臺灣高等法院 臺中分院104年度聲再字第57號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 05 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 104年度聲再字第57號再審聲請人
即受判決人　騏瑋實業有限公司
代　表　人　翁家緁
再審聲請人
即受判決人　郭宏睿
再審聲請人
即受判決人　葉盈秀
再審聲請人
即受判決人　聖泰科技股份有限公司
代 表 人兼
再審聲請人
即受判決人　劉香秀
再審聲請人
即受判決人　李奇霏
再審聲請人
即受判決人　采榮股份有限公司
代　表　人　張志標
再審聲請人
即受判決人　健康快樂股份有限公司
代　表　人　鍾豐仁
再審聲請人
即受判決人　智都股份有限公司
代　表　人　馮強華
再審聲請人
即受判決人　張麗綺
再審聲請人
即受判決人　黃涵如
上11人共同
選任辯護人　呂紹聖律師
上列聲請人等因聲請再審案件，對於本院103年度上易字第718號中華民國104年3月24日確定判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院103年度易更字第1號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1497號、第1588號、第2772號、第2896號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠本件聲請人等之下列系爭廣告從未標示「健康食品」四字或小綠人標章，本院103年度上易字第718號確定判決（下稱原確定判決）既認聲請人等違反健康食品管理法第6條及第21
條第1項規定，則聲請人等之下列系爭廣告內容於客觀上是
否（有）屬保健功效評估方法字詞？以及聲請人等主觀上是否有此認識及犯意？即均應予查明釐清。而聲請人等於歷次偵審中已一再答辯主張下列系爭廣告內容於客觀上並非屬特定保健功效字詞，僅屬誇大不實字詞之行政罰範圍，並提出或援引卷內相關證據資料佐證，乃原確定判決漏未審酌，更完全未說明聲請人等所述係如何不可採之理由，已達足以影響原確定判決之程度而變更判決結果：⑴依行政院衛生署民國101年9月28日署授食字第0000000000號令訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」（即聲請人等提出之「聲證2【證據名稱：行政院衛生署101年9月28日訂定之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生
誤解或醫療效能認定基準』內容】，見本院卷第16頁、第58至59頁背面」，下以「證據①」稱之）其中之「三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：……3.涉及改變身體外觀者」係規定：「例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。」查系爭「青木瓜酵素」廣告曾經臺北市政府衛生局認定廣告內容乃屬不實、誇張、易生誤解或醫療效能之標示，違反食品衛生管理法規定，並已作成行政裁罰在案（即聲請人等提出之「聲證3【證據名稱：臺北市政府衛生局101年12月27日北市衛食藥字第00000000000號及101年12月27日北市衛食藥字第00000000000號函】，見本院卷第16頁、第60至61頁背面」，下
以「證據②」稱之），亦經本件檢察官起訴書於「證據並所犯法條」「二、所犯法條」之第三點中載明。由此可見，系爭「青木瓜酵素」廣告內容於客觀上並非屬特定保健功效之字詞。⑵就此，聲請人等已答辯主張系爭廣告內容於客觀上並非屬特定保健功效字詞，而僅屬上揭「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」所規定誇大不實字詞之行政罰範圍，亦提出或援引卷內相關證據資料佐證，茲分述如下：甲、「青木瓜酵素」廣告（以下或稱「甲廣告」）部分：聲請人等於原第一審103年2月20日提出之刑事準備狀已提出答辯意旨略以：「本件檢察官起訴書雖以系爭『青木瓜酵素』廣告宣稱具有減重之衛生署公告之『不易形成體脂肪』保健功效，已該當健康食品管理法第21條之罪嫌。然查，系爭廣告中之6件廣告……業經臺北市政府衛生
局認定系爭廣告乃屬不實、誇張、易生誤解或醫療效能之標示，違反食品衛生管理法規定，並已作成行政裁罰在案，亦經本件檢察官起訴書證據並所犯法條二、所犯法條之第三點中載明。換言之，即便於臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦是類案件至今已數年時間，惟健康食品管理法之地方衛生主管機關於認定此類廣告性質時之標準仍與臺灣苗栗地方法院檢察署採不同見解。」等。聲請人等並於同書狀以被證1提出前
揭臺北市政府衛生局之函文（即「證據②」）聲請調查證據，請求法院將系爭廣告之光碟函送臺北市政府衛生局判斷系爭廣告內容是否涉及健康食品管理法所規定之特定保健功效文字？或係屬於「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」中之情形（含誇張或易生誤解、涉及醫療效能，或未涉及不實亦未涉及醫療效能）？聲請人等另於原第二審時分別以103年9月1日刑事準備狀、103年10月7日刑
事辯護意旨狀及104年3月3日刑事補充辯護意旨狀均提出答
辯理由以：「有關『青木瓜酵素』廣告內容部分，臺北市政府衛生局業以101年12月27日北市衛食藥字第00000000000號函復臺灣苗栗地方法院檢察署系爭廣告係違反食品衛生管理法第19條第1項有關食品不實廣告之規定，基此，系爭廣告
內容業經臺北市政府衛生局認定僅屬誇大不實或醫療效能字詞，且已經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書載明，可見系爭廣告內容客觀上並非屬特定保健功效之字詞，進步而言，被告等於主觀上亦無犯罪之故意。」聲請人等並於103
年9月1日刑事準備狀提出被上證2即行政院衛生署101年9月28日訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或
