臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第109號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第109號上　訴　人即　被　告　洪培釧選任辯護人　張淑琪律師上　訴　人即　被　告　邱佳雄選任辯護人　吳莉鴦律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度重訴字第886號中華民國104年12月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19062號、第19063號、第22812號、第22813號、104年度毒偵字第2324號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○所犯如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品，如附表一編號七至八所示販賣第二級毒品，暨其定應執行刑部分，均撤銷。丙○○犯如附表一編號一至五、七至八所示之罪，各處如附表一編號一至五、七至八主文欄所示之刑。其他上訴駁回。丙○○第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年拾月，沒收部分併執行之。犯罪事實一、丙○○(綽號「阿和」、「落腳」)明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得無故持有、販賣，且第一級毒品海洛因亦不得轉讓，竟分別為下列行為：㈠、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於民國104年7月3日21時45分44秒，與李其楠所有之門號 0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜後，即於上開電話結束後，在位於臺中市大甲區東安路之土地公廟，以新臺幣(下同)2000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包(數量不詳)予李其楠，並當場向李其楠收取2000元。㈡、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有插用門號 0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因及甲基安非他命交易之通訊工具，於104年5月11日凌晨0時24分39秒，與乙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日凌晨0時25分左右，在乙○○所任職位於臺中市清水區中央路之福月免洗餐具工廠外，以 5000元之價格，同時販賣並交付第一級毒品海洛因1包(約 0.45公克)及第二級毒品甲基安非他命1包(約半錢)予乙○○(起訴書誤為海洛因、甲基安非他命各3000元)，並於104年5月12日向乙○○收取現金5000元，而完成交易。㈢、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於104年5月13日9時6分43秒、9時43分0秒，與乙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜後，即於同日9時50分左右，在位於臺中市龍井區龍社路之弘爺早餐店前，以3000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包(數量不詳)予乙○○，乙○○則積欠3000元價金未給付。㈣、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於104年5月14日8時31分38秒、9時2分34秒，與乙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜後，即於上開第2通電話結束後不久，在位於臺中市龍井區龍社路之弘爺早餐店前，以3000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包(數量不詳)予乙○○，乙○○則積欠3000元價金未給付。㈤、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於104年6月3日20時13分31秒、20時59分54秒，與童瑞生所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜後，即於同日21時至22時間之某時，在位於臺中市梧棲區梧南路之梧南國小旁之某廟外，以5000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因5包(數量不詳)予童瑞生，並當場向童瑞生收取5000元。㈥、丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月間某日14時至15時間之某時，在楊璵瓊位於臺中市○○區○○路000巷00弄00號之住處，無償轉讓重量不詳(約1次施用之數量，轉讓淨重未達5公克)之第一級毒品海洛因1包予楊璵瓊施用。㈦、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於104年6月17日19時44分39秒、104年6月18日凌晨0 時39分01秒，與陳坤鈿所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於上開第2通電話結束後，在位於臺中市龍井區之自強市場附近，以 3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予陳坤鈿，並當場向陳坤鈿收取3000元。㈧、丙○○意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，作為對外聯絡販賣海洛因交易之通訊工具，於104年6月19日凌晨1時8分58秒、凌晨1時27分56秒，與陳坤鈿所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日凌晨2時左右，在楊璵瓊之上址住處，以3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予陳坤鈿，並當場向陳坤鈿收取3000元。二、乙○○(綽號「嘉陽」)明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有插用門號0000000000號SIM卡(廠牌：INFOCUS )之行動電話1支，作為對外聯絡販賣甲基安非他命交易之通訊工具，分別為下列行為：㈠、乙○○於104年5月2日7時40分4秒，以其所有之上開行動電話，與蔡瑞發所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日8時左右，在臺中市清水區臨海路附近，以7000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予蔡瑞發，並當場向蔡瑞發收取7000元。㈡、乙○○於104年6月13日18時1分50秒，以其所有之上開行動電話，與黃士庭所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於上開電話結束後，在乙○○位於臺中市○○區○○路000號住處附近之國姓公廟，以3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予黃士庭，並當場向黃士庭收取3000元。㈢、乙○○於104年7月12日凌晨0時20分左右前某時，以其所有之上開行動電話，與黃士庭所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於 104年7月12日凌晨0時20分左右，在上開國姓公廟，以3000 元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予黃士庭，並當場向黃士庭收取3000元。㈣、乙○○於104年5月9日11時8分44秒，以其所有之上開行動電話，與黃明堅所使用之門號0000000000號市內電話(登記名義人為其母陳玉雪)聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日11時18分左右，在位於臺中市清水區三美路81巷附近之土地公廟，以2000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予黃明堅，並當場向黃明堅收取2000元。