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臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第303號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第303號上　訴　人 即　被　告　陸泰陽 選任辯護人　張慶宗律師 吳建寰律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第 1027號中華民國105年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6894號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 陸泰陽犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案之犯罪所得即如附表所示拾陸萬柒仟柒佰零貳公斤鋼材沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陸泰陽為設在臺中市○○區○○路0段000號「陸力鋼鐵工業股份有限公司」（以下簡稱陸力公司）實際負責人（登記負責人為其子陸世偉），明知陸力公司受奇鼎鍛壓工業股份有限公司（以下簡稱奇鼎公司）委託進行表面處理代工，奇鼎公司因此將所有欲委由陸力公司加工之鋼材陸續運送至陸力公司設在臺中市○○區○○路00巷00號之廠區內放置，以備陸力公司隨時加工使用，以便出貨，奇鼎公司因而於民國102年6月間共儲放有557,242公斤鋼材、同年11月間共儲放有500,509公斤鋼材（數額減少部分為該期間出貨減去進貨後之數量）在陸力公司廠區內，陸泰陽則因其係陸力公司實際負責人之業務關係，而持有奇鼎公司放置在陸力公司廠區內待加工之鋼材。詎陸泰陽因需款周轉，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，先於102年6月15日，以陸力公司名義與洪原靖簽訂附條件買賣契約，隱藏雙方間金錢借貸關係之真意，而將奇鼎公司於當時儲放在陸力公司廠區內之572,010公斤鋼材（嗣仍有進出貨之情形，迄6月底結餘數量為557,242公斤），侵占入己而予以處分，充作其向洪原靖借款之 擔保物，由洪原靖記入附條件買賣契約書附件動產擔保交易標的物明細表內，並經臺中市政府於102年6月19日以府授經工字0000000000號登記核備在案。嗣後陸泰陽於102年11月 間，因仍需款周轉，承續前開侵占犯意，於102年11月22日 ，再以陸力公司名義與洪原靖簽訂上開附條件買賣契約之增補契約，隱藏雙方間金錢借貸關係之真意，而將奇鼎公司於當時儲放在陸力公司廠區內含新進貨約27,754公斤加上原設定附條件買賣登記之存貨合計511,397公斤之鋼材（嗣仍有 進出貨情形，迄11月底結餘數量為500,509公斤），充作其 向洪原靖借款之擔保物，而侵占新進貨約27,754公斤之鋼材，由洪原靖記入增補契約書附件動產擔保交易標的物明細表內，並經臺中市政府於102年11月26日以府授經工字0000000000號登記核備在案。 二、嗣陸泰陽因無力償還積欠洪原靖之債務，洪原靖即於103年1月4日夜間至翌日凌晨某時，透過不知情之司機彭德豐以每 趟新臺幣（下同）3,500元之價格，雇請不知情之司機林漢 柔、溫秋夫及邱創鴻（上述3人均經檢察官為不起訴處分確 定）分別駕駛車牌號碼000-00號、000-00號及000-00號營業用曳引車前往陸力公司設在臺中市○○區○○路00巷00號之廠房，將奇鼎公司所儲放鋼材中之36件，載運至臺中市○○區○○路○道○號橋下堆置。奇鼎公司人員立即報警處理，經警據報於103年1月5日上午8時30分許，前往臺中市○○區○○路000號前，當場攔獲上開由林漢柔、邱創鴻及溫秋夫3人駕駛之曳引車，並扣得車上所載運之鋼材36件。奇鼎公司為減少損失，乃與洪原靖達成和解，由奇鼎公司以每公斤9 元之價格，買回扣案之36件鋼材以及陸力公司廠區內奇鼎公司作記號之鋼材共338,643公斤，惟仍有如附表所示167,702公斤之鋼材業經處分而下落不明。 