臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1086、1092號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 09 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
105年度上訴字第1086、1092號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王國順
選任辯護人　賴威平律師（法扶律師）
被　　　告　陳貴川
指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭
上　訴　人
即　被　告　洪安平
指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭
上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
訴字第147、295號中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13256號、104年度偵
緝字第1699號，追加起訴案號：105年度偵字第3610號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，犯罪所得財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。
洪安平共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、甲○○、丁○○因洪安平告知臺中市北區英才路之英才公園內，時常有同性戀者聚集，可藉以引誘同性戀者觸碰生殖器之機會，向該同性戀者恐嚇索討金錢花用，因而相約前往，計畫由甲○○引誘同性戀者觸碰生殖器，其餘2人則見機行
事，出面恐嚇索討金錢。甲○○、丁○○遂於民國103年10
月9日晚間自臺北地區搭車抵達臺中火車站與洪安平會合後
，3人即一同前往英才公園搜尋下手對象。於103年10月10日凌晨0時許，適有乙○○配戴鑲有不詳寶石之18K金項鍊1條
（乙○○稱價值約新臺幣〈下同〉7萬元），甲○○、丁○
○、洪安平見狀後，遂共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，由甲○○、洪安平先後試探乙○○，因乙○○對甲○○較有好感，而跟隨甲○○身後行走，2人交談後
遂一同步行前往附近燈光較為昏暗之民龍公園，甲○○並在民龍公園內兒童遊樂區之溜滑梯上方平台處，引誘乙○○碰觸其生殖器，乙○○因此欲對甲○○進行口交，甲○○則突將乙○○頭部壓下後隨即又將乙○○推開，並對乙○○恫稱：「你非禮我要如何解決」等語，乙○○驚覺事態不對而呼叫搶劫且欲離去，甲○○為阻止乙○○呼叫及離去，竟徒手毆打乙○○（傷害部分未據告訴），並向乙○○恫稱要求金錢賠償，致乙○○心生畏怖而交付皮夾內僅有之現金200元
予甲○○；甲○○與乙○○於拉扯過程中，乙○○所配戴之上開項鍊因而脫落在地，乙○○撿起放入褲子口袋時，洪安平隨即出現，並強要乙○○交出該項鍊，乙○○乃心生畏怖，因恐不從將再遭毆打而交付之，此時丁○○緊接出現在旁，並對乙○○恫稱：「你對我兄弟做這樣的事，要包紅包來解決這件事」等語，而共同以上開方式恫嚇乙○○並取得
200元現金及項鍊1條。嗣因乙○○發現路人經過而大聲呼救，甲○○等3人見狀方始離去現場，嗣後並由丁○○將前揭
項鍊變賣3,000元後，由3人各分得1000元後花用殆盡。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告甲○○、丁○○、洪安平及渠等之辯護人，對於本判決所引用下列各項證據之證據能力均不爭執，又於本院審判期日調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。
二、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故該等非供述證據亦得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○、上訴人即被告（下稱被告）洪安平固均坦承上開共同恐嚇取財犯行（本院卷第69頁、99頁、102頁），惟仍有部分避重就輕之詞，被告甲○○供稱：當
初一開始伊等3人即講好利用給同性戀者摸的時候，找機會
對他恐嚇取財，每個人分工合作，伊當誘餌，他們當和事佬，但伊沒有毆打告訴人，當時是告訴人要對伊口交，伊一時驚嚇才推開他，與他拉扯，告訴人有向後跌倒，200元是告
訴人主動拿出來給伊，另項鍊是伊與告訴人拉扯時掉下來的，之後是洪安平拿給伊看是否真的，伊才拿給丁○○云云；被告丁○○供稱：當初3人有說好要對同性戀者恐嚇取財，
伊是聽到他們吵吵鬧鬧的聲音後過去，他們就走了，之後他們拿1條項練給伊看，問可不可以變賣，伊賣了3000元，一