㈤、乙○○於104年5月12日11時27分30秒，以其所有之上開行動電話，與黃明堅所使用之上開門號0000000000號市內電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日11時37分左右，在上開土地公廟，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予黃明堅，並當場向黃明堅收取1000元。㈥、乙○○於104年6月20日15時14分48秒，以其所有之上開行動電話，與黃明堅所使用之上開門號0000000000號市內電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日15時24分左右，在上開土地公廟，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳)予黃明堅，並當場向黃明堅收取1000元。三、乙○○前於88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2月11日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署以88年度偵字第3891號、88年度偵緝字第190號案件為不起訴處分確定。又於88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第2174號裁定強制戒治，其間因戒治處所認無繼續戒治必要，先經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第4983號裁定停止強制戒治，交付保護管束(本次施用毒品犯行，並經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第728號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定)。嗣於89年間，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第833號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第714號裁定撤銷上開停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月28日強制戒治期滿並於翌日出監。復於前開強制戒治完畢後5年內，先於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1685號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；於92年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第133號判決判處有期徒刑8月確定。又於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2404號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3556號判決判處有期徒刑8月確定；另於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度沙簡字第804 號判決判處有期徒刑5月確定，於98年2月11日易科罰金執行完畢。乙○○復於104年7月28日上午7時左右，在其臺中市 ○○區○○路000號住處之廁所內，先基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再於施用完畢後，隨即另基於施用第二級毒品之犯意，在上開地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤，再以口鼻吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。四、嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於104年7月28日17時左右，至丙○○女友劉彥君位於臺中市○○區○○○街0號4樓之14之租屋處執行搜索，扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因3小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之甲基安非他命吸食器1組、與本案犯罪無關之插用門號0000000000(原審誤為 0000000000)號SIM卡之行動電話1支、插用門號0000000000 號SIM卡之行動電話1支、不含SIM卡之HTC廠牌行動電話1支；再於同日18時25分左右，在其友人位於臺中市○○區○○街00巷00弄00號302室之租屋處執行搜索，扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命24包(上開第一級毒品海洛因共10包詳如附表三編號一所示，第二級毒品甲基安非他命共26包詳如附表三編號二所示)、供其販賣第一級毒品及第二級毒品所用之電子磅秤2台、供其販賣第一級毒品所用之研磨機1台、壓磨器具1組、供其預備販賣第一級毒品及第二級毒品之空夾鏈袋4包等物。另經員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於同日14時40分左右，至乙○○之上開住處執行搜索，扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因2小包(詳如附表四編號一所示)、第二級毒品甲基安非他命3小包(詳如附表四編號二所示)、供其販賣第二級毒品所用之插用門號0000000000號SIM卡之INFOCUS廠牌行動電話1支、供其施用第一級毒品及第二級毒品所用之玻璃球管1支、吸管杓子2支，而查獲上情。五、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)丙○○、乙○○及辯護人於原審、本院準備程序及審判時均表明同意有證據能力並在本案使用(見原審卷第57頁、本院卷第 101頁、第175頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所依據之證據及理由： (一)被告丙○○所犯如犯罪事實欄一所示之犯行部分： ①被告丙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於如犯罪事實欄一之㈥所示之犯罪事實；於原審及本院審判時，對於如犯罪事實欄一之㈠至㈤、㈦、㈧所示之犯罪事實，均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○、證人李其楠、童瑞生、陳坤鈿於警詢及檢察官偵查中，及證人楊璵瓊於檢察官偵查中證述之情節相符，並有臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第1660號搜索票1紙、104年度聲監字第1381、1641號、104年度聲監續字第1520、1820號通訊監察書及通訊監察譯文各1份、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、現場照片5張在卷可資佐證，此外，尚有被告丙○○所有如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因塊狀檢品3包、粉塊狀檢品4包、米白色粉末2包及白色粉末1包，如附表三編號二所示之第二級毒品甲基安非他命淡黃色晶體26包，供其販賣第一級毒品及第二級毒品所用之電子磅秤2台、供其販賣第一級毒品所用之研磨機1台、壓磨器具1 組、供其預備販賣第一級毒品及第二級毒品之空夾鏈袋4包等物扣案可佐，堪認被告丙○○所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ②衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告丙○○與購毒者並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等上開毒品之理？堪認被告丙○○販入之價格必較轉售予購毒者之價格低廉，而有從中賺取買賣差價從中牟利之營利意圖無訛。 ③至公訴意旨雖認被告丙○○於如犯罪事實欄一之㈡所示之販賣第一、二級毒品之犯行，其販賣價金合計為6000元。惟被告丙○○於原審審判中供稱：因為其與乙○○很熟，這次算乙○○5000元，乙○○也只交付5000元價金給其等語(見原審卷第55頁、第115頁)，核與證人乙○○於檢察官偵查及原審審判中證稱：其於104年5月12日給丙○○5000元買毒品之價金等語(見偵字第19063號卷第187頁背面至第188頁、原審卷第55頁)相符，堪認被告丙○○此部分犯行之所得應係 5000元，公訴意旨此部分之認定，容有誤會，應予更正。 (二)被告乙○○所犯如犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行部分： ①被告乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於如犯罪事實欄二之㈠至㈥及所示之犯罪事實均坦承不諱，核與證人黃士庭、黃明堅於警詢及檢察官偵查中，證人蔡瑞發於檢察官偵查中證述之情節相符，並有臺灣臺中地方法院 104年度聲搜字第1660號搜索票、104年度聲監字第1041號、104年度聲監續字第1279、1519、1822號通訊監察書、通訊監察譯文各1份、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、臺中市政府警察局清水分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2紙、查扣物品照片2張在卷可資佐證，並有被告乙○○所有供其販賣第二級毒品所用之插用門號0000000000號SIM卡之INFOCUS廠牌行動電話1支扣案可稽，足認被告乙○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ②衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○丙○○與購毒者並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等上開毒品之理？況被告乙○○於警詢中自承：其每次大約賺吸食1次甲基安非他命之份量等語(見警清分偵字第 0000000000號卷第16頁)；於原審審判中供稱：其係從販賣毒品中拿取一些來施用，用量差來獲取利益等語(見原審卷第115頁背面)，益徵被告乙○○確係為賺取量差之營利目的，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為無訛。 (三)被告乙○○所犯如犯罪事實欄三所示之施用第一、二級毒品犯行部分： ①被告乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，均坦承有如犯罪事實欄三所示之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，且其經警採尿送驗後，尿液檢驗結果亦呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應(嗎啡為26183ng/ml，可待因為2682ng/ml，安非他命為 3404ng/ml，甲基安非他命為39346ng/ml)，此有詮昕科技股份有限公司104年8月14日(報告編號：00000000號)濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽。此外，並有臺灣臺中地方法院 104年度聲搜字第1660號搜索票、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣物品照片2張在卷，及被告乙○○所有如附表四編號一所示之第一級毒品海洛因白色粉末2小包、如附表四編號二所示之第二級毒品甲基安非他命透明結晶3小包、供其施用第一級毒品及第二級毒品所用之玻璃球管1支、吸管杓子2支扣案可資佐證，堪認被告乙○○此部分之任意性自白亦與事實相符，堪以採信。 ②按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照)。查被告乙 ○○前於88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2月11日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署以88年度偵字第3891號、88年度偵緝字第190號案件為不起訴處分確定。又於88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第2174號裁定強制戒治，其間因戒治處所認無繼續戒治必要，先經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第4983號裁定停止強制戒治，交付保護管束(本次施用毒品犯行，並經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第728號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定)。嗣於89年間，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第833號判決判處有期徒刑 10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第714號裁定撤銷上開停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月28日強制戒治期滿並於翌日出監。復於前開強制戒治完畢後5年內，先於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1685號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；於92年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第133號判決判處有期徒刑8月確定。又於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2404號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第 3556號判決判處有期徒刑8月確定；另於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度沙簡字第804 號判決判處有期徒刑5月確定，於98年2月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告乙○○本次施用第一、二級毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放，及再犯經強制戒治執行完畢5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依法追訴處罰，足見先前所實施之觀察勒戒及強制戒治均不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於上開強制戒治執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，依上說明，被告本次施用第一、二級毒品之行為自不合於「5年後再犯」之規定，即均無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自不得適用同條第1項、第2項規定施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而均應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定追訴處罰。 (四)從而，本案事證已臻明確，被告丙○○上開各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，及被告乙○○上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。三、核被告丙○○如犯罪事實欄一之㈠、㈢至㈤所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一之㈦及㈧所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○如犯罪事實欄一之㈥所示之轉讓第一級毒品犯行，因無證據證明被告所轉讓之海洛因超過純質淨重5公克，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。