三、案經奇鼎公司委託蔡志忠律師及許家瑜律師告訴暨臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 貳、實體方面 一、被告陸泰陽經合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於原審及本院準備程序時坦承為陸力公司之實際負責人，奇鼎公司有委託陸力公司加工鋼材，因而保管奇鼎公司存放在陸力公司之鋼材，其因無力清償對洪原靖之欠款，洪原靖於103年1月4 日起，透過不知情之彭德豐雇請林漢柔、溫秋夫、邱創鴻載走奇鼎公司放置在陸力公司廠區內之鋼材等事實，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：其以陸力公司之名義跟洪原靖借5,000萬元，後來清償到剩下1,500萬元左右，再跟洪原靖借5,000萬元，但洪原靖並沒有匯款，導致陸力公司於102年12月跳票；陸力公司只積欠洪原靖1,500萬元，其以陸力 公司之名義所簽立之契約是約定，如果1,500萬元沒有還的 話，可以讓洪原靖搬走同樣價值的鋼材；陸力公司只有將自己買進來的鋼材讓洪原靖設定抵押，沒有把奇鼎公司的鋼材拿去與洪原靖簽訂附條件買賣契約，陸力公司欠洪原靖的債務，跟奇鼎公司的貨完全沒有關係云云。惟查： ㈠、陸力公司係於102年6月15日以被告為代理人，與洪原靖簽定附條件買賣契約書（下稱102年6月15日附條件買賣契約書），契約書中就下列事項明文約定：⒈契約有效期限自102年6月15日至103年6月14日止。⒉陸力公司向洪原靖購買如附件動產擔保交易明細表所示名稱、規格、型式、機號、製造廠商廠牌、單位、數量之標的物，附條件買賣登記擔保債權金額6,000萬元，在價款尚未付清以前，陸力公司僅得先行占 有使用標的物，洪原靖仍保有所有權，如陸力公司因用益而發生加工標的物附合或混合等情形時，該所有權及於加工物標的物附合物或混合物。⒊標的物依洪原靖指定存置於臺中市○○區○○路00巷00號。⒋陸力公司對洪原靖所負之一切債務未全部清償以前，陸力公司如有分期付款一期不履行或所交付之票據遭受存款不足拒絕往來或其他原因被退票或延遲付款時，或陸力公司因重大信用貶落而顯有到期不履行之虞時，無庸經洪原靖通知或履行法定手續，陸力公司所負之一切債務之償還均喪失其期限利益，洪原靖得視情形要求立即清償全部價款，獲取回占有原標的物，如洪原靖取回占有原標的物，該標的物依市價評估如不足以償還原價款及利息時，仍由陸力公司補足。⒌附件動產擔保交易登記標的物明細表，標示其上全部共5,740,846.11公斤之鋼材，經估計價值合計69,302,844元。上開動產擔保交易並於102年6月19日經臺中市政府以府授經工字0000000000號登記在案等情，有上開102年6月15日附條件買賣契約書、動產擔保交易登記申請書、附件動產擔保交易登記標的物明細表、切結書、洪原靖身分證影本、陸力公司變更登記表、陸世偉、陸泰陽身分證影本、代領核准文件委託書在卷可稽（見原審卷二第85頁至第104頁、本院卷第147頁至182頁）。 ㈡、陸力公司又於102年11月22日，與洪原靖簽訂增補契約書（ 下稱102年11月22日增補契約書），契約書明確約定：102年6月15日附條件買賣契約書，由洪原靖提供標的物之附件買 賣予陸力公司，附條件買賣最高金額6,000萬元，並經臺中 市政府102年6月19日府授經工字第0000000000號函登記在案，領有774號證明書。原定契約擔保借款金額6,000萬元，因借款金額增至1億2,000萬元，而原定契約擔保內容因物件增加（附表）而需變更，原定契約有效期限自102年6月15日至103年6月11日止，因需展延借款期間，故雙方同意變更有效期間為自102年11月22日至104年11月22日止。並附動產擔保交易登記標的物明細表，標示其上全部共5,765,664公斤之 鋼材，經估計價值合計126,382,809元。上開動產擔保交易 並於102年11月26日經臺中市政府以府授經工字0000000000 號登記在案等情，有上開102年11月22日增補契約書、動產 擔保交易變更登記申請書、附件動產擔保交易登記標的物明細表、切結書、代領核准文件委託書在卷可參（見原審卷二第62-84頁、本院卷第96至107頁）。 ㈢、奇鼎公司自102年5月起至同年12月止，每月各依序有鋼材合計598,738公斤（5月）、557,242公斤（6月）、512,016公 斤（7月）、506,625公斤（8月）、516,563公斤（9月）、 517,066公斤（10月）、500,509公斤（11月）、506,345公 斤（12月）存放在陸力公司廠區內等情，有陸力公司按月自102年5月起至12月止出具給奇鼎公司之材料異動表共8份在 卷可憑（見原審卷二第35至51頁）。期間有部分鋼種有進貨、出貨之情形，而經比對上開11月與6月之材料異動表，11 月份除鋼種「1018AK-SCWQ」結餘增加5,574公斤、「S20C」結餘增加11,292公斤，合計16,866公斤外，其餘鋼種之結餘重量均不變或減少，足見奇鼎公司於此期間內確實持續購入鋼材並運送至陸力公司廠區內，同時委託陸力公司加工出貨。 ㈣、證人洪原靖於原審審理時，就上述兩次簽約之真意與實際經過情形證稱：102年之前約5、6年前，陸泰陽就有向其借過 一次3,000萬元的週轉金，當時也是簽訂附條件買賣契約， 在很短的時間內大約1到2個月，就清償完畢。後來在102年 的時候，其又詢問陸泰陽有無需要金錢，剛好當時陸力公司需要錢，所以陸泰陽又再次向其借款。其與陸泰陽先於102 年6月15日以陸力公司名義簽立附條件買賣契約，該次地點 是在鼎力公司，在場的人有陸泰陽及陸世偉，後又於102年 11月22日以陸力公司簽立增補契約，這次其沒有親自去，是委託代書去的，但代書說陸泰陽均在場。陸力公司於102年6月15日簽附條件買賣契約，是向其借款6,000萬元，清償到 剩2,000多萬元時，再簽增補契約，向其借款9,000多萬元，其均匯款入陸泰陽所指定的鼎力公司帳戶內。約定之買賣標的物則係附條件買賣契約附件列表及增補契約附件列表所示之鋼材。自從102年6月與陸力公司簽訂附條件買賣契約後，其有與陸力公司約定，陸力公司要將廠區的一部份，給其承租保存第一次附條件買賣契約附件以及第二次增補契約附件之標的物，其乃自行聘請保全公司，派遣保全人員至陸力公司登記鋼材進出及保管這些鋼材，換言之，這些鋼材都還在陸力公司廠區內，但其同時也同意陸力公司得繼續使用這些鋼材進行加工、出貨，這樣陸力公司才可以維持收入償還借款，只要陸力公司有持續還款，就可以繼續使用這些鋼材，陸力公司使用這些鋼材，會另外再製作清冊給其。雙方實際上是借貸關係，但法律上則是操作成陸力公司先將這些鋼材賣給其，再以附條件買賣契約向其買回其加工、出貨所需要之鋼材，目的是要用這些鋼材作為擔保，使其在陸力公司清償完全部本金、利息之前，得以保有全部鋼材之所有權。102年5月間其有先去陸力公司清點，陸力公司有提供這些鋼材的名稱、規格型號、重量，再去核對全場現場堆積的物品，確認大約就是5,700公噸鋼材，所以其與陸泰陽約定，以廠 區內全部約5,700多公噸的鋼材作為擔保，以市價的折數去 估計這些鋼材的價值，向其借錢，簽訂附條件買賣契約，當時其是以每公噸（按應為公斤之口誤）約12、13元標準，計算這些鋼材的價值後，匯款6,000萬元給他們。其有一再向 陸泰陽詢問這些鋼材是不是陸力公司的財產，陸泰陽向其保證這些鋼材都是他的，並且出示陸力公司的財產清冊給其看。到了102年10月份，陸力公司已經清償到剩約2,000萬元，這段時間因為其有同意陸力公司向其買回鋼材繼續加工、出貨，所以原本102年6月間設定的擔保品實際上有變動，而且陸泰陽還是需要錢，所以才會簽第二份增補契約。其於102 年10月間第二次去陸力公司看時，認為當時市場上鋼價的行情大約是每公斤21元到29元之間，以每公斤價格約20元上下來計算，認為陸力公司廠區內全部大約5,700多公噸的鋼材 的價值，全部設定起來足夠擔保1億多元之債務，決定不管 鋼材的新舊，把全場的鋼材吃下來，又匯款8,000多萬元將 近9,000萬元給他們。後來到了102年12月間，其突然聽到陸力公司財務出了狀況，而且陸力公司從102年11、12月開始 沒有按照原本約定的期限償還本金、利息，其寄了存證信函給陸力公司，也都沒有獲得回覆，也聯絡不上陸泰陽，其又發現陸力公司有發生跳票的情形，其就在發現後幾天內跑到陸力公司現場看，發現陸力公司已經大門緊鎖停止營業。