醫療效能認定基準」內容乙份（即「證據①」）。乙、「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告（以下或稱「乙廣告」）部分：聲請人等另於原第二審時以103年9月1日刑事準備狀、103年10月7日刑事辯護意旨狀及104年3月3日刑事補充辯護意旨狀均提出答辯理由以：「1.次查，依行政院衛生署101年9月28日訂定之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準』（即『證據①』），所謂『調整體質』、『增強體力』及『促進新陳代謝』均為未涉及誇張、易生誤解或醫療效能，而屬通常可使用之例句，顯然系爭廣告內容所述及之『新陳代謝』、『體力』及『體質』文字，顯然均非屬『健康食品抗疲勞功能評估方法』內之概念。2.再查，按前揭認定基準（即『證據①』），所謂『減肥』、『塑身』等字詞乃為未涉及醫療效能，但屬涉及誇張或易生誤解中改變身體外觀者，再參『健康食品不易形成體脂肪功能評估方法』之壹、中『前言』所述原理，在在可見系爭廣告中所提及之『減重』、『體重管理』等字詞顯然亦並非『健康食品不易形成體脂肪功能評估方法』之概念。」丙、LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告（以下或稱「丙廣告」）部分：聲請人等曾於偵查中以102年2月20日提出刑事陳報狀檢附臺北市政府衛生局101年12月10日北市衛食藥字第00000000000號函、102年1月23日北市衛食藥字第00000000000號（聲請狀誤載
為「第0000000000」，應逕予更正，下同）裁處書及臺北市政府衛生局繳款單（即聲請人等提出之「聲證6【證據名稱
：臺北市政府衛生局101年12月10日北市衛食藥字第00000000000號函、102年1月23日北市衛食藥字第00000000000號裁
處書及臺北市政府衛生局繳款單】，見本院卷第16頁、第75至83頁」，下以「證據③」稱之），並主張：「系爭『玫瑰輕孅素』產品曾經臺北市政府衛生局認定『LAMOUR三代輕孅組超強終極版』等51件食品廣告有不實、誇張、易生誤解或為醫療效能之標示，違反食品衛生管理法第19條第1項及第3項規定，經該局通知健康快樂公司陳述意見後，處健康快樂公司罰鍰新臺幣54萬元整，並經健康快樂公司付訖在案（即『證據③』），且此等事實乃係由鈞署查獲後移送。基此，本件是否有違反健康食品管理法規定，懇請鈞署審酌。」⑶惟查，聲請人等雖一再主張上述各答辯理由並提出臺北市政府衛生局之函文（即「證據②」「證據③」）以及行政院衛生署101年9月28日訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」內容（即「證據①」），並說明依地方衛生主管機關向來之見解，聲請人等之系爭「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速纖組升級版」及LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告內容顯然僅屬誇大不實或醫療效能之標示，卻非特定之保健功效，乃原確定判決就此證據及理由卻漏未審酌，亦未附具任何理由。
㈡原確定判決漏未審酌之證據及聲請人等提出之理由，已達足影響原確定有罪判決程度：⑴就「不易形成體脂肪」以及「減肥、塑身、減重」二者間並不相同一節，行政院衛生署101年11月16日署授食字第0000000000號函及附件（即聲請人
等提出之「聲證4，見本院卷第62至67頁」，下以「證據④
」稱之）曾表示意見，其略以：「(三)本署已核可『不易形成體脂肪』之健康食品，其保健功效宣稱『有助於不易形成體脂肪』之意涵，並非等同於『減肥、瘦身、減重』等同義詞句，是故取得本署『不易形成體脂肪』功效之健康食品，倘擅自擴張宣稱該產品具有『減肥、瘦身、減重』等功效，則超出查驗登記許可之內容，涉屬違反健康食品管理法第14條第1項之規定。(四)一般食品宣稱『減肥、塑身』等同義
詞句，係屬『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』中所列『涉及改變身體外觀者』，涉及違反食品衛生管理法第19條（書狀漏列「第1項」）之規
定。……(五)有關本署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』中，『三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下(二)、使用下列詞句，應認為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解3.涉及改變身體外觀者』所列『減肥、塑身、纖體(瘦身)』之詞句，與健康食品『不易形成體脂肪』保健功效可宣稱詞句之區別及判定原則，說明如下：1.『減肥、塑身、纖體 (瘦身)、減重』等涉及改
變身體外觀之詞句，係屬誇大不實，學理上在飲食及運動習慣未改變之前提下，僅靠攝取特定食物即可達到『減肥、塑身、纖體(瘦身)、減重』之效果並不存在。…… 2.目前已
核可之健康食品『不易形成體脂肪』保健功效可宣稱詞句有『有助於減少體脂肪之形成』、『有助於不易囤積體脂肪』、『有助於減低飲食脂肪的吸收』等詞句，該等宣稱係指『有助於減少脂肪之吸收或形成之數量』，與『減肥、塑身、纖體(瘦身)、減重』之實質意義完全不同……3.一般食品標示或廣告具有『減肥、塑身、纖體(瘦身)、減重』等涉及改變身體外觀之效能者，違反食品衛生管理法第19條第1項之
規定。……」⑵承前，「體重降低」、「瘦身」或「減肥」乃為一目的或結果，而「不易形成體脂肪」則為其手段，然達成「體重降低」此一目的或結果之手段多端，不僅只有降低體脂肪一種手段而已，二者顯然為不同之意義或概念，而若就系爭廣告整體表現綜合研判系爭廣告內容所傳達消費者之訊息，本件各該系爭廣告內容顯然係予消費者「減肥」、「減重」之印象，而幾無可能對「不易形成體脂肪」留下印象，則各該系爭廣告於客觀上顯然至多僅屬誇大不實或屬醫療效能之內容，卻非標示或廣告所謂保健功效內容甚明。茲分就各廣告內容敘述如下：甲、「青木瓜酵素」廣告：依原確定判決認定之內容略以「該產品具有世界各國『加強代謝、阻斷吸收、促進燃燒、抑制食慾、增加飽足、強效分解、調整體質』七大專利；『先分解、再吸附、再清除排出、再讓異物．．．那種』；『有ＨＣＡ的酵素，他是燃燒２４小時的』等語，另聘請五名身材姣好之女性及該時尚不知情之陳瀅如擔任見證人，共同演述服用該產品後達到『短時間內瘦下來、身形雕塑、除去贅肉、回復２３歲的身材』等之瘦身經驗，並播出一段由不知情之鄭郁潔所預錄以綽號『麵包妹』分享服用該產品後，其身材由胖至瘦之歷程感言錄影」等。由此，顯然該廣告之重點即在以前後對照之方式，使消費者認為服用「青木瓜酵素」後可以變瘦，而此顯然與不易形成體脂肪之概念尚有不同。