘔吐及腹痛等）；惟所附資料中並無本件豆芽菜殘留之「低亞硫酸鈉」檢驗濃度，故無法推知經人體食用之濃度，無從判斷本件使用之食品級「低亞硫酸鈉」對人體健康可能產生何種程度之影響。工業級「低亞硫酸鈉」之純度通常不足，可能存有其他雜質或重金屬污染，至於對於人體健康可能產生之影響，須進一步檢驗其成分後始得評估，有該院104年5月20日（104）長庚院法字第414號函在卷可考（見原審卷第60頁）。被告蔡瑞益於偵查中供稱：以前用的舊保險粉味道重一點，效果沒那麼好，現在的沒有味道，效果比較好等語（見偵查卷第97頁反面、第98頁反面），堪認被告蔡瑞益、郝代華所使用工業用「低亞硫酸鈉」確有純度不足及存有其他雜質情事，足認對於人體健康可能產生相當程度之影響，併予敘明。參、本院之判斷一、原審認被告蔡瑞益、郝代華之犯行事證明確，係共同犯103 年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為罪，其中被告蔡瑞益處有期徒刑10月，緩刑3年，並應於本判決確定日起1年內向公庫支付新臺幣80萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣120萬元與被告郝代華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告郝代華之財產連帶抵償。被告郝代華則處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑3年，並應於本判決確定日起1年內向公庫支付新臺幣20萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣120萬元與被告蔡瑞益連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告蔡瑞益之財產連帶抵償，予以論罪科刑，固非無據。二、惟查： (一)被告蔡瑞益於偵查中已供稱：「（檢察官問：你之前有味道的那一批保險粉【指工業用「低亞硫酸鈉】用到什麼時候？）我忘記了，3月【指103年】那時候就沒有用了。」「（檢察官問：你知道台榮被查獲並被起訴？）我知道有被查獲，不知道被起訴，他被查獲之後我就沒有用了【指工業用「低亞硫酸鈉】」（見偵查卷第98頁）。證人黃祺榮亦證稱：「（檢察官問：上次國泰化工的保險粉【指工業用「低亞硫酸鈉」】事件爆發之後，蔡瑞益有跟你問能不能用？或你有跟他說能否繼續使用？）那時候只要聽到這個消息的，就沒有人敢再用了。」（見偵查卷第116頁)。被告蔡瑞益於本院則供稱：「日期的話，是臺南有一件到2月13日被警察取締後，2月14日我就沒有使用了，因廠商告訴我不能使用，從那時就沒有使用。（審判長問：你想講的結束日期，不是如原審所講的日期103年3、4月間？）是的。我跟檢察官講，因我不曉得真正取締點，確實是臺南那一件取締之後，就沒有使用了。（審判長問：你是如何得知臺南那一件被取締？）邱爾為跟我講的，臺南那件也經過法院判決確定，也執行完畢。案發時間在103年2月13日，因我們是同業，而我們的上游廠商是同一個廠商，是臺榮公司，臺榮公司有告訴我，叫我不要用，隔天我就沒有使用了。」等語。查被告蔡瑞益確實在偵查時最早供稱於邱爾為一案被查獲後，就未再使用工業用「低亞硫酸鈉」；而邱爾為係於103年2月12日晚上8時許為警查獲，有臺灣臺南地方法院103年度訴字第763號判決書資料附卷可證；當時屬於重大食品衛生安全事件，翌日即103年2月13日平面報紙及電視媒體廣為報導；邱爾為生產之食物與被告蔡瑞益所生產的豆芽菜相同，故被告蔡瑞益關心此事，得知消息，為免遭牽連，於隔日即103年2月14日後即停止使用工業用「低亞硫酸鈉」，應不違常情；從而，被告蔡瑞益於原審供稱使用到103年3、4月間應係記憶有誤。且檢察官就被告蔡瑞益將工業用「低亞硫酸鈉」溶液使用於豆芽菜的結束日期亦無法明確舉證，故基於罪疑唯輕原則，被告蔡瑞益、郝代華犯罪日期應認定至103年2月13日，原審認犯罪結束日期為103年3、4月間，容有未洽。 (二)另按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，不生比較問題（最高法院88年度第1 次刑事庭會議決議參見）。而將工業用「低亞硫酸鈉」溶液使用於豆芽菜，自102年6月21日起食品衛生管理法第49條第1項即有刑罰規定，依當時之刑法第38條第1項第3款，就犯罪之所得即有得沒收之裁量規定；103年2月5日食品安全衛生管理法雖增訂第49條之1第1項之規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。」，就犯罪之所得改採義務沒收之規定，並增加以財產抵償之規定，但關於刑罰規定之主刑並未修正，僅沒收之從刑規定有所更易，故被告蔡瑞益之犯罪所得，不應割裂適用，而應適用修正後之沒收及抵償規定。原審認103年2月7日後之犯罪所得才能諭知沒收或以財產抵償，亦有未洽。 (三)另沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向來所採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物沒收。