其到了陸力公司之後，一開始還有一個廠長來跟其說，這個區塊公司還要繼續經營，可不可以先暫緩，所以其就在陸力公司一直等，等了十幾天，等到最後連這個廠長都不見了，也沒有等到陸泰陽給其一個善意的回應，所以其為了保全自己的債權，開始按照附條件買賣契約書及增補契約書之約定，搬走附件所示的鋼材。其於103年1月4日請彭德豐幫其尋找 大貨車司機以及堆高機司機，並留在現場核對契約附件上之鋼材，進行搬運。102年12月31日前後，奇鼎公司的紀明昇 有來告訴其說，那些有做記號的鋼材是奇鼎公司的財產。103年1月4日請彭德豐找貨車司機來開始搬運後，原本也沒有 搬奇鼎公司有爭議的那些鋼材，但後來律師告訴其說合法占有時，只要是其的都可以搬，其就決定還是搬走奇鼎公司有爭議的那些鋼材，其應該是在103年1月5日搬到奇鼎公司爭 執所有權的鋼材，所以奇鼎公司就馬上去報案，警察因為奇鼎公司報案，於103年1月5日將司機林漢柔、溫秋夫、邱創 鴻之曳引車攔下來，說上面有奇鼎公司的鋼材共計36件，司機林漢柔、溫秋夫、邱創鴻之大貨車上的36件鋼材，是奇鼎公司被載走的第一批鋼材。警察攔下這些鋼材之後，其就沒有繼續搬運陸力公司內奇鼎公司爭執的鋼材。後來其與奇鼎公司協商達成協議，由奇鼎公司以每公斤9元的價格向其買 回去338,643公斤的鋼材，這是包括被警察攔下來的36件鋼 材，以及廠區內奇鼎公司做記號的鋼材等語屬實（見原審卷一第154頁至第161頁、第163頁反面至第171頁反面、第173 頁至第180頁反面，原審卷三第37頁至第45頁反面）。核與 證人紀明昇、彭德豐、邱創鴻、林漢柔、溫秋夫於警詢、偵查中證述相關之情節相符，並有和解書影本1份在卷可稽。 而洪原靖、邱創鴻、林漢柔、溫秋夫因之涉嫌竊盜罪行，亦經檢察官為不起訴處分確定。 ㈤、依證人洪原靖上開所證，與上開102年6月15日附條件買賣契約書、102年11月22日增補契約書所示簽約時序、簽約金額 、約定內容間，互可勾稽，核與證人即陸力公司登記負責人陸世偉於偵訊證稱：陸力公司之實際負責人為陸泰陽，其知道奇鼎公司有委託陸力公司加工，附條件買賣契約及增補契約都是陸泰陽與洪原靖協調簽署，並未讓其審閱完畢，陸泰陽即要求其簽署等語（見偵1733號卷第100頁）相符。足見 被告為陸力公司之實際負責人，因需金錢週轉而以向洪原靖借款之意思，先後於102年6月15日及同年11月22日，均以陸力公司之名義與洪原靖簽訂附條件買賣契約書及增補契約書，被告實際上是以附條件買賣契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示之全部鋼材，以及增補契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示之全部鋼材作為其向洪原靖借款債務之擔保物。然因其與洪原靖所簽立之契約為附條件買賣契約（含後來之增補契約），故被告與洪原靖乃將此等鋼材作為附條件買賣契約書以及增補契約書之買賣標的物，而作成附件標的物明細表，其目的在於使洪原靖得改循動產擔保交易法關於附條件買賣之規定，以所有權人之地位，於全部本金利息清償完畢以前，得就標的物明細表上所示之全部鋼材行使取回權並回復占有，以保全自己對被告（實際借款人）以及陸力公司（契約書面上之形式買受人）之債權。足見被告係以102年6月15日附條件買賣契約書附件動產擔保交易登記標的物明細表，及102年11月22日增補契約書附件動產擔保交 易登記標的物明細表所示鋼材之所有權人自居，處分此等鋼材，充作其向洪原靖借款之擔保物，而2度向洪原靖借款。 ㈥、證人洪原靖於原審審理時證稱：當時因為陸力公司有需要用到金錢，所以被告與其約定，廠區內全部約5,700多公噸之 鋼材，以每公斤價格約20元上下來計算全部的價值，向其借錢，被告以廠區內全部的鋼材作為擔保。102年6月15日所簽的附條件買賣契約後面有一個附件，附件所記載的標的物範圍是由陸力公司提供清冊，其等去清點，清點完畢後由其等來造表，陸力公司所提供的清冊就是他們廠區範圍內全部鋼材的全部清冊，其等核對的結果，大致上與廠區內全部的鋼材相符，其等附條件買賣契約附件所列表單內就是當時廠區內全部的鋼材，廠區內沒有不在其等附件所列表單範圍內的鋼材。