乙、「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告：依原確定判決認定「該產品廣告內容為具有五大國、十二項專利成分，且與『長庚醫院』附設中醫診所、『臺北醫學院』、『聯合醫院』、『中國醫藥學院』、『花蓮慈濟醫院』、『奇美醫院』、『高雄榮民醫院』等知名醫院共八千家醫療機構合作，具瘦身、減重效果，並聘請五名身材姣好之女性在場，由其中三名女子飾演使用見證人，共同演述服用該產品而達到『瘦身、瘦下來、減重、調整體質恢復年輕的體態』、『代謝好、體力就好』等經驗，並播放該女子之胖瘦影片，復由上述在場飾演主持人及見證人等以扭腰展示纖瘦身材，及輔以使用該產品前之肥胖、使用產品後變瘦之強烈對比圖片等方式」等等。由此，不僅原確定判決亦已經認定系爭「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告乃係在強調可以減肥、瘦身，甚且該廣告中亦完全未曾提及該產品可以不易形成體脂肪之相關文字。丙、LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告內容：原確定判決認定「具有如『隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位』、『頂尖醫療團隊研發、LAMOUR貪吃剋星』、『燃燒效果係一般舞茸的四倍』、『可有效阻擋熱量』、『徹底解決肥胖的問題』、『促進新陳代謝、排便順暢』、『日本舞茸萃取：體重管理師』」等。顯然此廣告也係在強調消費者於服用該產品可經由順暢排便及促進新陳代謝（按此二者均屬行政院衛生署101年9月28日訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」第四點中通常可以使用之例句），而其後即可達到解決肥胖的問題。⑶綜上，本件各該系爭廣告內容於客觀上並非屬衛生福利部依健康食品管理法第3條第2項所公告之「不易形成體脂肪」評估方法，而僅屬行政院衛生署101年9月28日訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」（即「證據①」）中涉及誇張或易生誤解例句「減肥、塑身、纖體（瘦身）」之誇大不實字詞，且其中「甲廣告」及「丙廣告」部分事實復均已為臺北市政府衛生局認定在案（即「證據②」「證據③」），乃原判決漏未審酌，且就系爭廣告並非屬誇大不實之字詞而屬於或敘述「不易形成體脂肪之文字」一節完全未予說明認定之理由，此顯然已足以動搖原確定判決之客觀事實之認定及法律適用，而應為無罪判決。
㈢聲請人等於偵審中另亦主張，系爭廣告內容於客觀上並非屬特定保健功效字詞而僅屬誇大不實字詞之行政罰範圍，退萬步而言，亦因保健功效評估方法與醫療效能誇大不實標示二者間區分不易，主觀上難期聲請人等有違反上開被訴健康食品管理法之認識及本件故意，並提出或援引卷內相關證據資料佐證，乃原確定判決漏未審酌，亦未說明聲請人等所述係如何不可採之理由，亦足以據以認定聲請人等應受無罪判決之程度，而影響變更判決結果：⑴按臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1144號刑事判決略以：「按法院基於審判
獨立，固不受行政機關見解及認定之拘束。惟基於上述，上開廣告內容對『七大補骨素』、『超級衝勁力』、『CHECK
IN』、『山苦瓜酵素』及『青木瓜酵素』，高雄市政府衛生局、臺北市政府衛生局等地方主關機關及行政院衛生署均未認定係違反健康食品管理法；至於行政院衛生署對於『傲慢男子漢』、『喜都菌多多』、『細胞燃脂素』、『黃金蟲草』認定其詞句涉及保健功效，但此項認定又與高雄市政府衛生局、臺北市政府衛生局等地方主關機關之認定歧異，足見關於上開廣告內容究屬食品衛生管理法醫療效能之標示，抑或健康食品管理法中所稱保健功效之標示，高雄市衛生局及行政院衛生署尚且有不同之見解，顯然其間分際之界定不易，難期被告等人有違反上開被訴健康食品管理法之認識，是被告等人主觀上是否有標示保健功效之犯意，即有疑義，依罪證有疑利歸被告與無罪推定之原則，自難遽認被告等人有違反健康食品管理法第6條、第21條之規定之故意，而予以
論罪科刑。」（即聲請人等提出之「聲證5，見本院卷第68
至74頁」，下以「證據⑤」稱之）是以，廣告內容之文字是否屬特定保健功效字詞以及健康食品管理法地方主管機關對此之處理態度顯然足以影響行為人主觀上之認識及犯意。⑵經查，所謂「不易形成體脂肪」，與「減肥、塑身、纖體(
瘦身)、減重」之實質意義完全不同，業經行政院衛生署發
函（即「證據④」）闡明在案，且以全國各地之健康食品管理法地方衛生主管機關向來對於與本件類似案件之處理模式或標準，如就整體表現綜合研判廣告內容所傳達消費者之訊息係予消費者「減肥」、「減重」之印象者，即認應屬「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」中涉及誇張或易生誤解例句，而以違反食品安全衛生管理法處以行政裁罰，何況本件系爭「青木瓜酵素」廣告及LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告即曾經臺北市政府衛生局認定屬於誇大不實詞句而處以行政裁罰在案（即「證據②」「證據③」）。則退一萬步而言，縱認本件系爭廣告內容仍屬保健功效評估方法及特定保健功效之詞句，承前臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1144號刑事判決（即「證據⑤」）意
旨，法院基於審判獨立固不受行政機關見解及認定之拘束，然「廣告內容究屬食品衛生管理法醫療效能之標示，抑或健康食品管理法中所稱保健功效之標示，高雄市衛生局及行政院衛生署尚且有不同之見解，顯然其間分際之界定不易」，相較於該判決之情形，本件「更」難期聲請人等有違反上開被訴健康食品管理法之認識，聲請人等人主觀上是否有標示保健功效之犯意即有疑義，依罪證有疑利歸被告與無罪推定之原則，自難遽認聲請人等有違反健康食品管理法第6條、
第21條之規定之故意而予以論罪科刑。
㈣原確定判決雖以健康食品管理法第2條之立法理由作為處罰
之依據，但又漏未審酌系爭「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告之產品乃為「液體」型態而非該條例立法理由規範範圍之「錠」或「膠囊」，且此漏未審酌證據亦顯然已達足以影響變更判決結果：⑴原確定判決另以：「又同法第六條規定，食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。換言之，食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第二條對健康食品之定義，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告，如該食品未依同法第七條之規定取得許可，則該標示或廣告即違反本法第六條第一項之規定，應依本法第二十一條第一項處罰。此再參以健康食品管理法第二條立法理由中明確記載：『．．．三、第二條為但書，指食品雖未標示或註明為健康食品，但其製成形式為易與藥品相混之錠、膠囊時，亦適用本法規範。』等語至明。」⑵查原確定判決所援引之健康食品管理法第2條立法理由明訂該條規範對象乃為「錠」、「