個人分1000元等語；被告洪安平供稱：對甲○○、丁○○上開所述沒有意見，但項鍊是伊在溜滑梯的平台上撿起來的，就拿給甲○○看是否真的，伊沒有對告訴人怎麼樣云云。惟查：
㈠證人即告訴人乙○○於偵查中具結證稱：103年10月10日凌
晨0時許，我在英才公園，一個胖胖的男子（指洪安平）來
跟我搭訕，看我的項鍊之後他就打電話叫另一個男子出現，就是我在警局指證的甲○○，之後甲○○就將我帶到案發地點，我本來是要在公園玩就妤，甲○○是帶我到比較暗的地方，甲○○拿出生殖器要我幫他口交。甲○○是壓我的頭要我口交，結果那個胖胖的男子跑出來，說我對甲○○做這樣的事要如何處理，甲○○就打我，我的項鍊就掉在地上，我撿起來放在口袋，甲○○就搶我皮包內的200元，但那一個
胖胖的男子就硬將我放在口袋內的項鍊搶走，最後丁○○就出現，也對我說你對我兄弟做這些事要怎麼解決，要求我包紅包解決，但是我沒有錢。總共被搶走200元及價值7萬元的項鍊。過程中是甲○○打我，第一拳打我的鼻樑位置，我因此流血，我叫救命時，他就打我第二拳，打胸口等語（偵卷第78頁）、…他強壓我的頭去踫他的生殖器，之後他翻臉說「你為什麼要非禮我，你要怎麼解決，你皮包有多少錢，把皮包拿出來，裡面的錢我全部都要」，我把皮包拿出來之後，他看到只有200元，就直接把200元拿走，還對我大小聲說為什麼錢這麼少，我大叫有搶劫，他打了我一拳打到我的牙齒掉落，後來他又打我胸口一拳。我跟他拉扯時，我的項鍊掉落，我撿起來放在口袋內，之後A（指洪安平）就出現在
現場，並問B（指甲○○）「項鍊在那邊」，我回答在我的
口袋內，之後A就強行將我放在口袋的項鍊拿走，搶走我的
項鍊之後，C（指陳貴平）也出現在現場，C說「你對我兄弟做這樣的事，要包紅包來解決」，我跟C表示，我的200元已經被B搶走，不然去超商領錢，C說不要。之後附近出現一對情侶，我就大聲呼救，接著ABC三人使眼色表示要離開，他
們離開前B又打了我一拳等語（偵卷第125至126頁）；於原
審審理時證稱：當天洪安平坐在那邊一直看我的鍊子，之後甲○○出現，我覺得不錯想跟他試玩看看，甲○○說那邊太亮要換個地方，就換到一個很暗的公園，我就跟甲○○爬到小公園內的溜滑梯上，當甲○○露出生殖器我頭要低下去時，甲○○拉住我的頭，他先把我壓下去，再抓我的頭髮往後仰，我還沒碰到他的生殖器官，他就扯我衣領開始打我恐嚇我，叫我把錢給他，把我打到流血、眼鏡掉在地上，我的項鍊也被打掉在地上，我撿起來放在口袋裡時，洪安平就爬上來溜滑梯問甲○○項鍊在哪，說他要那條鍊子，要求我把鍊子拿出來，甲○○有說「不要搶人家項鍊、搶那個沒用」，但洪安平仍然硬從我口袋中搶走項鍊；甲○○打我時叫我把身上所有的錢拿出來，我拿出來給他看裡面只有200元，他
就將200元抽走；甲○○將200元搶走後洪安平才出現說他要我的項鍊；200元及項鍊均在溜滑梯上被拿走，洪安平出現
後丁○○就出現了，在洪安平搶我的項鍊時，我眼睛餘光有看到第三人出現，丁○○只有說「你對我兄弟做這種事要包個紅包」，之後有一對情侶出現，我就呼救，他們3人就離
開了；過程中都是甲○○打我，其他被告都沒有打我；在民龍公園溜滑梯只有我與甲○○在場時，甲○○抓我的頭髮往後扯時，我心裡就感到害怕，因為這與我們一般同志交往情形不同等語（見原審第147號卷第63頁反面～69頁）。
㈡證人即受理本案之警員陳招壬於原審審理時證稱：103年10
月10日伊任職臺中市政府警察局第一分局民權派出所，當日接獲民眾報案後隨即趕往公園現場察看，現場只有被害人，被害人說他在公園內項鍊被3人行搶；在現場就確定被害人
鏡片有一個掉落、嘴唇邊有流血情形，但不會很多，印象中臉部只有嘴角部分的傷勢，不記得鼻子有無流血，除嘴角流血外，其他身體部位沒有什麼異狀；被害人只強調想拿回項鍊，沒有很在意傷勢部分，沒有要去醫院的意思，當時也沒有請被害人驗傷或將傷勢拍照等語（見原審第147號卷第145至148頁），與證人乙○○證述情形大致相符，惟就告訴人
受傷情形，則僅證述被害人眼鏡鏡片有一片掉落、嘴唇邊有流血情形，但不會很多，除嘴角流血外，其他身體部位沒有什麼異狀。是證人乙○○於案發時，確實有遭被告甲○○毆打致眼鏡鏡片一片掉落及嘴角流血等情，應堪認定。被告甲○○辯稱未毆打告訴人，僅有推告訴人，告訴人有向後跌倒云云，惟若係向後跌倒，何以會出現嘴唇邊有流血之情形，是其所辯應係避重就輕之詞，不足採信；此外，並有監視器擷取圖像24張、證人乙○○提出之項鍊照片1張、民龍公園
現場照片4張（見偵卷第37～50頁）在卷可參。
㈢證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：103 年10月10日晚上我和丁○○搭公車、洪安平騎機車到英才公園，計畫要到英才公園去拿同性戀的錢，到場後我們3人分開，我第一