其一再向被告詢問這些鋼材是不是陸力公司的財產，被告向其保證這些鋼材都是他的，並且出示陸力公司的財產清冊給其看。102年6月15日簽訂附條件買賣契約後，陸力公司有繼續生產、出貨，也有繼續進貨，所以到了102年11月 22日又再簽訂增補契約，把這段時間所進的鋼材，重新納入契約附件中，也是廠區內所有的鋼材，被告還是對其說這些鋼材全部都是陸力公司的。其與被告簽訂附條件買賣契約以及增補契約時，契約書中已經明確記載，如果將來債務發生問題，這些鋼鐵材料全部都會被處分掉，這些內容被告都有看過而且有同意。其是於奇鼎公司去報案時，才知道陸力公司內還有其他公司寄放的鋼材。其兩次去陸力公司清點，都是以全工廠的數量來做清點，兩份契約的合意範圍，都是以全工廠的鋼材作為契約的標的物，沒有人跟其說哪些東西是中鋼的不給其，或者哪些東西是豐興鋼鐵的不給其，也沒有人跟其說過只有給其屬於陸力公司的舊貨但是其他客戶的東西不包括在內。其開始搬東西時，陸力公司沒有人來說哪些東西當初沒有賣給其，請其不要去搬動這些東西等語（見原審卷三第37頁至第43頁反面、第47頁反面）。可見被告在洪原靖於上開簽訂附條件買賣契約及增補契約前，2度前往陸 力公司清點擔保品時，均有出具陸力公司鋼材清冊予洪原靖，並對洪原靖表示清冊所載之鋼材均為陸力公司所有，復經洪原靖清點確認為陸力公司廠區內之全部鋼材後，由洪原靖依清點之結果，作成附條件買賣契約書及增補契約書附件之動產擔保交易標的物明細表，而與被告簽立附條件買賣契約書及增補契約書。簽約過程中被告始終未對洪原靖表明所清點之鋼材中有非陸力公司所有之鋼材，亦未表明僅以其中屬於陸力公司所有之鋼材始為被告提供擔保之範圍。足見附條件買賣契約書及增補契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示遭被告充作借款擔保物之全部鋼材，即為陸力公司廠區內全部之鋼材，亦包括奇鼎公司存放在陸力公司廠區內之鋼材。 ㈦、證人即陸力公司業務經理王潤泰於原審審理時證稱：陸力公司是以露天儲放之方式存放客戶所送來的鋼材，露天儲放的區域不是很大，不同客戶的鋼材會被儲放在一起，理想上是要做到能將奇鼎的訂單，以奇鼎的鋼材來加工，只是實際上有時候作業困難，很難做到百分之百精確，所以要一直盤點，再用盤點的結果去銷電腦裡面的庫存帳。但客戶的鋼材進到陸力公司，有針對客戶別、捆號、尺寸、材質、重量、爐號、進貨日期分別輸入電腦，這是日後雙方交易上的一個重要環節，電腦上也會顯示哪幾捆鋼材，放在外面露儲的哪一區，除非客戶有特別指定要用哪幾捆，否則採取先進先出之方式，只是陸力公司廠區場地實際有限，有時作業困難，沒有管得很細，所以要一直盤點，銷庫存帳，基本上對奇鼎公司而言，捆號與件數都要對。在102年12月間，陸力公司廠 區內客戶代工的鋼材總重量究竟多少，其不知道，廠區內陸力公司自己的鋼鐵材料，以及幫客戶代工的鋼鐵材料，加起來大約5,000公噸到10,000公噸之間，每公噸價值大約平均 是23,000元。發生事情以前，陸力公司一個月的產能大概是在2,000公噸左右，庫存週轉率大約是2.5到3個月，陸力公 司會抓2到2.5個月的週轉率做庫存的調節，所以庫存起碼有5,000到6,000公噸，最多有6,000多公噸，少則2,000到3,000多公噸。102年12月時，景氣比較平緩，陸力公司之庫存約在3,000公噸上下。基本上客戶從中鋼公司送進來陸力公司 的鋼材，陸力公司都希望能夠在3星期，最慢1個月內要處理掉，來維持材料本身的品質狀況等語（見原審卷二第130、132頁、第144頁至第145頁），以及對照證人即陸力公司廠長陳道德於原審審理時證稱：其在陸力公司除收貨時核對鋼材之外，每年都要進行盤點，前後約10幾年之時間，印象中陸力公司自有的鋼材大該都是2,000公噸，只是102年底要盤點時，陸力公司就出事了，印象中陸力公司的庫存鋼材與客戶的鋼材，比例大約是一半一半，客戶的部分應該也是有2,000公噸，但確切的數字要看報表。