膠囊」。惟查，本件「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告之產品乃為「液體」型態（即聲請人等提出之「聲證7【證據名
稱：電視疑似違規廣告監測表】，見本院卷第16頁、第84至86頁背面」，下以「證據⑥」稱之），而非「錠」或「膠囊」之型態，顯然該產品之廣告並不在第2條立法理由所述範
圍內，乃原確定判決一面以健康食品管理法第2條之立法理
由作為本件處罰之依據，但又漏未審酌本件「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告之產品乃為「液體」而非同法第2條立法
理由之規範範圍即「錠」或「膠囊」型態，若然，系爭「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告即不在同法第2條及第21條規
定處罰之範圍。
㈤原確定判決雖認行政院衛生署依健康食品管理法第3條第2項所為之公告即屬依第2條第2項之公告，而可作為處罰之依據，但漏未審酌衛生福利部103年8月20日之預告以及103年12
月26日之公告依據均為「健康食品管理法第2條第2項」，且公告內容「即日起生效」，顯然過去行政院衛生署過去並未依同法第2條第2項為合法公告，原確定判決逕加採納行政院衛福部104年2月17日部授食字第0000000000號函文之片面陳述，依法應構成刑事訴訟法第421條之再審事由：⑴健康食
品管理法第2條第2項所謂保健功效之範圍並未由主管機關合法公告，按法治國家罪刑法定原則，中央主管機關依同法第3條第2項所作評估方法之公告亦不能作為處罰人民之依據，本院已有極多數採此見解者，乃原確定判決持相反見解。⑵按行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行
政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」法規命令需要有法律之授權為法規命令之重要特徵，法規命令屬於中央法規標準法所稱命令之一種，法規命令依行政程序法第150條規定意旨，僅限於有法律授權之授權命令，因
此法規命令與授權命令在實務運用上可視為同一意義，授權命令有其存在之必要性，乃因法律內容無法規定鉅細靡遺時，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定，如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容應具體明確。至有關法律保留原則之運用應依中央法規標準法第5條規定，該法規定屬於法律保留事項有：「一、憲
法或法律有明文規定，須以法律規定者。二、關於人民之權利義務者。三、關於國家機關之組織者。四、其他重要事項之須以法律定之者。」上述事項如無法律明文規定，行政機關即不能合法的作成行政行為，蓋法律保留事項屬於立法權，又稱為國會保留，須由立法機關以法律定之；至於授權是否明確之判斷標準，實務上可參酌司法院釋字第367、360、313、274、268號等解釋，法律授權行政機關發布法規命令
，其授權之目的、範圍及內容應具體明確，始符合授權明確性原則。⑶就此，針對甲廣告及乙廣告部分聲請人於原第二審時以103年9月1日刑事準備狀提出被上證1即衛生福利部103年8月20日預告訂定「健康食品管理法保健功效適用範圍」草案內容乙份（即聲請人等提出之「聲證8【證據名稱：衛
生福利部103年8月20日部授食字第0000000000號公告內容】，見本院卷第16頁、第87頁」，下以「證據⑦」稱之），內容略以：「一、訂定機關：衛生福利部。二、訂定依據：健康食品管理法第二條第二項。三、保健功效適用範圍：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪，輔助調整過敏體質，以及其他使用類似詞句之功效。……」聲請人另以104年3月3日刑事補充
辯護意旨狀提出被上證3衛生福利部103年12月26日部授食字第0000000000號公告內容（即聲請人等提出之「聲證9【證
據名稱：衛生福利部103年12月26日部授食字第0000000000
號公告內容】，見本院卷第16頁、第88頁」，下以「證據⑧」稱之），丙廣告部分聲請人則以104年3月10日之刑事辯護意旨狀以被上證1提出同上證據（即「證據⑧」），內容略
以：「主旨：訂定『健康食品管理法所稱保健功效之項目』，並自即日生效。依據：健康食品管理法第二條第二項。公告事項：保健功效之項目如下：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪，輔助調整過敏體質，以及其他使用類似詞句之功效。」⑷又按行政程序法第154條第1項第2款明訂法規命令之預告應
明訂授權依據條文，乃係用以判斷授權之目的、範圍及內容之重要依據，絕無以此代彼之空間。經查，本件該「健康食品管理法所稱保健功效之項目」涉及人民之權利義務，甚至是涉及人身自由而應適用罪刑法定原則者，復以該預告及公告均已明訂其「依據」為「健康食品管理法第二條第二項」規定，且103年12月26日部授食字第0000000000號公告（即
「證據⑧」）之主旨更明文該公告：「並自即日起生效」，所謂即日生效，文義解釋、當然解釋係指自103年12月26日
此項「健康食品管理法所稱保健功效之項目」公告始生效。反之103年12月26日「前」即無此項「健康食品管理法所稱
保健功效之項目」公告之事實。由此，在在可見係於該公告生效日起，健康食品管理法第2條第2項之空白構成要件方才補充完成，而於此之前衛生福利部並未就健康食品管理法所稱保健功效之項目為正式公告。⑸再者，倘若「保健功效評估方法」公告上已足以代之「健康食品管理法所稱保健功效之項目」公告，衡諸常理，行政院衛福部即無再行就「健康食品管理法所稱保健功效之項目」公告之理，且參諸前揭「健康食品管理法所稱保健功效之項目」公告（即「證據⑧」），除僅記載「…並自即日生效」外，並無任何溯及生效日之記載，更無其餘生效時點、釐清認定之文字補充，可證「健康食品管理法所稱保健功效之項目」公告應確自103年12
月26日始生效，此項事實應無疑問。⑹又88年間制訂之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告，其公告載明之依據均為「健康食品管理法第3條第2項」，確無同法第2條