另被告乙○○如犯罪事實欄二之㈠至㈥所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及毒品危害防制條條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告丙○○各次為販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因，而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因之高度行為所吸收；被告乙○○各次為販賣甲基安非他命、施用海洛因及甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為其販賣甲基安非他命、施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○就如犯罪事實欄一之㈡所示之犯行，係在同一時、地，同時販賣交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予購毒者乙○○，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪。再被告丙○○所為如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之販賣第一級毒品、如犯罪事實欄一之㈥所示之轉讓第一級毒品及如犯罪事實欄一之㈦及㈧所示之販賣第二級毒品等犯行，及被告乙○○如犯罪事實欄二之㈠至㈥所示之販賣第二級毒品犯行、如犯罪事實欄三所示之施用第一級毒品及施用第二級毒品等犯行，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。四、刑之減輕： (一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白(最高法院105年度台上字第630號判決參照)。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第3243號判決參照)。經查： ①被告丙○○就如犯罪事實欄一之㈥所示之轉讓第一級毒品犯行；被告乙○○就如犯罪事實欄二之㈠至㈥所示之販賣第二級毒品之犯行，於警詢、檢察官偵查及法院審判中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ②至被告丙○○就如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示販賣第一級毒品及如犯罪事實欄一之㈦及㈧所示之販賣第二級毒品等犯行，雖於法院審判中坦承不諱，惟其於104年7月29日及104年9月15日警詢中均否認有販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予證人李其楠、乙○○、童瑞生、陳坤鈿等犯行，辯稱：其與其他人約見面應該是帶路去賭博，其只有跟李其楠見面一起去吃飯，其係請乙○○及童瑞生施用毒品，其是和陳坤鈿聯絡幫他大哥找工作之事，其只有請他施用甲基安非他命等語(見警清分偵字第0000000000號卷第5頁背面至第6頁、第9頁背面至第10頁)；於檢察官104年7月29日訊問時則辯稱：其只有請乙○○施用海洛因及甲基安非他命，他沒有給錢，其不認識李其楠，也沒有賣海洛因給童瑞生等語(見偵字第19062號卷第44頁)；於原審104年7月29日羈押訊問時亦辯稱：其與乙○○聯絡是因為乙○○拜託其幫他找工作，去他工廠拿免洗碗，其請乙○○施用毒品沒有拿錢；李其楠部分只是其去他家請他吃飯而已等語(見聲羈字第534號卷第5至7頁)；復於檢察官104年9月15日訊問時供稱：其沒有賣給李其楠也沒有請他施用，其有請乙○○施用海洛因及甲基安非他命，也有因童瑞生毒癮發作請他施用海洛因，另請陳坤鈿幫忙找工作而請他施用甲基安非他命，其只承認轉讓毒品，不承認販賣毒品等語(見偵字第19062號卷第283 頁背面至第284頁)。是被告丙○○於偵查中，既均否認有上開販賣毒品之犯行，僅坦承有無償轉讓毒品予證人乙○○、童瑞生及陳坤鈿之行為，自難認被告丙○○就販賣毒品之主要事實已於偵查中自白，則其此部分之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ③被告丙○○之辯護人雖於原審辯稱：被告丙○○於偵查中本即有就其所涉上開販賣毒品為認罪之意，係因來不及為認罪之表示即遭起訴，始無從為偵查中自白；然其仍於法院審理中自白犯罪，是其所為亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之實質內涵，請類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。惟查被告丙○○於最初偵查之104年7月29日即已委任梁基暉擔任辯護人，並於檢察官訊問及原審羈押訊問時在場表示意見，有刑事委任狀、訊問筆錄等在卷可參(見偵字第19062號卷第40頁、第44頁背面、聲羈字第534號卷第7頁)，而檢察官於本案起訴並繫屬於法院前(即104年9月24日)之104年9月15日，尚有提訊被告丙○○，並就其上開涉嫌販賣毒品之事實一一訊問被告丙○○，堪認檢察官於起訴前確已就被告丙○○所涉之上揭販賣毒品之犯罪事實進行偵訊，並給予被告就犯罪嫌疑辯明之機會，已克盡保障被告防禦權之義務，然被告丙○○仍否認有上揭販賣毒品之犯行，已如上述，其於檢察官起訴前自始至終亦未有何以書狀為自白販賣毒品犯行之情形。是以，被告丙○○既未於偵查中自白，其嗣後縱於審判中自白犯行，仍與上開自白減刑之要件不符，被告丙○○之辯護人此部分所指，自難認有據。 (二)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查(或調查)並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑(參最高法院105年度台上字第746號判決)。經查： ①被告丙○○雖於檢察官偵查及原審供稱其毒品來源為綽號「紅毛」(即「阿弟仔」)之成年人等語(見偵字第19062號卷第284頁、原審卷第56頁背面)，惟經原審向臺中市政府警察局清水分局函查，經函覆略以：目前未查獲，持續偵辦中等情，有臺中市政府警察局清水分局104年11月9日中市警清分偵字第0000000000號函在卷可查(見原審卷第71頁)；及向臺灣臺中地方法院檢察署函查結果，結果以：尚無因被告丙○○之供述而查獲上手等情，有臺灣臺中地方法院檢察署104年 11月12日中檢秀道104偵22812字第116847號函在卷可稽(見原審卷第75頁)。再經本院向臺中市政府警察局清水分局函查，經函覆略以：被告丙○○供出毒品來源來自綽號「紅毛」，經聲請通訊監察未查獲涉嫌毒品相關資料，並未因被告之供述而查獲等情，有臺中市政府警察局清水分局105年2月29日中市警清分偵字第0000000000號函檢附之職務報告在卷可查(見本院卷第126至127頁)，堪認綽號「紅毛」之成年人尚未因被告丙○○之供述而查獲，被告丙○○之販賣及轉讓毒品等犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。 ②被告乙○○雖於警詢、檢察官偵查及原審供稱其毒品來源即為綽號「阿和」之同案被告丙○○及綽號「加分」之男子等語(見偵字第19063號卷第29頁、第30頁背面至第34頁、第77頁背面、第187頁背面、原審卷第56頁)。惟依卷內事證顯示，綽號「嘉陽」之被告乙○○因涉嫌販賣毒品，經員警於 104年5月27日向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，於監聽過程中發現被告乙○○持用上開行動電話與被告丙○○所持有之門號 0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，即對被告丙○○所持用之上開門號聲請通訊監察，並持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於104年7月28日17時左右拘提被告丙○○到案，此有臺灣臺中地方法院104年度聲監字第1381號卷附之臺灣臺中地方法院檢察署擴線監聽聲請書、臺中市政府警察局清水分局偵查報告足佐(見原審卷第93至100頁)，堪認警方已知悉被告丙 ○○販賣有毒品予被告乙○○之犯行。被告乙○○雖於104 年7月29日上午9時14分左右製作警詢調查筆錄時，經員警依通訊監察所得資料就被告丙○○相關販賣情節詢問被告乙○○時，被告乙○○供出被告丙○○有如犯罪事實欄一之㈡至㈣所示販賣毒品之犯行(見警清分偵字第0000000000號卷第7至10頁)，然斯時被告丙○○業已經警查獲到案，顯然並非經由被告乙○○之供述而查獲被告丙○○。