陸力公司本身的舊貨，少 到不會影響到出貨的品質，奇鼎公司放在陸力公司內之鋼材，也有部分是放3、4年以及4、5年的，因為奇鼎公司懶得載回去，就放在陸力公司等語（見原審卷三第24頁反面、第30頁反面、第31頁、第34頁反面至第35頁反面），則按照證人王潤泰及陳道德之證述，陸力公司廠區內之鋼材經常庫存量，大約是在5,000公噸至6,000公噸之間，少則2,000公噸至 3,000公噸，最高也是6,000多公噸，其中客戶之鋼材與陸力公司之鋼材，比例約各半，包含客戶與陸力公司舊貨，但陸力公司廠區內的舊貨，少到不影響出貨的品質，陸力公司廠區內自己之舊貨，不可能與本案發生前經常庫存量相當等情，均堪認定。再對照102年6月15日附條件買賣契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示之鋼材總重量，為5,740,846.11公斤，102年11月22日增補契約書附件動產擔保交易標的 物明細表所示之鋼材總重量，為5,765,664公斤，與證人王 潤泰、陳道德上開證述之陸力公司庫存量範圍相符，亦徵證人洪原靖證稱：附條件買賣契約書及增補契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示，遭被告充作借款擔保物之全部鋼材，即為陸力公司廠區內全部之鋼材等語，與事實相符，而堪採信。 ㈧、另辯護人稱：102年6月15日附條件買賣契約書附件動產擔保交易登記標的物明細表所載盤元出廠日期分別係2007、2008、2009、2011、2003、2010年（最晚出日期係2011年）；而102年11月22日增補契約書附件動產擔保交易登記標的物明 細表所載盤元出廠日期分別係2006、2004、2005、2007、2008、2002、2009（最晚出廠日期係2009年），則依盤元代工時效，上開設定動產擔保交易登記之鋼材應未含奇鼎公司所有之鋼材云云。惟證人洪原靖業於原審審理時證稱：至於附件表單內「出廠年月日」的問題，其從市政府拿到的表格就有這一欄。本來其與被告就是以全廠區的鋼材作為標的物，所以這年月日並不是其的重點，其在意的只有重量跟材質。但因為其從市政府拿到的表單裡面有這一欄，其還是設法把它填上去。在102年6月份簽訂附條件買賣契約前，其有請陸力公司提供廠區內全部鋼材的出廠年月日，陸力公司有提供給其，其清點之後就照陸力公司給其的年月日填入附件表單的出廠年月日欄內，至於出廠年月日的資料對不對其不知道，但是到了102年11月間要簽訂增補契約前，其要求陸力公 司再提出出廠年月日，陸力公司就提不出來了。其認為其有聘請保全在那裡看守那批貨，能確定工廠裡的鋼材沒有被更換過，且這兩份契約有連帶關係，其詢問市政府設定官的結果，他告訴其現場的東西對不對才是重要的，至於出廠年月日這一欄不是重點，因為無從考據，所以其就自己按照正常貨物的狀況自行估計可能的出廠年月日，填入增補契約附件表單的出廠年月日欄位，所以才會有附條件買賣契約附件表單與增補契約附件表單，就同樣型號的鋼材但出廠年月日卻不相同的情形等語（見原審卷三第46頁至第47頁反面、第48頁反面至第49頁反面）；及於本院審理時證稱：「我當時對鋼鐵是外行人，我是依照『陸力』給我的清單上所載的型號、數量去核對它的捆數跟數量。.....當時我是依照當時的 現場現況去買賣這批鋼鐵，這個資料由陸力公司提供給我的。」、「這都是由陸力公司給我的清單，我下去核對這個捆數是否有這些捆數。」、「...原物料是堆一堆，所以我是 以數量而不是以件去設定。」、「（動產擔保交易登記標的物明細表上所記載鋼材出廠年月日的資料，你是如何取得？）他的出廠年月日有些是不明，是中部辦公室那邊建議我寫一個大約的時間就好，因為關於這部分的資訊在它鋼牌上面是沒有辦法顯示的，因為我們要的是它的重量跟數量而不是它的出廠日期，那因為陸力公司無法提供出廠日期給我，而且它有些鋼材年代比較久遠，鐵材放在外面風吹雨淋看起來有生鏽很久了。」、「（是否有部分的鋼材出廠年月日的資料是陸力公司給你的？）是，有一部分是『陸力』提供給我的，有一部分是中部辦公室那邊叫我填寫資料上去。」、「（你自己填寫的依據為何？）我看到比較舊的，我就寫老一點，就這樣而已，是我自己寫出來的。」、「（陸力公司提供給你的出廠年月日資料，你是如何確認是否正確？）這一點我真的無法確認其出廠年月日，因為他沒有拿出廠表給我，到後來開庭時我才知道他沒有拿出廠表給我，我本身對買賣鋼鐵這個東西就是很簡單，有多少數量重量，型號對，我就跟買，我是依現貨現地下去做估價做買賣。」