個進去英才公園，洪安平也跟著進來，我剛進去與被害人擦身而過，被害人就跟著我；被害人在英才公園對我動手動腳，說他很喜歡我，我說這邊不好看，被害人就說我們換個地方，後來我們去距離約5、6分鐘的公園，有經過英才公園外的大馬路，之後直走到一個小公園裡的兒童區，我們到溜滑梯上時，本來站著，被害人想抱我，我都沒有回應，被害人問我是不是不喜歡他，我就對他笑一笑並坐下來，被害人蹲下來想摸我、拉開我拉鍊想對我口交，我很用力推他，導致他跌倒，之後他想跑，我說沒有講清楚不能跑，意思是要恐嚇他叫他包紅包給我，被害人說請我沒關係但他身上沒有什麼錢，就拿皮包出來證明他身上有200元；之後洪安平爬上
溜滑梯站在我後面，詢問被害人怎麼大小聲，我說被害人對我不禮貌；一開始洪安平提到在英才公園遇到同性戀被摸就有紅包可以拿，我們是要去英才公園找同性戀恐嚇取財、勒索；當時我看到被害人在溜滑梯上找東西，我不知道被害人有無找到；洪安平拿項鍊給我看，問我項鍊的真偽，我說我也不清楚，後來丁○○說他有門路，將項鍊變賣3,000元，
我們一人分1,000元等語（見原審第147號卷第70頁反面至74頁），已明確證稱其與被告洪安平、丁○○3人早有謀議，
進而一同前往英才公園，係為向告訴人恐嚇索取財物，且案發當時有從告訴人處取得200元，亦有分得項鍊變賣後之價
金1000元等情。
㈣證人即共同被告丁○○於原審審理時證稱：案發當天我與甲○○從台北一起到台中玩，洪安平提議說到英才公園讓人家摸就有紅包可以拿，我們進入公園時3 人分開走，彼此看得到，當時天黑了，我遠遠看到甲○○和某個人走在一起正要過馬路，後來聽到有人喊叫的聲音，跟著聲音走到公園就發現他們在溜滑梯上，我一進去就依洪安平教我的對被害人說「你對我兄弟不禮貌，看要請我們吃飯還是包個紅包」，被害人就說他200 元都給甲○○了；我們之前就有講好，我們就是要勒索被害人；後來甲○○拿一條項鍊給我叫我拿去典當，沒有跟我說項鍊的來源，我也沒有詢問等語（見原審第147號卷第75至77頁），亦明確證稱其與被告甲○○、洪安
平3人當天已事先謀議到英才公園向同性戀者恐嚇取財，其
有出言恐嚇取財，且事後有變賣1條項鍊等情。
㈤證人即共同被告洪安平於原審審理時證稱：103 年10月10日凌晨有與甲○○、丁○○一同到英才公園，之後有聽到聲音，我就先走過去問甲○○為何跟被害人在拉扯、吵鬧，我到現場時就看到甲○○、被害人在拉扯，甲○○說沒有我的事，叫我離開，我離開時在地上撿到一條項鍊，但沒有跟甲○○、丁○○說；我在溜滑梯旁邊撿到項鍊，我以為項鍊是假的，就丟在地上，我跟丁○○說那是假的，要就拿去當；項鍊是在溜滑梯上平台處撿到的。（經提示偵卷第50頁照片）外觀如照片所示，只有看到鍊子，沒看到墜子等語（見原審第147號卷第78～79頁），而證稱被告甲○○確實有與告訴
人發生拉扯、爭吵，其並有拿到1條項鍊等情。雖證人洪安
平於原審證稱項鍊是其撿到的，以為項鍊是假的，就丟在地上云云，然與被害人乙○○上開證述不符，證人甲○○亦證稱項鍊是由洪安平拿出來詢問其真偽等語並不相符，且依該項鍊照片觀之（見偵卷第50頁），其樣式、設計均有獨特性，確為具有相當價值之項鍊，並無令人誤認係極為廉價或毫無價值之裝飾品，而會丟棄在地，是證人洪安平此部分證述，亦應是避重就輕之詞。並參諸被告甲○○3人均坦承有事
先謀議要對同性戀者恐嚇取財，及一般人所配戴之項鍊，若非故意用力拉扯，應不致於會被扯斷掉落，顯見告訴人之項鍊應係遭被告甲○○故意扯斷，而告訴人亦明確證稱其將項鍊撿起放口袋後係遭被告洪安平取走，益徵被告甲○○3人
，確實有向告訴人恐嚇取得現金200元及項鍊1條，洵堪認定。被告等人上開所述，應係避重就輕之詞，自難憑採。
二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862 號判例亦可參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨可資參照）。查本案被告甲○○、丁○○、洪安平事先即已謀議藉由其中一人引誘同性戀者觸碰生殖器，對該同性戀者恐嚇索討財物，其餘2人見機行事一併出面恐嚇索討財
物之方式，而共同對告訴人恐嚇取財，故彼此間雖因分工不同而未必確知彼此參與之行為，然既參與共同恐嚇取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，則本案由被告甲○○出面引誘告訴人觸碰生殖器，藉以恐嚇告訴人以索取財物，被告丁○○、洪安平接連出現並出言恫嚇告訴人，使告訴人在被告甲○○之恫嚇下交付200元，
在被告3人之恫嚇下遭取走項鍊1條，透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利恐嚇取財，揆諸前揭說明，自應就全部犯罪之結果共同負責。
三、綜上，本案事證明確，被告甲○○、丁○○、洪安平上開犯行，均堪以認定。
叄、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○、丁○○、洪安平所為，均係犯刑法第346條
第1項之恐嚇取財罪。公訴及上訴意旨雖認被告3人所為係犯刑法第330條第1項而有同法第321條第1項第4款之結夥3人加重強盜罪，惟查：