另就綽號「加分」之男子部分，經本院向臺中市政府警察局清水分局函查，經函覆略以：被告乙○○供出毒品來源來自綽號「加分」，經聲請通訊監察與他單位重線未予聲監，並未因被告之供述而查獲等情，有臺中市政府警察局清水分局105年2月29日中市警清分偵字第0000000000號函檢附之職務報告在卷可查( 見本院卷第126至127頁)；再本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查結果，結果以：並無因被告乙○○之供述而查獲上手綽號「加分」之男子等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年2月16日中檢秀道104偵22812字第014897號函在卷可稽(見本院卷第118頁)，堪認綽號「加分」之成年人亦未因被告乙○○之供述而查獲。是被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品及施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，既無供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 (三)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照) 。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，其次數雖有5次，然販賣對象僅有證人乙○○、李其楠、童瑞生等3人，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告丙○○既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，如不論情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，縱使科以法定最低刑度無期徒刑，猶為過重，是就被告丙○○上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 (四)至被告丙○○之辯護人雖主張被告丙○○所犯轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品犯行部分，亦應適用刑法第59條規定予以酌減其刑等語；被告乙○○之辯護人亦以被告乙○○非大盤或中盤之毒販為由，主張就其所犯販賣第二級毒品犯行部分，亦應依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟考量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告丙○○及乙○○均為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝轉讓第一級毒品或販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告丙○○竟仍為如犯罪事實欄一之㈥所示之轉讓第一級毒品海洛因及如犯罪事實欄一之㈦及㈧所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，暨被告乙○○所為如犯罪事實欄二之㈠至㈥所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，分別於「1年以上7年以下有期徒刑」及「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」期間量刑，縱無其他減刑規定，就單次轉讓第一級毒品部分量處最低刑度1年有期徒刑、就販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以轉讓第一級毒品及販賣甲基安非他命對社會之危害及被告各次轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告2人所涉之上開轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行，依一般國民社會感情，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此說明。五、原審以被告丙○○如附表一編號六所示轉讓第一級毒品犯行，及被告乙○○所犯如附表二編號一至六所示販賣第二級毒品犯行，如附表二編號七所示施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告乙○○無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒完及強制戒治畢後，尚不思戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改態度；又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性之犯罪所生危害；另審之被告2人明知海洛因及甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，分別為前揭轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性均非輕；暨審酌被告乙○○各次販賣毒品之金額、交易數量，及其因此獲得之利益；及參以被告丙○○高中肄業，前在夜市擺攤賣衣服，已離婚，及有1名12 歲子女，及被告乙○○高中肄業，曾從事營造業及於免洗餐具工廠工作，已離婚，尚有2名未成年子女之智識程度及家庭經濟狀況等情，暨被告乙○○丙○○均始終坦承上開犯行之犯後態度等一切情狀，就被告丙○○部分量處如附表一編號六「主文」欄所示之刑；就被告乙○○部分分別量處如附表二編號一至七「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑6年，並分別為相關從刑之諭知(詳後述)，經核其此部分認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告乙○○上訴及其辯護人辯護意旨雖以：原審判決未慮及被告乙○○確有供出上手丙○○，其所犯販賣第二級毒品犯行有法重情輕之失衡情狀，希能再依刑法第57條、第59條酌減其刑，另原審就其施用毒品之量刑過重，請從輕量刑等語；被告丙○○上訴及其辯護人辯護意旨雖以：原審判決就其轉讓第一級毒品之量刑過重，請求從輕量刑等語。惟原審判決已就上手丙○○並非因被告乙○○之供述而查獲等情予以說明，而就販賣第二級毒品部分，亦已說明被告乙○○為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告丙○○該部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而情堪憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌減其刑。另原審判決理由已就被告乙○○施用第一、二級毒品之犯行，就被告丙○○轉讓第一級毒品犯行，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未偏執一端，而有失之過重情事，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，被告2人上開上訴意旨及辯護人此部分之主張，均無理由，應予駁回。六、原審以被告丙○○所犯如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品犯行、如附表一編號七至八所示販賣第二級毒品犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之空夾鏈袋4包，為被告丙○○所有供其如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品及如附表一編號七及八所示販賣第二級毒品之犯罪預備之物，自應各於其所為之上開各罪主文項下分別宣告沒收(詳後述)。原審判決於理由中亦認應予宣告沒收(見原判決第30頁)，卻於上開各罪之主文項下(含應執行刑部分)，均漏未宣告沒收，自有未洽。被告丙○○上訴及其辯護人辯護意旨以：其所供出之上手綽號「紅毛」即「阿弟仔」如有查獲，其應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又其於偵查有供稱乙○○要向其拿毒品，其請他好幾次，沒跟他收錢等語，應認已有自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另其所犯販賣第二級毒品犯行有法重情輕之失衡情狀，希能依刑法第59條酌減其刑，並對其從輕定應執行刑等語。惟本件並未因被告丙○○之供述查獲上手，其於偵查中所述難認屬自白，且其販賣第二級毒品犯行並無情輕法重之情，已如前述，是被告丙○○及其辯護人上開所指，並無可採。