原審不區分實際取得犯罪所得之人，而就犯罪所得對被告蔡瑞益及被告郝代華諭知連帶沒收或連帶抵償，亦有未洽。(四)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。檢察官雖以原審量刑過輕為由，提起上訴，但未提出具體新事證足以證明原審判決量刑有何不妥之處，難認原審有量刑過輕之情形，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡瑞益學歷為高中畢業，職業為繼承父親「錦輝農產行」豆芽菜生意，月入約8、9萬元，家中成員有父母、太太及2名子女；被告郝代華學歷為高中畢業，職業為「錦輝農產行」領班，月入3萬2,000元。家中成員有父母及大姐的3名子女，其未婚，無子女，被告蔡瑞益經營「錦輝農產行」，從事豆芽菜之製造及販賣多年，其身為豆芽菜之製造及販賣業者，本應負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，竟為增加賣相及保存期限，長期在豆芽菜製程中添加工業用「低亞硫酸鈉」；被告郝代華長期任職於「錦輝農產行」，擔任豆芽菜製造產程之領班工頭，對於添加工業用「低亞硫酸鈉」於豆芽菜之目的亦屬知情，竟仍協助被告蔡瑞益為上開行為，其等自102年6月21日起至103年2月13日止約8個月，販賣豆芽菜予菜販攤商或麵攤，致下游攤商再將進貨之豆芽菜轉賣消費者，其等長期大量販賣之行為，已使大量浸泡添加工業用「低亞硫酸鈉」之豆芽菜流入市面，並經一般消費者食用，影響之範圍及人數甚廣，並斟酌前揭衛生福利部食品藥物管理署及林口長庚紀念醫院函文資料，雖不能認定被告蔡瑞益、郝代華將工業用「低亞硫酸鈉」添加於食品豆芽菜而販賣，消費者食用後已致危害人體健康，然不能輕忽其潛在傷害人體健康危險，被告蔡瑞益、郝代華犯後均坦承犯行態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郝代華部分諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。四、查被告蔡瑞益前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告郝代華前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後自警詢起即坦承犯行，已見悔意，且被告蔡瑞益、郝代華早於本件103年11月6日查獲前之同年2月14日即已停用工業用「低亞硫酸鈉」，於本件查獲後，被告蔡瑞益亦於104年4月29日自韓國進口豆芽菜清洗系統機器設備，已無需借助任何化學物質，得以保持豆芽菜生鮮色美，徹底解決豆芽菜之添加物問題，有進口報單及製程光碟在卷可佐（見原審卷第56-59頁），堪認有悛悔實據，並有徹底解決所生產豆芽菜之食品安全之誠摯努力，信其等經此偵、審程序，應已知所警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告蔡瑞益、郝代華所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告蔡瑞益、郝代華緩刑3年，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告蔡瑞益應向公庫支付80萬元，命被告郝代華應向公庫支付20萬元，俾收啟新及惕儆之效。又依刑法第74條第5 項規定，緩刑之效力不及於沒收之宣告。另被告蔡瑞益、郝代華若違反上開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告，附此敘明。五、沒收 (一)按103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法增訂第49條之1第1項規定：「故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。」。審酌毒品危害防制條例第19條第1項沒收販毒所得歷來實務見解，販賣所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；關於違反銀行法第125條第1項後段之規定，所吸收的資金即其犯罪所得之計算，亦無成本計算問題及扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參見）。食品安全衛生管理法亦應作相同解釋，以貫徹政府維護食品安全之決心；況依被告蔡瑞益行為後，即104年7月27日發布施行之食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得推估計價辦法第2條第1項、第3項分別規定「本法第49條之1所定犯罪所得財物或財產上利益，以犯罪期間內違法品項之銷貨收入總額計算。」「第1項銷貨收入總額之計算，不扣除銷貨成本、銷貨費用及損失。但被告舉證銷貨退回或折讓之數額時，得予扣除。」亦為相同意旨。