㈠按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，始屬強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，而係能抗拒而不抗拒，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，則僅應成立恐嚇取財罪（最高法院30年上字第668
號判例、74年度台上字第5485號判決、87年度台上字第2278號判決意旨參照）；再刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之（最高法院80年度台上字第1591號判決意旨參照）。又強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷、是否已達不能抗拒程度，除應
考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院71年度台上字第1040號、102年度台上字第1933判決意旨參照）。
㈡查本案被告3人本即計畫到英才公園向同性戀者恐嚇勒索財
物，適遇告訴人乙○○對被告甲○○表示有好感而受其引誘觸碰生殖器，期間被告甲○○雖有毆打告訴人，並恫稱要求金錢賠償，另被告洪安平係出言恫稱要求拿取項鍊，被告丁○○則要求金錢賠償等行為，並因此取得告訴人所有之200
元、項鍊1條，堪認被告3人所為確已影響告訴人之意思決定與行動自由。而證人乙○○雖證稱：「（問：你是否基於甲○○說你不禮貌，所以你才以200元要解決這件事情？）我
認為他要搶劫我，我若不拿出來會被打死。」、「（問：你為何要把錢拿出來？）甲○○打我第一下時我喊搶劫，他就又打我一下，我擔心沒把錢拿出來會被打死。」等語」（見原審第147號卷第64頁反面、67頁反面），然依案發當時情
況，雖係深夜，惟係在公眾得自由進出之公園內，且係在兒童遊樂區之溜滑梯上方平台處，尚屬醒目，而當時告訴人係與被告甲○○在平台上獨處，被告甲○○身高159公分、體
重47公斤，告訴人身高155公分、體重40公斤，兩人之身高
、體型並無懸殊差距，而被告甲○○當時並無攜帶任何器具足以使告訴人之生命、身體、安全產生急迫性之威脅，證人即警員陳招壬亦證稱其到達現場時，告訴人除嘴角流血、但不會很多，眼鏡鏡片一片掉落外，身體並無其他異狀，而告訴人事後亦未前往驗傷並提出驗傷診斷書，尚難認有其所謂「牙齒掉落、鼻樑、胸口受傷」之傷勢（告訴人所提之匯鴻牙醫診所診斷證明書〔附於原審卷第159頁〕，其上係記載
104年12月7日至本診所看診，並自費補正中左上門牙齲齒，費用1236元，此距本案案發時間已1年多，且內容亦無法證
明與本案有關）。又證人乙○○明確證稱僅遭被告甲○○1
人毆打，被告丁○○、洪安平2人則僅對其恫稱「你對我兄
弟這樣要包紅包」，語氣不會很兇等語，是就當時之具體客觀事實判斷，被告3人對告訴人所為之強暴及出言恫嚇行為
，尚未完全壓抑告訴人之意思自由，而未達「至使不能抗拒」之程度，自與強盜罪之構成要件不符。另恐嚇取財罪之客觀構成要件係以恐嚇使人將本人或第三人之物交付，而搶奪罪之客觀構成要件則係奪取他人之動產，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言（參最高法院20年非字第84號判例）。依上述說明，被告3人喝令告訴人交付財物，顯然亦
非乘告訴人不及抗拒而奪取財物，而未該當於搶奪罪之客觀構成要件，自亦難以搶奪罪相繩。是被告3人所為不符強盜
罪之構成要件，公訴意旨此部分所指容有誤會，惟就其行為之侵害性及目的以觀，與恐嚇取財之基本社會事實仍屬相同，且經原審及本院均告知變更後之罪名，自應予以變更起訴法條。
二、被告3人就上開犯行彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以
共同正犯。
三、被告甲○○前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經最高法院以99年度台上字第3866號減刑後判處有期徒刑7月
確定、另因恐嚇案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字第74號判處有期徒刑6月確定，上開案件經裁定應執行刑有期
徒刑1年確定，於100年10月7日縮刑期滿執行完畢；被告丁
○○前因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第163號判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院以98年度上易字第2010號判決上訴駁回而確定，於100年4月22日縮刑期滿執行完畢；被告洪安平前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100