然原審判決既有上開未洽而有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○此部分及已失所附麗之定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告丙○○明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡酌本案被告丙○○販賣毒品之種類、次數、數量及金額，並考量被告之教育程度、家庭生活情況、犯罪後於法院審判時坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。七、沒收部分： (一)毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」固採義務沒收主義，然條文所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知(參最高法院105年度台非字第39號判決)。查本案被告丙○○如犯罪事實欄一之㈢及㈣所示販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行部分，因乙○○尚積欠此部分價金未給付，被告丙○○實際上並未得有上開2次販賣海洛因之價金，依上說明，自不得就此部分犯罪為沒收或抵償之諭知。而被告丙○○其餘各次販賣第一級毒品、第二級毒品之所得，被告乙○○各次販賣第二級毒品之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯各罪之主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 (二)扣案插用門號0000000000號SIM卡之INFOCUS廠牌行動電話1 支，係被告乙○○所有，供其為如犯罪事實欄二之㈠至㈥所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告乙○○於原審供承在卷(見原審卷第54頁背面、第112頁背面)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。另被告丙○○為如犯罪事實欄一之㈠所示販賣第一級毒品所用之插用門號 0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，及其為如犯罪事實欄一之㈡至㈤所示販賣第一級毒品、如犯罪事實欄一之㈦及㈧所示販賣第二級毒品所用之插用門號0000000000號 SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，均為被告丙○○所有，業據被告丙○○於原審自承在卷(見原審卷第112頁)，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯各罪之主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 (三)扣案之電子磅秤2台，為被告丙○○所有，且係供其為本案各次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行時所用之物；扣案之研磨機1台及壓模器具1組，亦係被告丙○○所有，供其為本案各次販賣第一級毒品海洛因時，用以壓製海洛因時所用之物，此經被告丙○○於原審供明在卷(見原審卷第112頁)，應分別依毒品危害防制條例【原審誤為刑法，於此更正】第19條第1項規定，在其所犯各罪之主文項下分別宣告沒收。另扣案之空夾鏈袋4包，為被告丙○○所有，並供其預備分裝販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用，此經被告丙○○於原審陳明在卷(見原審卷第112頁)，顯見上開空夾鏈袋4包在未實際用以包裝海洛因及甲基安非他命之前，僅屬被告丙○○供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，各於其所為如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品及如附表一編號七及八所示販賣第二級毒品之各罪主文項下分別宣告沒收。再扣案之玻璃球管1支及吸管杓子2支，均為被告乙○○所有供其為本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行所用之物，此經被告乙○○於原審供承在卷(見原審卷第112頁背面)，亦均應依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告乙○○所為如附表二編號七所示之施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪主文項下，均予宣告沒收。 (四)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收(或銷燬)，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收(或銷燬)(最高法院100年度台上字第5655號判決參照)。扣案被告丙○○所持有如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因塊狀檢品3包、粉塊狀檢品4包、米白色粉末2包及白色粉末1包，經送鑑定結果，均含海洛因成分(驗餘淨重合計224.28公克)；如附表三編號二所示之第二級毒品甲基安非他命淡黃色晶體26包，經送鑑定結果，均含甲基安非他命成分(驗餘淨重合計537.01公克)，被告丙○○於原審坦承均係其所有，且分別為其多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命後所剩餘等語(見原審卷第112頁)。不問屬於犯人與否，就如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因，應於被告丙○○最後一次販賣第一級毒品海洛因即如附表一編號一所示犯行所宣告之主文項下；就如附表三編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，應於被告丙○○最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命即如附表一編號八所示犯行所宣告之主文項下，各依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋10個及包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋26個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應一併予以沒收銷燬之。 (五)扣案被告乙○○所持有如附表四編號一所示之白色粉末2包，經送鑑定結果，均含海洛因成分(驗餘淨重合計0.5428公克)；如附表四編號二所示之透明結晶3包，經送鑑定結果，亦均含甲基安非他命成分(驗餘淨重合計1.8711公克)，被告乙○○於原審供承分別為其施用第一級毒品及第二級毒品犯行所剩餘之毒品等語(見原審卷第54頁背面、第112頁背面) ，均屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告乙○○ 施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行所宣告之主文項下，宣告沒收銷燬之。又包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋2 個及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3個，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。 (六)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告丙○○於如附表一所示之販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，其犯意各別，應分論併罰，本院於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。 (七)至其餘經警扣得被告丙○○所有之插用門號0000000000(原審誤為0000000000)號SIM卡之行動電話1支、插用門號 0000000000 號SIM卡之行動電話1支、不含SIM卡之HTC廠牌行動電話1支、甲基安非他命吸食器1組，其中吸食器1組係供被告丙○○施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，行動電話則與本案犯罪無關，業據被告丙○○陳明在卷(見原審卷第112頁)，此外亦查無證據證明與被告丙○○本案犯行有關，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第9款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 31 日刑事第四庭審判長法官黃仁松法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。