臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第1400號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1400號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳信宏

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第1971號，中華民國105年11月1日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13770、14577號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳信宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國105年3月3日下午2時10分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路000○0號「清玉飲料店」，持客觀上足以為兇器之鉗子（未扣案），剪斷放置在上開飲料店櫃臺上捐款箱之防盜鍊條後，竊取蔡○茹所管領之捐款箱1只（內有零錢新臺幣【下同】1,020元），得手後離去。

㈡於105年3月10日下午4時55分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路00號「○○○爌肉飯」，徒手竊取該店負責人王○源所管領置於櫃臺上之愛心零錢箱1只（內有零錢300元），並將之藏放在其隨身包包中，得手後離去。

㈢於105年3月10日下午5時17分許，在臺中市○區○○路00號「○○○爌肉飯」，趁用餐之顧客戴○慧離開座位之際，徒手竊取戴○慧所有放置在餐桌上之行動電話機具1支（廠牌：SONY、型號：Z3，價值約10,000元），得手後離去。

㈣於105年3月31日下午2時4分許，復騎乘上開機車，前往上址「○○○爌肉飯」，徒手竊取該店負責人王○源所管領置於櫃臺上之愛心零錢箱1只（內有零錢400元），並將之藏放在其隨身包包中，得手後離去。

㈤嗣經蔡○茹、王○源、戴○慧發現失竊後，分別報警循線查悉上情。

二、案經王○源、戴○慧分別訴由臺中市政府警察局第三分局、蔡○茹訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告陳信宏（下簡稱被告）迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、證定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵、審程序中皆坦承不諱，核與證人即告訴人王○源、蔡○茹於警詢、證人即告訴人戴○慧於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有員警職務報告書2份、車輛詳細資料報表1份、監視器擷取畫面翻拍照片共28張及被告帶同員警拍攝其作案時穿著之衣物、鞋子等照片2張等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，至堪採信。至蔡○茹於警詢時雖指稱捐款箱內之零錢約有4,000元（參105年度偵字第14577號卷第16頁），惟為被告所否認，且因蔡○茹並未提出其業已清點零錢數額之證據資料供本院審認，卷內亦無證據可憑觀察捐款箱之大小用以推斷其內可能之金錢數額，依罪疑有利被告之原則，應為有利於被告之認定，即認捐款箱內之零錢為1,020元，併此敘明。

㈡從而，本件事證明確，被告上揭各犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪之理由：

㈠按刑法第321條第1項第3款之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告就如事實欄一之㈠所示持以竊盜之鉗子1把，已足以剪斷捐款箱之防盜鍊條，顯見其質地堅硬，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，而屬兇器甚明。

㈡核被告就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄一之㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1，該條文第1項、第3項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但同條第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人擁有所有權者為限，且修正後刑法第38條之1規定所欲剝奪者，並非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得（財物）之事實支配、處分權。是以，犯罪行為人因實施犯罪行為而取得財物之持有（占有）、使用支配權，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之真正所有權身分，亦應包含在刑法第38條之1第1項所定沒收範圍內，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（即修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33等規定），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人取得持有（占有）、使用支配權之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項（即有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者）所定情形外，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.本案被告所竊得如事實欄一之㈠、㈡及㈣所示之零錢，核屬被告所有因事實欄一㈠、㈡及㈣所示竊盜犯行之犯罪所得，被告對該財物擁有事實上支配處分權，而法院對被告宣告沒收此部分犯罪所得，亦無過苛、欠缺刑法重要性或為維持被告生活條件之必要者等情形存在，迄今亦未實際發還予各被害人。是法院應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告「犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，原審逕以被告上揭竊得之零錢，雖屬犯罪所得，但其所有權非屬於被告，而不予宣告沒收，容有未洽。

3.被告就事實欄一之㈢所竊得之行動電話機具1支（廠牌：SONY、型號：Z3，價值約1萬元），被告雖稱業已將其出售，並得款300元等語（參105年度偵字第13770號卷第16頁），惟並無其他證據可資佐證，且與上揭行動電話機具之市價，顯不相當，自難遽予採信，自仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，就該行動電話機具予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審逕依被告所述，而依同法第第38條之1第4項規定，僅就300元予以宣告沒收，亦有未合。

4.綜上，檢察官執此為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思以正當管道取得財物，恣意竊取他人財物，顯然輕忽他人之財產法益，其有竊盜前科，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且迄未與告訴人達成和解賠償所受損失，所為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其為國小畢業學歷，家中只有母親及奶奶，入監前從事廚師工作之智識、家庭經濟經濟狀況暨兼衡其係因罹患糖尿病、皮膚病及胰臟癌，無工作收入可看病而生之犯罪動機及所竊各物品價值等一切情狀，就所犯4罪各量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，再參照前揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開各犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。經查：1.被告所竊得如事實欄一之㈠、㈡及㈣所示之零錢，核屬被告所有因事實欄一㈠、㈡及㈣所示竊盜犯行之犯罪所得，雖未扣案，惟該財物既係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，於其所犯該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告就事實欄一之㈢所竊得之行動電話機具1支（廠牌：SONY、型號：Z3，價值約1萬元），應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，於其所犯該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告持以為如事實欄一之㈠所示犯行之鉗子1把，其價值低微，欠缺刑法上重要性，且被告供承已丟棄而滅失，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。