年度易字第1619號判處有期徒刑7月確定，於100年11月20日執行完畢，有被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可憑，被告3人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規
定，加重其刑。
肆、原審認被告3人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
查：被告3人行為後，刑法於104年12月17日修正，並於104
年12月30日經總統以華總一義字第10400153621號令公布。
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」另增訂第38條之1，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定「前二項之沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第4項規定
「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」第5項規定「犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」並同時增訂刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒
收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105
年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。原審於105年6月23日判決時，未及適用新修正刑法有關沒收之規定，自有違誤。檢察官上訴意旨，以本案被告3人應係構成刑法第330條第1項之加重強盜罪，惟依上開說
明，此部分並無理由；檢察官另以即便本案構成恐嚇取財罪，惟原審量刑亦屬過輕，另被告洪安平上訴，則以原審量刑過重為由，均指摘原判決量刑不當。惟查，刑法第346條第1項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以
下罰金」，本件原審審酌各情後，而分別量處各被告如原審所示之有期徒刑，並未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情，是檢察官及被告洪安平分別指摘原審量刑失輕或過重，亦無理由，惟原判決既有上開未及適用修正後刑法有關沒收之規定，即有違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○、洪安平均身體健全，卻不思循正當途徑獲取財物，貪圖私利，共同計畫引誘同性戀者觸碰生殖器以恐嚇取財之手法找尋對象索取財物，由被告甲○○負責引誘告訴人並毆打告訴人，被告洪安平、丁○○則相繼出現並出言索取財物，致使告訴人心生畏懼，而交付財物；被告3人於
本院均坦承共同恐嚇取財犯行，惟仍有部分避重就輕之詞，被告甲○○為國中肄業、曾從事清潔工、未婚；被告丁○○為國小畢業、目前擔任社區管理員、未婚；被告洪安平國小畢業、從事過鐵工、木工、未婚之智識程度及生活狀況，及被告洪安平曾有相類案件被判處罪刑確定，有臺灣臺中地方法院104年度易字第922號刑事判決在卷可參（本院卷第64頁）、被告丁○○業與告訴人達成調解，賠償告訴人所受部分損失12000元，有原審法院105年度中司附民移調字第48號調解程序筆錄在卷可憑（見原審第147號卷第141頁），另2名
被告則均未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。而被告3人之犯罪所得財物，其
中200元現金由被告甲○○取走，另所取得之項練由被告丁
○○持以變賣後所得金額3000元由被告3人各分得1千元，為被告3人所是承，其中被告陳貴順已與告訴人達成調解並賠
償告訴人12000元，可認其犯罪所得已實際合法發還被害人
，而不予宣告沒收或追徵外，被告甲○○之犯罪所得財物為1200元、被告洪安平之犯罪所得財物為1000元，查無何新修正刑法第38條之2第2項所規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之情形，是被告甲○○之犯罪所得財物1200元，被告洪安平之犯罪所得財物1000元，分別於渠2人主文項下諭知沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第346條第1項、第47條第1項，105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項、第38條之1，刑
法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 105 年 9 月 22 日附錄論罪科刑法條：
（中華民國刑法第346條第1項）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以
下罰金。