被告乙○○施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分均得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳文明中華民國 105 年 5 月 31 日附表一： ┌─┬──────┬───────────────────────────┐ │編│ │ │ │ │犯罪事實 │主文 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │一│犯罪事實欄一│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年叁月。扣案如附表│ │ │之㈠ │三編號一所示之海洛因拾包(驗餘淨重合計224.28公克，含外 │ │ │ │包裝袋拾個)，均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳台、研磨機 │ │ │ │壹台、壓模器具壹組、空夾鏈袋肆包，均沒收。未扣案之內置│ │ │ │門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒 │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │ │產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │二│犯罪事實欄一│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之電子│ │ │之㈡ │磅秤貳台、研磨機壹台、壓模器具壹組、空夾鏈袋肆包，均沒│ │ │ │收之。未扣案之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹│ │ │ │支(含SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 │ │ │ │額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部│ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │三│犯罪事實欄一│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案之電子│ │ │之㈢ │磅秤貳台、研磨機壹台、壓模器具壹組、空夾鏈袋肆包，均沒│ │ │ │收。未扣案之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支│ │ │ │(含SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 │ │ │ │。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │四│犯罪事實欄一│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案之電子│ │ │之㈣ │磅秤貳台、研磨機壹台、壓模器具壹組、空夾鏈袋肆包，均沒│ │ │ │收。未扣案之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支│ │ │ │(含SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 │ │ │ │。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │五│犯罪事實欄一│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年柒月。扣案之電子│ │ │之㈤ │磅秤貳台、研磨機壹台、壓模器具壹組、空夾鏈袋肆包，均沒│ │ │ │收。未扣案之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支│ │ │ │(含SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 │ │ │ │。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或全部不│ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │六│犯罪事實欄一│丙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。 │ │ │之㈥ │ │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │七│犯罪事實欄一│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之電子磅│ │ │之㈦ │秤貳台、空夾鏈袋肆包，均沒收。未扣案之內置門號 │ │ │ │0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收， │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所│ │ │ │得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │八│犯罪事實欄一│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之如附表│ │ │之㈧ │三編號二所示之甲基安非他命貳拾陸包(驗餘淨重合計537.01 │ │ │ │公克，含外包裝袋貳拾陸個)，均沒收銷燬之。扣案之電子磅 │ │ │ │秤貳台、空夾鏈袋肆包，均沒收。未扣案之內置門號 │ │ │ │0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收， │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所│ │ │ │得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │償之。 │ └─┴──────┴───────────────────────────┘ 附表二： ┌─┬──────┬───────────────────────────┐ │編│ │ │ │ │犯罪事實 │主文 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │一│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案之內置門│ │ │之㈠ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │二│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之內置門│ │ │之㈡ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │三│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之內置門│ │ │之㈢ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │四│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月。扣案之內置門│ │ │之㈣ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │五│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之內置門│ │ │之㈤ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │六│犯罪事實欄二│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之內置門│ │ │之㈥ │號0000000000號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS ，含SIM卡壹張│ │ │ │)沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │ │ │乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因貳包│ │七│犯罪事實欄三│(驗餘淨重合計0.5428公克，含外包裝袋貳個)，均沒收銷燬之│ │ │ │；扣案之玻璃球管壹支及吸管杓子貳支，均沒收。