臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1519號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1519號105年度上訴字第1600號上　訴　人
即　被　告　WONGINYOO KOBKIT（扣布）
（現羈押於法務部矯正署臺中看守所）
選任辯護人　廖學能律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第223號中華民國105年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2635號、第2636號、第2637號、第2638號、第4217號、第 4218號，追加起訴案號：同署105年度蒞追字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
WONGINYOO KOBKIT（扣布）犯販賣第二級毒品罪，共肆次（即附表編號1至3所示），各處有期徒刑參年捌月；又犯轉讓禁藥罪（即附表編號 4），處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。未扣案之販賣第二級毒品所得合計新台幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、WONGINYOO KOBKIT（中文姓名「扣布」，下簡稱「扣布」）係自泰國前來我國工作之外籍勞工，於民國104年4月27日第3次入境後，即在彰化縣○○鄉○○路0段 000號加興企業股份有限公司擔任作業員。其明知甲基安非他命是我國公告禁止轉讓、販賣之第二級毒品及禁藥，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，販賣毒品甲基安非他命予同在加興企業股份有限公司工作之泰籍勞工 BUATIK KHUNAKON（中文姓名「坤那」，下簡稱「坤那」） 4次，交易時間、地點、數量、方式詳如附表編號1至3所示。另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號 4所示之時、地、方式，無償轉讓甲基安非他命1包予「坤那」。
二、嗣警方接獲檢舉後，派員於105年3月11日11時42分，持搜索票前往加興企業股份有限公司之員工宿舍進行搜索，而在坤那身上查獲甲基安非他2包（淨重各為 0.0223公克及0.4641公克），及在坤那的衣櫃裡查獲玻璃吸食器 1個（以上毒品及吸食器業於坤那被訴販賣毒品之刑事案件中宣告沒收銷燬或沒收）。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性，便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符時，其不符部分，難認有證據能力。本件經原審勘驗被告扣布於105年3月12日之第 2次警詢光碟結果，發現被告扣布之陳述，部分與警詢筆錄之記載不符，有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷一第242至245頁），是被告扣布之第 2次警詢供述應以原審當庭勘驗之內容為準，其不符部分尚無證據能力。
（二）又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。經原審當庭勘驗被告扣布之第 2次警詢光碟，被告扣布確有供承：「（問：你共販賣毒品安非他命給坤那幾次？）3 -4次，4次。（問：你有賣給他4次嗎？你分別於何時何地販賣毒品安非他命予坤那？數量及金額為何？）4 次都在舊宿舍，時間 7點半。（你有什麼話要把它講清楚）他（指坤那）說1000元還沒有給錢。（問：1包嗎？）1包。（問：為什麼沒有給錢？）薪水發了再給錢。（問：據坤那向警方指稱：坤那從104年8月間開始向你購買毒品安非他命，大約3-4天至 1個禮拜購買1次，而他向你購買太多次了，不記得共向你購買幾次毒品安非他命，他只記得第一次是於104年 8月間在我們的地址，他以新台幣1千元向你購買毒品安非他命 1小包。另於105年3月9日7時20分許，在我們的舊宿舍，向你購買價值為新台幣 5百元毒品安非他命1小包。另於105年3月10日20時 30分許，在舊宿舍他以新台幣5百元向你購買毒品安非他命1小包？）被告點頭。（問：買1000元是嗎？）欠著，薪水發了再給。（問：這4 次是確定嗎？）被告點頭。（問：坤那是以何種連絡方式向你購買毒品安非他命？）有時候用LINE。（問：你除了販賣毒品安非他命給坤那外，是否還有販賣給其他人？）我只有賣給他，沒有賣給別人。他跟我說要買，沒有說要拿去賣。」（見原審卷一第242至245頁），是被告扣布第 2次警詢之上開自白並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法情形，且被告於本院準備程序及本院審理時亦就本案全部犯罪事實自白不諱而具有任意性，並與事實相符（詳如下述），該等自白即均具有證據能力。
（三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人坤那於偵查中所為之證述，雖屬傳聞證據，惟其等於偵查中所為之證言，業經具結，且經原審當庭勘驗偵訊時之錄影、錄音畫面（見原審卷三第68頁背面），無證據足以證明有顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自可作為證據。