、「（這一批鋼材的出廠年月日，在你設定當時，從鋼材本身能否看得出來？）我當時看是看不出來，後來我們請『中鋼』來鑑定也鑑定不出來。」等語，足見上開附條件買賣契約書附件動產擔保交易標的物明細表所載之鋼材出廠日期，並非確切真實之出廠日期；洪原靖在設定時著眼之重點係在鋼材之重量、材質與價值，鋼材之出廠日期僅因該明細表上有該欄資料須填載，故其設法自行估計而為填載。是從附件動產擔保交易明細表出廠年月日欄之記載，並無從反推被告係全部以陸力公司自己之舊鋼材提供擔保。況上開附條件買賣契約書及增補契約書附件動產擔保交易標的物明細表所示遭被告充作借款擔保物之全部鋼材，即為陸力公司廠區內全部之鋼材，業經證人洪原靖於原審審理時證述明確，自包含奇鼎公司交付陸力公司代工而由被告保管之鋼材。益見上開明細表所登載之出廠日期，尚非本案之重點。 ㈨、奇鼎公司自102年5月起至同年12月止，每月均有鋼材存放於陸力公司廠區內，而經比對陸力公司出具給奇鼎公司之11月與6月材料異動表，11月份除鋼種「1018AK-SCWQ」結餘增加5,574公斤、「S20C」結餘增加11,292公斤，合計16,866公 斤外，其餘鋼種之結餘重量均不變或減少，已如前述。而依上開6月材料異動表所示內容，當月結餘557,242公斤鋼材，被告於102年6月15日與洪原靖簽訂動產附條件買賣契約書後，分別於6月18日出貨11,857公斤、6月19日出貨11,851公斤、6月24日出貨2,229公斤、6月19日出貨13,339公斤、6月24日出貨17,748公斤不同鋼種之鋼材，上開出貨之鋼材於102 年6月15日簽訂附條件買賣契約時亦於契約之範圍；又奇鼎 公司於6月25日進貨共42,256公斤鋼材，該等鋼材於102年6 月15日簽訂附條件買賣契約時並非契約之標的物，則被告於102年6月15日與洪原靖簽訂動產附條件買賣契約書時之奇鼎公司鋼材數量應為572,010公斤（計算式：557,242＋｛11,857＋11,851＋2,229＋13,339＋17,748｝－42,256）。另上 開11月材料異動表所示內容，當月結餘500,509公斤，被告 於102年11月22日與洪原靖簽訂動產附條件買賣增補契約書 後，於11月25日進貨17,530公斤、11月29日進貨26,987公斤鋼材，該等鋼材於102年11月22日簽訂增補契約時並非契約 之標的物，另於11月25日出貨26,649公斤、11月28日出貨28,756公斤鋼材，出貨數量減去進貨數量為10,888公斤，該部分鋼材應於102年11月22日簽訂增補契約擔保之範圍內。亦 即被告於102年11月22日設定動產擔保抵押增補契約之奇鼎 公司鋼材應為511,397公斤（計算式：500,509＋10,888）。又經比對上開11月與6月之材料異動表，102年11月22日簽訂增補契約書時，前開所述增加重量之鋼種「1018AK-SCWQ」 增加5,574公斤、「S20C」部分於11月22日時應係增加22, 180公斤（計算式：上月庫存31,606＋｛21,955＋10,796＋ 24,749＋13,530＋15,361；即11月8日至11月22日之進貨｝ －｛7,904＋11,870＋11,832＋13,526＋8,429；即11月1日 至11月8日之出貨｝－6月結餘存量42,256），故被告於11月22日與洪原靖簽訂增補契約時新增鼎力公司鋼材之數量應為27,754公斤（計算式：5,574＋22,180），則陸力公司於102年11月22日與洪原靖簽訂增補契約書時，就奇鼎公司存放鋼材供擔保部分，除上開結餘增加之鋼種係新增之擔保外（合計27,754公斤），其餘供擔保之鋼材多數即為102年6月15日附條件買賣契約之標的物。 ㈩、被告為陸力公司之實際負責人，明知奇鼎公司存放在陸力公司廠區內之鋼材，係為加工而由其持有保管，卻以此等鋼材之所有權人自居，以簽訂附條件買賣契約之方式，將此等鋼材充作其向洪原靖借款之部分擔保物，2度向洪原靖借款， 足見被告確有變易持有為所有之不法所有意圖，其確有侵占之犯行。被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。 