又施用第二│ │ │ │級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命叁包(驗餘淨 │ │ │ │重合計1.8711公克，含外包裝袋叁個)均沒收銷燬之。扣案之 │ │ │ │玻璃球管壹支及吸管杓子貳支，均沒收。 │ └─┴──────┴───────────────────────────┘ 附表三： ┌─┬──────┬───────────────────────────┐ │編│扣案物品名稱│ 備註 │ │號│ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │一│海洛因10包( │「法務部調查局濫用藥物實驗室104年8月17日調科壹字第10 │ │ │毛重238.57公│000000000號鑑定書」 │ │ │克，驗餘淨重│以化學呈色法、氣相層析質譜法(GC/MS)鑑定結果： │ │ │224.28公克，├───────────────────────────┤ │ │含外包裝袋10│1.檢品編號：編號1、2、7( 3包)，空包裝總重11.86公克 │ │ │個) │2.檢品外觀：塊狀 │ │ │ │3.送驗數量：207.49公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：207.39公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ │ │ │6.海洛因純度69.59％，純質淨重144.39公克。 │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號3-6(4包) ，空包裝總重1.13公克 │ │ │ │2.檢品外觀：粉塊狀 │ │ │ │3.送驗數量：8.73公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：8.67公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ │ │ │6.海洛因純度53.20％，純質淨重4.64公克。 │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號8、9(2包) ，空包裝總重0.65公克 │ │ │ │2.檢品外觀：米白色粉末 │ │ │ │3.送驗數量：3.74公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：3.68公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ │ │ │6.海洛因純度36.63％，純質淨重1.37公克。 │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號10(1包)，空包裝總重0.38公克 │ │ │ │2.檢品外觀：白色粉末 │ │ │ │3.送驗數量：4.59公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：4.54公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ │ │ │6.海洛因純度1.10％，純質淨重0.05公克。 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │二│甲基安非他命│「內政部警政署刑事警察局104年8月27日刑鑑字第0000000000│ │ │26包(驗前總 │號鑑定書」 │ │ │毛重566.39公│以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定 │ │ │克，驗餘淨重│結果： │ │ │537.01公克，│1.檢品編號：編號4、5、8-31( 26包)，包裝塑膠袋總重約 │ │ │含外包裝袋26│ 29.33公克，隨機抽取編號22鑑定 │ │ │個) │2.檢品外觀：淡黃色晶體 │ │ │ │3.送驗數量：537.06公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：537.01公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：甲基安非他命(methamphetamine ) │ │ │ │6.甲基安非他命純度99％，驗前總純質淨重約531.68公克。 │ └─┴──────┴───────────────────────────┘ 附表四： ┌─┬──────┬───────────────────────────┐ │編│扣案物品名稱│ 備註 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │一│海洛因2包 │「衛生福利部草屯療養院104年9月2日草療鑑字第0000000000 │ │ │(驗餘淨重 │號鑑驗書」 │ │ │0.5428公克，│以化學呈色法、氣相層析質譜法(GC/MS)鑑定結果： │ │ │含外包裝袋2 ├───────────────────────────┤ │ │個) │1.檢品編號：編號1 │ │ │ │2.檢品外觀：白色粉末 │ │ │ │3.送驗數量：0.5471公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：0.5249公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號2 │ │ │ │2.檢品外觀：白色粉末 │ │ │ │3.送驗數量：0.0305公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：0.0179公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：海洛因 │ ├─┼──────┼───────────────────────────┤ │二│甲基安非他命│「衛生福利部草屯療養院104年9月2日草療鑑字第0000000000 │ │ │3包(驗餘淨重│號鑑驗書」 │ │ │1.8711公克，│以化學呈色法、氣相層析質譜法(GC/MS)鑑定結果： │ │ │含外包裝袋3 ├───────────────────────────┤ │ │個) │1.檢品編號：編號3 │ │ │ │2.檢品外觀：透明結晶 │ │ │ │3.送驗數量：1.2682公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：1.2664公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：甲基安非他命(原審誤載為海洛因) │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號4 │ │ │ │2.檢品外觀：透明結晶 │ │ │ │3.送驗數量：0.2619公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：0.2588公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：甲基安非他命(原審誤載為海洛因) │ │ │ ├───────────────────────────┤ │ │ │1.檢品編號：編號5 │ │ │ │2.檢品外觀：透明結晶 │ │ │ │3.送驗數量：0.3476 公克(淨重) │ │ │ │4.驗餘數量：0.3459公克(淨重) │ │ │ │5.檢出結果：甲基安非他命(原審誤載為海洛因) │ └─┴──────┴───────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第109號

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臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第109號