第2項之記載。互核前揭「健康食品管理法所稱保健功效之
項目」公告（即「證據⑧」），其於「依據」欄亦僅記載：「健康食品管理法第2條第2項」，兩相比對清楚可證兩者公告於法律依據部分，並無混用、代用之情形，亦可證行政院衛生署、衛福部函文所稱早自88年間依照健康食品管理法第3條第2項公告等同於第2條第2項，並無所據，就事實陳述間顯有扞格。⑺換言之，原確定判決舉行政院衛生署96年7月12日衛署食字第0000000000號函為本件處罰依據，並稱該號
函引用健康食品管理法第3條第2項為公告依據，自無不當一節，果如此，何以前揭證據⑦及證據⑧二份公告卻又均援引同法第2條第2項而非第3條第2項為公告依據，此前後豈非矛盾而如同兒戲一般？又如原確定判決所述，則行政程序法第154條第1項第2款何需規定法規命令之預告應明訂授權依據
條文，而歷次無論行政院衛生署96年7月12日衛署食字第0000000000號函及證據⑦、證據⑧之預告及公告又何必記載其
依據，且此等公告豈非均為具文？⑻承前，原確定判決引用前揭行政院衛生福利部102年3月19日署授食字第0000000000號及104年2月17日部授食字第0000000000號之函文援為聲請人等不利之認定，卻未引用前揭行政院衛生福利部103年8月20日部授食字第0000000000號公告（即「證據⑦」）以及103年12月26日部授食字第0000000000號之公告（即「證據⑧
」），僅於前揭函文中引用行政院衛福部對前揭公告之片面陳述，且就聲請人等所據以主張前揭行政院103年12月26日
之公告有利於聲請人等之主張，亦未有隻言片語之敘明。惟前揭行政院103年12月26日之公告確實可證「健康食品管理
法所稱保健功效之項目」公告應確自103年12月26日始生效
之事實，而系爭保健功效「何時公告」生效為本件之主要爭點，殆無疑問，乃原確定判決就上開重要證據漏未審酌，而此漏未審酌顯亦足以影響原確定判決，應構成再審事由，至為灼然。⑼綜上所述，原確定判決就前揭再審證據於判決理由隻字未提，顯未予審酌，逕加採納前揭行政院衛福部104
年2月17日部授食字第0000000000號函文所載之片面陳述，
依法應構成刑事訴訟法第421條之再審事由。
㈥本件聲請人等於一審及原審時，均提出立法院公報第95卷第16期第50頁為證，證明健康食品管理法係因行政院衛生署食品衛生管理處列席報告，要求應透過公告方式明確同法第2
條第2項之範圍，自非88年起依同法第3條規定公告之保健功效「評估方法」所得代之。原確定判決就此項證據未予審酌，逕加採納行政院衛福部104年2月17日部授食字第0000000000號函文所載之片面陳述，依法應構成刑事訴訟法第421條
之再審事由：⑴健康食品管理法第2條於95年5月17日修正公布，比較95年5月17日修正公布之第2條第2項前後條文，除
原有「特殊營養素」因在國際間針對營養素有其公認之定義。惟對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並修正後同條第2項末句附加「並經中央主管機關公告者
。」一句。健康食品管理法於95年5月17日始修正公布所謂
「並經中央主管機關公告者。」前揭行政院104年2月17日之函文竟稱88年即為公告，形式上即有矛盾，原確定判決理由逕自引用前揭行政院主管機關之函文，即已有判決理由不備之嫌。⑵再者，本件聲請人等於一審及原審審理時，均於刑事辯護辯護意旨狀提出立法院公報第95卷第16期第50頁供參（即聲請人等提出之「聲證10【證據名稱：立法院公報第95卷第16期第50頁】，見本院卷第16頁、第89至90頁」，下以「證據⑨」稱之），佐證健康食品管理法係因行政院衛生署食品衛生管理處列席報告，要求應透過公告方式明確同法第2條第2項之範圍。考其當時立法草案，第2項僅規定「本法
所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政院衛生署食品衛生管理處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即
為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」依照上述行政衛衛生署食品衛生管理處認為食品功效的範圍有其複雜度，應經公告特定，立法院因前述提議通過等事實，確與本案是否已依同法第2條第2項公告之待證事實密切相關。⑶綜上所述，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第3條第2項、95年5月17日修正增訂同法第2條第2項之「並經主管機
關公告者。」形式上已可證前揭行政主觀機關函文內容有所矛盾，且「立法院公報第95卷第16期第50頁」（即「證據⑨」）可證明同法第2條第2項係另行為明確保健功效之定義始增訂，與同法第3條第2項之規定本於不同基礎之事實，屬足生影響於判決之重要證據。原確定判決就此項證據未予審酌，逕加採納行政院衛福部104年2月17日部授食字第0000000000號函文所載之事實，認定行政院衛福部早於88年間即已公布同法第2條第2項公告之事實，原確定判決就此項再審證據於判決理由隻字未提，就此項重要證據顯未予審酌，依法應構成刑事訴訟法第421條之再審事由。
㈦據上各節，近期有極多數見解認為健康食品管理法之刑法處罰規定僅及於「健康食品」四字，且依同法第3條第2項之保健功效評估方法公告不得作為處罰依據；而聲請人等乃已分別提出證據⑥、證據⑦、證據⑧及證據⑨為證；又本件有罪判決以系爭廣告內容在客觀上屬保健功效評估方法字詞，且聲請人等主觀上有此故意為要件，而聲請人等於事實審雖已一再答辯主張系爭廣告內容於客觀上並非屬特定保健功效字詞而僅屬誇大不實字詞之行政罰範圍，退萬步而言，主觀上亦因保健功效評估方法與醫療效能誇大不實標示二者間區分不易，難期聲請人等有違反上開被訴健康食品管理法之認識及本件故意，並提出證據①、證據②及證據③佐證，乃原確定判決判決理由僅僅針對法律適用部分為說明，但對於有罪判決之主客觀構成要件完全未予認定並說明理由，亦未審酌聲請人等所提出之證據，而此漏未審酌之證據顯然重要且已達足以動搖聲請人等主客觀要件之認定而影響變更判決結果，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審云云。
二、按為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並
依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法
院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院99年度台抗字第805號裁定意旨參照）。又