二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又侵占罪為即成犯，於侵占行為完成時，罪即成立，被告雖於102 年6月15日及102年11月22日兩度將奇鼎公司存放在陸力公司之鋼材以簽訂附條件買賣契約之方式供擔保於洪原靖，惟102年11月22日簽定增補契約而供擔保之鋼材，除約27,754公 斤之鋼材係新進之貨，其餘多數鋼材於102年6月15日即已為附條件買賣契約之標的物，故被告於102年11月22日侵占奇 鼎公司之鋼材應僅為該新進約27,754公斤之鋼材。其餘舊庫存之鋼材在被告於102年6月15日與洪原靖簽訂附條件買賣契約充作擔保品時，即已成立侵占罪，嗣被告於102年11月22 日再重與洪原靖簽訂附條件買賣增補契約，此部分應不再論以侵占罪。被告先後2次行為，在時間及空間上具有密切之 關係，係為達同一目的，實施同一手段，而侵害奇鼎公司同一法益，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。被告於102年11月22日侵占陸力公司 廠區內奇鼎公司所有鋼材約27,754公斤部分，雖未據公訴人起訴，惟此部分與起訴意旨所指被告於102年6月15日侵占奇鼎公司所有之鋼材部分，有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。 三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告於102年6月15日侵占奇鼎公司鋼材並充作附條件買賣契約標的物之數量應為572,010公斤，於同年12月22日增補契 約所設定之奇鼎公司鋼材應為511,397公斤，原審分別認為 55,7242公斤、500,509公斤，尚屬有誤。另被告於102年11 月22日侵占奇鼎公司所有之鋼材應僅為新進貨之鋼材約27, 754公斤，其餘舊庫存之鋼材在被告於102年6月15日與洪原 靖簽訂附條件買賣契約時，即已成立侵占罪，已詳述如前，然原判決仍認被告於102年11月22日侵占奇鼎公司之鋼材亦 包括舊庫存鋼材，自有未洽。㈡、原審未及適用刑法新修正之沒收條文，就被告之犯罪所得予以宣告沒收（詳後述），尚有未洽。被告猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告為陸力公司之實際負責人，為從事業務之人，其擅自將管領之奇鼎公司鋼材處分侵占，其中338,643公斤之鋼材，奇鼎公司與洪原靖達成 和解並給付洪原靖3,057,787元之代價後取回，另有如附表 所示167,702公斤之鋼材未尋回，造成奇鼎公司受有財產上 重大損害；被告為高職畢業之智識程度，其犯罪之動機與目的在於取得資金周轉；被告犯後未能坦然面對錯誤犯行，迄未賠償奇鼎公司，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條 條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行 後之規定，無庸為新舊法之比較。查奇鼎公司尚有如附表所示未尋回之鋼材，業據告訴代理人陳述在卷，而此應為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒 收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告另侵占奇鼎公司338,643公斤鋼材部分，奇鼎公司已與洪原靖達成 和解而買回，依刑法第38條之1第5項規定意旨，即不予宣告沒收或追徵。 四、被告陸泰陽經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 何 志 通 法 官 簡 源 希 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉 恒 宏 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日附錄論罪科刑法條： 刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。