（四）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
（五）下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告扣布於本院準備程序及本院審理時對於上開犯罪事實均自白不諱，雖其於原審審理時僅坦承附表編號 4所示之轉讓甲基安非他命犯行，而矢口否認有附表編號1至3所示之販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我承認有分毒品給坤那，但我沒有收到錢云云。經查：
（一）經原審當庭勘驗被告扣布之第 2次警詢光碟，被告扣布確有於警詢時坦承：「（問：你共販賣毒品安非他命給坤那幾次？）3-4次，4次。（問：你有賣給他 4次嗎？你分別於何時何地販賣毒品安非他命予坤那？數量及金額為何？）4次都在舊宿舍，時間7點半。（問：這 4次是確定嗎？）被告點頭。（問：坤那是以何種連絡方式向你購買毒品安非他命？）有時候用LINE。（問：你除了販賣毒品安非他命給坤那外，是否還有販賣給其他人？）我只有賣給他，沒有賣給別人。他跟我說要買，沒有說要拿去賣。」等語不諱（見原審卷一第242至245頁）。
（二）被告扣布曾於附表編號1至3所示之時間、地點交付如附表編號1至3所示數量之毒品甲基安非他命予證人坤那等情，業據證人坤那於偵訊時證述在卷，並經原審當庭勘驗偵訊錄影、錄音畫面確認無誤，在偵訊時，證人坤那證述是向被告扣布「買」毒品，而非「分」毒品，包括 8月兩次，105年3月8日早上7點半、3月10日早上7點半各 1次，地點是在宿舍，最後1次1000元還沒有付錢，其他 3次各是500元（見原審卷三第68頁背面審理筆錄中勘驗光碟部分）。嗣證人坤那於原審審理時仍證述其在前述時、地有向被告扣布拿取毒品甲基安非他命，惟改稱：如果有錢我就給，沒錢就沒有給，我跟扣布說：「哥，如果有（錢）我再給你」，檢察官問：「實際上到底是扣布請你吃的，還是你必須還他錢？」證人坤那答稱：「分給我，就像是請我吃」，辯護人問：「這 4次毒品交易實際上你從來沒有給扣布錢過嗎？」，證人坤那答：「對」（見原審卷二第17至23頁）。被告扣布是否有收取金錢一節，證人坤那於偵訊及原審審理中證述不一，先在偵訊時證述是向被告扣布購買（僅最後一次賒欠），後在原審審理時改稱是無償受讓毒品甲基安非他命，顯屬有疑。
（三）證人坤那曾在偵訊時證述其毒品來源是被告扣布，已如前述。經查「扣布」確有出現在坤那行動電話內line通訊軟體之聯絡人中。原審查扣坤那所使用之行動電話，並勘驗其內line通訊軟體所存留之對話內容，發現確有與被告扣布之通訊過程，內容如下（見原審卷二第101頁至104頁之line對話翻拍照片）：
┌──────┬───┬───────────────────┐
│ 時 間 │留言者│ 內 容 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│（2月23日） │坤那 │哥，阿朋跟你借的錢，下午我會拿來給你。│
│11:35 │ │ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:36 │扣布 │他是說月底呢 │
│ │ │（撥話未接） │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:41 │坤那 │他說阿wang要先拿他的錢來付 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:42 │扣布 │說什麼我不懂 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:44 │坤那 │他去跟他老婆說有借錢來賭，所以他老婆就│
│ │ │給他來付債款 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:45 │扣布 │（ok之貼圖） │
├──────┼───┼───────────────────┤
│11:59 │扣布 │哥給你1 克是2500元，只收現金，不可以合│
│ │ │資來買哦。給你1 克2500元是因為你拿去賣│
│ │ │了，有賺錢了，就把錢都拿去還債，了解嗎│
│ │ │？ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│12:03至12:08│坤那 │好。 │
│ │ │哥，現在還沒有錢，有也不到2500元，要用│
│ │ │來買吃的用的東西。 │
│ │ │阿pheng的錢是來給我的（工作）錢。 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│12:08 │扣布 │我只是跟你說一下，1gram（克）是2500。 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│12:09至12:11│坤那 │拿來付你的 │
│ │ │還有我的（工作）錢 │
│ │ │還有欠阿tae ，他忘了，所以就叫他先付給│
│ │ │tae之後，再付給我 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│12:15 │坤那 │哥說半gram（克）是1000 │
│ │ │那1gram（克）就是2，不對嗎。 │
└──────┴───┴───────────────────┘