再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年度台抗字第60號判例意旨參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。次按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定以外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。惟所謂「重要證據」，係指該證據
就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂「漏未審酌」，則係指該證據於判決前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否則當無漏未審酌可言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，則其餘與上揭論罪不相容之證據，縱對被告有利，認仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。另依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠本件原確定判決已參酌案內相關證據，逐一敘明其認定聲請人郭宏睿、葉盈秀、騏瑋實業有限公司（下稱「騏瑋公司」）確有如原確定判決犯罪事實欄一之㈠【即「青木瓜酵素」部分，下同】；聲請人劉香秀、李奇霏、聖泰科技股份有限公司（下稱「聖泰公司」）確有如原確定判決犯罪事實欄一之㈡【即「港香蘭易滴速纖組升級版」部分，下同】；聲請人張麗綺、黃涵如、采榮股份有限公司（下稱「采榮公司」）、健康快樂股份有限公司（下稱「健康快樂公司」）、智都股份有限公司（下稱「智都公司」）確有如原確定判決犯罪事實欄一之㈢【即「玫瑰輕孅素」部分，下同】之各該所載違反健康食品管理法之犯罪事實，而撤銷第一審無罪及不罰之判決，分別諭知聲請人郭宏睿、葉盈秀就如原確定判決犯罪事實欄一之㈠；聲請人劉香秀、李奇霏就如原確定判決犯罪事實欄一之㈡；聲請人張麗綺、黃涵如就如原確定判決犯罪事實欄一之㈢之所為，均是違反健康食品管理法第6條
第1項規定，各應依同法第21條第1項規定論處罪刑；以及郭宏睿為聲請人騏瑋公司之負責人，劉香秀為聲請人聖泰公司之實際負責人，張麗綺為聲請人采榮公司、健康快樂公司、智都公司之實際負責人，因執行業務，而分別犯如原確定判決犯罪事實欄一之㈠、一之㈡、一之㈢所載違反健康食品管理法第21條第1項之罪，自應依同法第26條規定，對聲請人
騏瑋公司、聖泰公司、采榮公司、健康快樂公司、智都公司分別科處同法第21條第1項所規定罰金，該所憑之證據與理
由（詳原確定判決書第17至50頁，見本院卷第25至41頁背面）。且業於原確定判決理由欄乙之貳之六之㈠部分，詳為載明：其本於對健康食品管理法第2條及該條文部分立法理由
、同法第6條確信之法律見解，應認【食品廣告或標示提供
特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第2條對健康食品
之定義，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告；如該食品未依同法第7條之規定取得許可，則該標
示或廣告即違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項處罰】，是【聲請人等辯稱：健康食品管理法第21條第1項規定，依法僅限於同法第6條第1項未經中央主管機關查驗登記，即以公開方式用「健康食品」字樣或小綠人標章宣稱為健康食品之行為，而無同法第6條第2項標示或廣告為「特定保健功效」之適用，不能因廣告或強調某「保健功效」，而等同非法標示或廣告為健康食品作為處罰依據，健康食品所宣稱之保健功效超過許可範圍時，應依同法第24條第1項
第1款規定處以行政罰鍰，並無處以刑事罰之必要乙節不足
採信】（詳原確定判決書第50至51頁，見本院卷第41頁背面至第42頁）；乙之貳之六之㈡部分，詳為載明：其依憑行政院衛生署（改制前、下同）102年3月19日署授食字第0000000000號函、行政院衛生福利部（改制後、下同）104年2月17日部授食字第0000000000號函、現行13項保健功效（不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調整血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝【針對化學性肝損傷】、牙齒保健、骨質保健、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收、輔助調節血壓）公告內容、行政院衛生署96年7月12日衛署食字第0000000000號函、96年7月18日行政院公報第013卷第135期第22053頁、「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」內容
等證據資料，參互勾稽判斷，認定【行政院衛生署引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當】、【不能以行政院衛生署依據健康食品管理法第3條第2項規定為上述13項公告，而非載明依據健康食品管理法第2條規定為上述
13項公告，進而推論行政院衛生署就健康食品管理法上述事項即未曾為公告】，是【聲請人等辯稱：健康食品管理法第2條第2項規定「經中央主管機關公告者」，為屬空白構成要件。中央主管機關依健康食品管理法第3條公告之各項「評
估方法」，不得擴張解釋為同法第2條第2項之公告之「保健功效適用範圍」，行政院衛生署並未就「保健功效」予以公告，基於罪刑法定主義，自無從該當同法第21條之構成要件，行政機關不得事後以函文逕認一般食品倘其廣告內容宣稱有保健功效即違反健康食品管理法第6條規定乙節無足採認
】（詳原確定判決書第51至62頁，見本院卷第42頁至第47頁背面）；乙之貳之六之㈢部分，詳為載明：其依憑證人周珮如（「行政院衛生福利部食品藥物管理局」食品組查驗登記科科長）102年4月25日另案在臺灣苗栗地方法院101年度易
字第120號違反健康食品管理法案件審理中具結後所為部分
證述內容，可確認【聲請人等辯稱：行政院衛生署並未依照健康食品管理法規定辦理相關公告，上開空白刑法構成要件並未獲得補充，聲請人等所為並不成罪乙節，亦無從採對聲請人等作有利之認定】（詳原確定判決書第62至64頁，見本院卷第47頁背面至第48頁背面）；乙之貳之六之㈣部分，詳為載明：其依憑行政院衛生署92年9月8日衛署食字第000000000號函、本案系爭「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速孅組