本件並未扣得被告蔡瑞益自102年6月21日起至103年2月13日販賣添加工業用「低亞硫酸鈉」之豆芽菜的銷貨單據，茲依被告蔡瑞益供述，日產 1,500公斤至2,000公斤，每台斤7元至10元不等之價格，每日營業額約2萬元計算，自102年6月21日修正公布食品衛生管理法生效起，至103年2月13日被告蔡瑞益行為終了止，期間為238日，合計販賣所得476萬元（238日×2萬元＝476萬元）。被告蔡瑞益供稱悉數取得販賣豆芽菜之所得，被告郝代華則供稱伊僅是受僱之勞工，沒有取得販賣所得，故應就被告蔡瑞益所取得、未扣案之犯罪所得476萬元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告蔡瑞益之財產抵償。 (二)被告蔡瑞益陳明以前的單據已經丟掉了等語（見偵卷第22頁），扣案之食品級「低亞硫酸鈉」5桶（共233公斤）、食品級「低亞硫酸鈉」空桶2個、二聯式出貨單39本、日出貨單1疊並非違禁物，且無證據與本件被告蔡瑞益、郝代華自102 年6月21日起至103年2月13日止添加工業用「低亞硫酸鈉」於食品豆芽菜而販賣之犯行有關，尚不得於本案宣告沒收，併予敘明。六、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告蔡瑞益、郝代華基於共同犯意聯絡，自103年2月14日起至103年3、4月間止，於每日凌晨1時許起，在上址豆芽菜製造場，由被告蔡瑞益、郝代華共同將購入之工業用「低亞硫酸鈉」用水添加稀釋，再將欲出貨之熟成之豆芽菜浸泡在上述工業用「低亞硫酸鈉」溶液中，再撈出豆芽菜出貨，分別包裝、運送、販賣予臺中地區之市場攤商、小吃店及鐵板燒等商家，以市場零賣或搭配於麵食或配菜等方式供消費大眾食用。因認被告蔡瑞益、郝代華此部分之行為亦共同涉犯103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為罪嫌云云。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。經查：訊據被告蔡瑞益、郝代華均堅決否認涉有上開違反食品安全衛生管理法之犯行，被告蔡瑞益並辯稱：伊於103年2月14日就未再使用「低亞硫酸鈉」溶液浸泡豆芽菜，伊有跟檢察官講臺南（指邱爾為一案)那一件取締之後就沒有使用了；因伊不記得真正的取締時間，在原審才會講到103年3、4月間結束等語。而被告蔡瑞益確實在偵查時最早係供稱於邱爾為一案被查獲後，就未再使用工業用「低亞硫酸鈉」；且邱爾為一案係於103年2月12日晚上8時許為警查獲，故被告蔡瑞益於103年2月14日後即停止使用，應不違常情，其於原審供稱使用到103年3、4月間應係記憶有誤，及檢察官就被告蔡瑞益將工業用「低亞硫酸鈉」溶液使用於豆芽菜的結束日期亦無法明確舉證，業如上述，不能僅因被告蔡瑞益之自白，即認定被告蔡瑞益、郝代華於103年2月14日起至103年3、4月間犯行之成立，故被告蔡瑞益、郝代華此部分之行為應屬犯罪不能證明，惟檢察官起訴書認此部分如構成犯罪，與前揭有罪之部分，有集合犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，103年2月5日修正公布食品衛生管理法第15條第1 項第10款、第49條第1項、第49條之1第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。中華民國 104 年 12 月 1 日刑事第九庭審判長法官劉登俊法官林欽章法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官紀美鈺中華民國 104 年 12 月 1 日附錄論罪科刑法條一０三年二月五日公布修正食品安全衛生管理法第15條第1項：食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。二、未成熟而有害人體健康。三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。七、攙偽或假冒。八、逾有效日期。九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。十、添加未經中央主管機關許可之添加物。第49條第1項：有第十五條第一項第七款、第十款行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。第49-1條第1項故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。

臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第935號

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臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第935號

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