由上述對話可知，被告扣布不但在line通訊內容中提到毒品的價格是「1 克2500元」，還特別提醒「只收現金，不可合資來買」等毒品交易之明確用語，甚至教導證人坤那如何轉賣賺錢。此外，被告扣布收不到錢時，會生氣的在line通訊軟體中留言：「什麼時候才會拿錢來給？…幹」（見原審卷二第 104頁背面），證人坤那有錢的時候也會回覆：「哥，有錢了…」（同上卷宗第 107頁背面），凡此均與藥頭、藥腳之對話方式類似。證人坤那於原審審理時自承毒癮很大，幾乎每天都要吸食，如果不吸食就沒有力氣去上班（見原審卷三第29頁背面、第30頁、第66頁），而被告扣布既然是證人坤那之毒品來源，倘若無利可圖，以被告扣布本身也是來台工作之外籍勞工的身分、財力，豈有能力經常無償提供證人坤那施用價格昂貴的甲基安非他命？可見證人坤那於原審審理時改稱沒有拿錢給被告扣布，應是事後迴護被告扣布之詞，不足採信。證人坤那於偵訊時證述其向被告扣布購買毒品一節，方與實情相符。是依證人坤那於偵訊時之證詞，認定附表編號1至3之部分為毒品買賣，而附表編號 3之款項仍在賒欠中，尚未付款。
（四）附表編號4 之轉讓甲基安非他命部分：
⑴觀諸原審卷二第 97至100頁之line對話翻拍照片，有關被告坤那與扣布之間毒品往來對話，可知悉被告坤那在向扣布索取毒品時，急切而密集的詢問、苦苦等候之狀態，內容如下：
┌──────┬───┬───────────────────┐
│ 時 間 │留言者│ 內 容 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│（2 月22日）│坤那 │哥，你幾點休息 │
│23:08 │ │ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│23:11至23:19│坤那 │（流口水之貼圖） │
│ │ │（撥話未接） │
├──────┼───┼───────────────────┤
│23:20 │扣布 │休息了 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│23:20 至 │坤那 │我在要上去我房間的樓上好嗎？ │
│23:28 │ │或是餐廳也可以。 │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │你在哪？ │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │我現在在餐廳 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│23:29 至 │坤那 │（撥話未接） │
│23:53 │ │（貼圖：人偶坐著哭） │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │怎麼樣？ │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │（貼圖：人偶低頭流淚嘆氣） │
│ │ │（撥話未接） │
│ │ │怎麼樣啊？ │
│ │ │我還是在等。 │
│ │ │（撥話接通1分32秒） │
├──────┼───┼───────────────────┤
│（2月23日） │坤那 │要來了嗎？ │
│0:00 │ │ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:07至0:08 │扣布 │在那裡？ │
│ │ │沒看到。 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:11至0:14 │坤那 │（撥話接通3分42秒） │
│ │ │來了嗎？ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:15 │扣布 │來了。快快。 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:15 │坤那 │有守衛嗎？ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:15至0:17 │扣布 │沒有。在哪？我來了。 │
│ │ │（撥話接通34秒） │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:21 │扣布 │你拿去分賣吧。有多算了。別人哥是不會這│
│ │ │樣給的。 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:22 │坤那 │好 │
│ │ │ │
├──────┼───┼───────────────────┤
│0:23 │扣布 │用成2包，1包1千元也可以。 │
└──────┴───┴───────────────────┘
⑵針對上述通訊內容，證人坤那於原審審理時證稱：「這次是我請扣布拿甲基安非他命給我，在宿舍旁的空地見面，當時扣布在上夜班，他休息時間拿來給我，沒有收錢，扣布上夜班，我固定上白班，扣布在二廠工作，我在一廠上班，我住在二廠新蓋的大宿舍，扣布住在二廠的小宿舍，扣布從小宿舍到二廠上班不用經過廠區大門的指紋機，進出大小宿舍也不用經過指紋機，指紋機是統一設在通往廠區大門口的出入口」（證人坤那證詞見原審卷三第67頁之審理筆錄；指紋機、刷卡機之設置位置，見原審卷二第52至54頁之現場圖、照片及地圖）。而上述通訊內容被告扣布提到「用成2包，1包 1千也可以」，表示所轉讓之毒品數量價值約 2千元。被告扣布坦承上述轉讓毒品之犯行，與證人坤那證述、line通訊內容相符，應可採信。