」、「玫瑰輕孅素」各廣告內容等證據資料，參互勾稽判斷，認定【「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速孅組」、「玫瑰輕孅素」各廣告內容等詞句均乃「不易形成體脂肪」之保健功效字詞】、【「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速孅組」、「玫瑰輕孅素」，並未向主管機關聲請取得健康食品認證，以核發許可字號，聲請人等以上述廣告手法聲稱具有「不易形成體脂肪」之特定保健功效，自屬健康食品之廣告，應據依健康食品管理法規定聲請許可，始得為之，惟聲請人等為販售上開物品，分別以上述廣告方式對不特定人為廣告，已屬違反健康食品管理法第6條第1項規定】，至於聲請人等提出行政院衛生福利部依據健康食品管理法第2條第2項規定在103年12月26日以部授食字第0000000000號函文所為之公告
，主張行政院衛生署在103年12月26日前並未為任何公告乙
節，因【上開函文僅是行政院衛生福利部再次宣示該行政機關已為上開13項公告，無法因此推論該行政機關從未為本案公告，是仍無從採對聲請人等作有利之認定】（詳原確定判決書第64至66頁，見本院卷第48頁背面至第49頁背面）等各該理由暨所憑之證據甚詳，全案並因不得上訴第三審法院而確定在案。
㈡觀諸聲請人等前揭聲請意旨㈣㈤㈥部分之內容大意，雖提出上開證據⑥至證據⑨等所謂「重要證據」，分別主張「原確定判決以健康食品管理法第2條之立法理由作為處罰依據，
惟該條立法理由明訂其規範對象乃為『錠』、『膠囊』，而本件『港香蘭易滴速纖組升級版』廣告（即『乙廣告』）之產品為『液體』型態（參『證據⑥』），顯然該產品之廣告並不在第2條立法理由所述範圍內」、「原確定判決雖認行
政院衛生署依健康食品管理法第3條第2項所為之公告即屬依同法第2條第2項之公告，而可作為處罰之依據，但漏未審酌衛生福利部103年8月20日之預告（參『證據⑦』）以及103
年12月26日之公告（參『證據⑧』）依據均為『健康食品管理法第2條第2項』，且公告內容為自『即日起生效』，顯然健康食品管理法第2條第2項之空白構成要件至此才補充完成，故在此之前行政院衛生署並未依同法第2條第2項所稱保健功效之項目為合法公告」、「依據立法院公報第95卷第16期第50頁（參『證據⑨』）內容，可證健康食品管理法第2條
第2項係因行政院衛生署食品衛生管理處列席報告，要求應
透過公告方式明確保健功效之定義始增訂，與同法第3條第2項之規定係本於不同基礎之事實，故健康食品管理法第2條
第2項之範圍，自非88年起依同法第3條第2項規定公告之保
健功效『評估方法』所得代之」等語。惟姑不論原確定判決於判決理由欄乙之貳之六之㈠部分，業載明其本於對健康食品管理法第2條及【該條文部分立法理由】、同法第6條確信之法律見解，係依此綜合認定【食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第2條對健康食品之定義
，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告】一情，再說明【如該食品未依同法第7條之規定取得許可
，則該標示或廣告即違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項處罰】，已如上述，而非聲請人等上開聲請意
旨㈣部分所指「以健康食品管理法第2條之立法理由作為處
罰依據」之情形，更與聲請人等提出上開「證據⑥」欲作為證明系爭「港香蘭易滴速纖組升級版」廣告（即「乙廣告」）之【產品本身】究為「錠」、「膠囊」或「液體」型態之事實尤屬無涉；以及原確定判決於判決理由欄乙之貳之六之㈡至㈣部分，復已分別載明其認定【行政院衛生署引用健康食品管理法第3條第2項作為公告依據，自無不當】、【不能以行政院衛生署依據健康食品管理法第3條第2項規定為上述13項公告，而非載明依據健康食品管理法第2條規定為上述13項公告，進而推論行政院衛生署就健康食品管理法上述事
項即未曾為公告】、【聲請人等辯稱：健康食品管理法第2
條第2項規定「經中央主管機關公告者」，為屬空白構成要
件。中央主管機關依健康食品管理法第3條公告之各項「評
估方法」，不得擴張解釋為同法第2條第2項之公告之「保健功效適用範圍」，行政院衛生署並未就「保健功效」予以公告，基於罪刑法定主義，自無從該當同法第21條之構成要件，行政機關不得事後以函文逕認一般食品倘其廣告內容宣稱有保健功效即違反健康食品管理法第6條規定乙節無足採認
】、【聲請人等辯稱：行政院衛生署並未依照健康食品管理法規定辦理相關公告，上開空白刑法構成要件並未獲得補充，聲請人等所為並不成罪乙節，亦無從採對聲請人等作有利之認定】、【聲請人等提出行政院衛生福利部依據健康食品管理法第2條第2項規定在103年12月26日以部授食字第0000000000號函文（即聲請人等上開所提出之「證據⑧」）所為
之公告，主張行政院衛生署在103年12月26日前並未為任何
公告乙節，因上開函文僅是行政院衛生福利部再次宣示該行政機關已為上開13項公告，無法因此推論該行政機關從未為本案公告，是仍無從採對聲請人等作有利之認定】等各該理由暨所憑之證據，前俱已敘明，聲請人等上開聲請意旨㈤㈥部分，亦徒僅提出業經原確定判決敘明理由而摒棄不採之「證據⑧」、或提出卷內其他證據（即「證據⑦」、「證據⑨」），而就原確定判決已取捨論斷之前開事項重行爭執，片面再為個人意見之取捨，及單憑己意另為相反之評價或質疑，以圖證明渠等於原審法院所為有利之主張為真實，殊難逕予採信。經細究聲請人等此部分聲請意旨所為各項主張，其內容大意無非均在指摘原確定判決有「錯誤解釋及引用健康食品管理法第2條立法理由」「錯誤認定行政院衛生署依健
康食品管理法第3條第2項所為之公告即屬依同法第2條第2項之公告」「錯誤認定健康食品管理法第2條第2項之範圍為88年起依同法第3條第2項規定公告之保健功效『評估方法』所得代之」等不適用法則或適用不當之判決違背法令情形，然揆之上開前段說明，原確定判決是否有適用法律不當之情形，核屬「非常上訴」之範疇，並非「聲請再審」所得救濟。從而，聲請人等此部分所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，尚非再審之範疇，聲請人等據此提起再審，自為法所不許，是其等此部分所為聲請之程序顯屬違背規定。