（五）被告扣布與證人坤那均同屬加興企業股份有限公司之員工，該公司對於外籍勞工之管理，在第二廠區（含宿舍）的大門出入口設有警衛室及指紋機，在工廠旁另設有刷卡機，以掌握外籍勞工之出入及上下班動態，因此藉由調取指紋機、刷卡機之紀錄，足以查證在起訴書所載的交易時間、地點，雙方是否均在同一處所，得以從事毒品交易或轉讓行為（證人坤那住在二廠的宿舍，前往一廠上班須經過警衛室並按壓指紋機才能通過；而被告扣布因在與宿舍同區的二廠上班，故上下班時不須經大門出入口的指紋機，只要在工廠門外刷卡即可）。附表編號2至4所列毒品買賣及轉讓之時間、地點，經原審調取被告扣布及證人坤那的進出、刷卡紀錄，足以佐證確雙方確實有在現場，比對情形如下：
┌──┬─────────┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易類型及對象 │ 毒品種類及數量 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│附表│105 年3 月8 日7 時│彰化縣福興鄉番花路│販賣予坤那 │甲基安非他命、500 元│
│編號│許 │2段299號2樓2-1室 │ │ │
│2 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│查證│工廠（上班） │工廠（下班） │指紋機（出宿舍） │指紋機（進宿舍） │
│結果│坤：07:45 │坤：20:09 │坤：07:30 │坤：21:04 │
│ │扣：07:42 │扣：20:03 │扣：無紀錄 │扣：無紀錄 │
│ │ │ │ │ │
│ │原審卷二第61頁 │原審卷二第61頁 │原審卷二第81頁 │原審卷二第81頁 │
│ │原審卷二第67頁 │原審卷二第67頁 │原審卷二第57頁 │原審卷二第57頁 │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│附表│105 年3 月10日7 時│彰化縣福興鄉番花路│販賣予坤那 │甲基安非他命、1000元│
│編號│許 │2段299號2樓2-1室 │ │（賒欠） │
│3 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│查證│工廠（上班） │工廠（下班） │指紋機（出宿舍） │指紋機（進宿舍） │
│結果│坤：無紀錄 │坤：無紀錄 │坤：無紀錄 │坤：無紀錄 │
│ │扣：07：37 │扣：20：05 │扣：無紀錄 │扣：無紀錄 │
│ │ │ │ │ │
│ │原審卷二第61頁 │原審卷二第61頁 │原審卷二第82及第85│原審卷二第82及第85頁│
│ │原審卷二第67頁 │原審卷二第67頁 │頁、第57頁 │、第57頁 │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│附表│105 年2 月23日凌晨│彰化縣福興鄉番花路│無償轉讓予坤那 │甲基安非他命1 包（價│
│編號│0時17分許 │2 段299 號宿舍旁之│ │值約2000元） │
│4 │ │空地 │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│查證│工廠（上班） │工廠（下班） │指紋機（出宿舍） │指紋機（進宿舍） │
│結果│坤：無紀錄（23日）│坤：無紀錄（23日）│坤：19:40（23日） │坤：21:13（23日） │
│ │扣：19:39 （23日) │扣：08:02（24日) │扣：無紀錄（23日）│扣：無紀錄（23日） │
│ │ │ │ │ │
│ │原審卷二第60頁 │原審卷二第60頁 │原審卷二第75頁 │原審卷二第75頁 │
│ │原審卷二第66頁 │原審卷二第66頁 │原審卷二第57頁 │原審卷二第57頁 │
└──┴─────────┴─────────┴─────────┴──────────┘
（六）綜合前述證人坤那之證詞、警衛室大門口的指紋機、工廠旁刷卡機之進出紀錄、被告扣布與證人坤那之line留言及通訊情形，佐以105年3月11日警方在證人坤那身上查獲之甲基安非他命2包（驗餘淨重各 0.0218公克，及0.4634公克，見原審卷一第 173頁之衛生福利部草屯療養院鑑驗書）、在證人坤那衣櫃查獲之玻璃吸食器等物，足證被告扣布所稱其有提供毒品甲基安非他命予證人坤那，應與實情相符。且由上述相關line留言內容，及雙方往來關係、兩人自述都是貸款、支付仲介費而前來我國工作，考量其等之勞工身分、經濟狀況等外在情狀，足信被告扣布確有營利意圖。依此，堪認被告扣布於第 2次警詢及本院準備程序、本院審理時之自白，確與事實相符而堪採信。本案事證明確，被告扣布販賣、轉讓甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）販賣甲基安非他命之犯行，應優先適用「毒品危害防制條例第4條第2項」之規定論罪：
⑴按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphet amine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年 10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amph etamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第 2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Metham phetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。