㈢聲請人等前揭聲請意旨㈠㈡㈢部分，雖提出證據①至證據⑤等所謂「重要證據」，主張依據上開各該證據已足以證明「本案各該系爭廣告內容於客觀上均非屬特定保健功效字詞，僅屬誇大不實字詞之行政罰範圍」、「『不易形成體脂肪』以及『減肥、塑身、減重』二者為不同之意義或概念，本案各該系爭廣告內容係予消費者『減肥』、『減重』之印象，而幾無可能對『不易形成體脂肪』留下印象，故各該系爭廣告於客觀上至多僅屬誇大不實或醫療效能之內容，而非標示或廣告衛生福利部依健康食品管理法第3條第2項所公告『不易形成體脂肪』評估方法所載之保健功效內容」、「因保健功效評估方法與醫療效能誇大不實標示二者間區分不易，本件難期聲請人等有違反健康食品管理法之認識，亦難認聲請人等主觀上有標示保健功效之犯意」等事實，據此指摘原確定判決對上開證據①至證據⑤等證據未加審酌，即為不利聲請人等之認定，有重要證據漏未審酌之情事，而依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。惟按刑事判決所載之事實及理由
，係法院就具體案件，綜合該案全部訴訟資料所為之判斷結果，除有刑事訴訟法第420條第2項前段所定應以確定判決證明之情形者外，該判決本身並非證據（最高法院99年度台抗字第845號裁定意旨參照），聲請人等上揭意旨㈢部分，逕
以「臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1144號刑事判
決」（即「證據⑤」）資為其所謂原確定判決漏未審酌之「重要證據」，而依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，已有
未合。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨（
司法院大法官釋字第216號解釋文參照），聲請人等上揭意
旨㈠㈡部分，固提出「行政院衛生署101年9月28日訂定之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準』內容」（即「證據①」）、「行政院衛生署101年11
月16日署授食字第0000000000號函及附件」（即「證據④」）作為聲請再審之證據，惟依上開司法官大法官釋字第216號解釋意旨，行政院衛生署前揭各函令見解，僅得供普通法院刑事案件審理之參考，而無拘束之效力，則縱令在該案卷內確實存有聲請人等上開所指證據①、證據④等證據，因原確定判決本不受該等證據之拘束，該等證據自仍不足以影響原確定判決之結果，而難認係足以影響原確定判決之重要證據。再者，修正前「食品衛生管理法」（按：103年2月5日
修正公布名稱為「食品安全衛生管理法」，以下仍沿用舊法名稱）與「健康食品管理法」本屬不同法律，各有依照其法律條文之規定及要件就行為人所為特定行為應科處「行政罰」或「刑罰」之具體規範，而兩者各該處罰條文所依憑之法源依據既有不同，在解釋及適用上即各具有法律形成空間，不容混淆，亦不可恣意比附援引，此徵之聲請人等上開提出之證據①即行政院衛生署101年9月28日訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準」，其第一點、第二點業分別載明「一、行政院衛生署……為維護國人健康、保障消費者權益，有效執行『食品衛生管理法第十九條』，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。」「二、食品標示、宣傳或廣告如有誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，且涉及違反『健康食品管理法第六條』規定者，應依違反『健康食品管理法』論處。」（見本院卷第58頁）以及證據④即行政院衛生署101年11月16日署授食字第0000000000號函後附附件其
中參之三之說明㈣於接續聲請人等上開聲請意旨㈡引用部分，其後尚載明：「……目前實務上衛生機關未有將其歸屬於健康食品『不易形成體脂肪』保健功效處辦之案例發生，但學理上本署並不反對『減重包含不易形成體脂肪』。」（見本院卷第65頁）及參之三之說明㈤之1.於接續聲請人等上開聲請意旨㈡引用部分，其後尚載明：「……故無論一般食品或取得健康食品『不易形成體脂肪』保健功效許可證之產品，均不得標示或廣告具有『減肥、塑身、纖體(瘦身)、減重』等涉及改變身體外觀之效能。」（見本院卷第65頁背面）等各情益明。從而，聲請人等固又提出「臺北市政府衛生局101年12月27日北市衛食藥字第00000000000號及101年12月27日北市衛食藥字第00000000000號函」（即「證據②」）、「臺北市政府衛生局101年12月10日北市衛食藥字第00000000000號函、102年1月23日北市衛食藥字第00000000000號裁
處書及臺北市政府衛生局繳款單」（即「證據③」）資為其等所謂原確定判決漏未審酌之「重要證據」，並佐以證據①、證據④、證據⑤而為上開各項主張，惟觀諸前揭證據②、證據③其中相關函文所示內容，俱係表明臺北市政府衛生局分別函復有關公司說明「青木瓜酵素」廣告（即「甲廣告」）、LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告（即「丙廣告」）均係違反「食品衛生管理法」相關規定，應依「食品衛生管理法」相關規定為行政裁處乙情（見本院卷第61至同頁背面、第75至同頁背面），而全未敘及聲請人等前揭意旨所指「本案各該系爭廣告內容於客觀上均非屬特定保健功效字詞，僅屬誇大不實字詞之行政罰範圍」、「『不易形成體脂肪』以及『減肥、塑身、減重』二者為不同之意義或概念……故各該系爭廣告於客觀上至多僅屬誇大不實或醫療效能之內容，而非標示或廣告衛生福利部依健康食品管理法第3條第2項所公告『不易形成體脂肪』評估方法所載之保健功效內容」、「保健功效評估方法與醫療效能誇大不實標示二者間區分不易……」等情形，聲請人等若非故意曲解或漏植，亦屬嚴重誤解上揭各該函文實質內容並為錯誤引用，至此應堪認聲請人等此部分主張，均乃徒憑上開各項證據，單以個人意見抉擇取捨，而對原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘。是就聲請人等提出之上開各項證據，自形式上加以觀察，顯皆不足以影響原確定判決之結果，揆諸上開後段說明，即難認係足以影響原確定判決之重要證據，故聲請人等此部分聲請意旨，尚難認為有再審之理由。
四、綜上所述，本件聲請人等聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，或與聲請再審要件不符，其據以聲請再審，核屬一部為不合法，一部為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主
文。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 104 年 5 月 4 日