⑵再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。藥事法第83條第1 項業於 104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令公布修正，而於同年 12月4日生效施行，本案被告部分犯行係發生在修正施行前，部分發生在修正施行後，修正前藥事法第 83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後藥事法第 83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。惟按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，則藥事法第第83條第1項之法定本刑，不管修法前或修法後，均較毒品危害防制條例第4條第2項為輕。是依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告扣布販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，應一律優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。（二）被告扣布販賣第二級毒品甲基安非他命予證人坤那 4次（附表編號1至3之部分），均係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。
（三）又因甲基安非他命除為毒品危害防制條例所公告之第二級毒品之外，且是屬於藥事法所公告之禁藥，已如前述，則被告扣布所犯如附表編號4 之轉讓甲基安非他命犯行，係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，又基於藥事法第83條第1項為後法，且為重法（按：藥事法第83條第1項轉讓第二級毒品法定刑為「 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」），應優先適用藥事法處罰。是核被告扣布如附表編號 4之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（四）被告扣布所犯如附表所示4次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（五）按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決可資參照）。本件被告扣布於第 2次警詢及本院準備程序、本院審理時均自白販賣第二級毒品甲基安非他命 4次予證人坤那之事實，已如前述，雖其於檢察官偵查及原審審理時否認販賣第二級毒品犯行，且其於第 2次警詢時自白販賣第二級毒品之時間及金額與證人坤那於偵訊時之供述略有不符，惟依前開說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定於偵查及審判中均自白之要件，自得依該規定減輕其刑。至附表編號 4之轉讓禁藥部分，因適用藥事法之規定，並無自白減刑之規定可資適用，附此敘明。
（六）被告之辯護人請求依刑法第59條之規定酌量減輕被告扣布之刑，惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院 51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本件被告扣布為外籍勞工，竟貪圖利益，販賣甲基安非他命予年僅19歲之同鄉坤那4次，並轉讓甲基安非他命1次予證人坤那，對社會治安之危害非輕，尚難謂其有情輕法重情形，故認被告扣布尚無依刑法第59條酌減其刑之適用餘地，併此敘明。
（七）原審認被告扣布上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告扣布於本院準備程序及審理時自白全部犯行，具有悔意之犯後態度，且其 4次販賣第二級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定於偵查及審判中均自白之要件，得依該規定減輕其刑。原判決未依該規定減輕其刑，尚有未洽。被告扣布以其於偵審時自白犯行，販賣第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，轉讓禁藥部分原審量刑過重等為由提起上訴，為有理由。另請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑提起上訴，並無理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告扣布明知毒品依法不得販賣、轉讓，惟己身染有毒癮，且對外尚有積欠債務，竟將上述毒品販賣予坤那，藉由毒品之轉售流通，擴大毒害範圍，使施用者健康受損，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心。且被告扣布自述已經是第3次來台工作，前後在我國工作
時間超過6年，其略通曉國語，相較於同在加興工廠工作
之許多泰籍勞工，被告扣布較為資深，熟悉我國生活方式，見識較廣，在異鄉生活所面對語言、文化上之隔閡較少，理應扶持其他生活經驗較為不足的同鄉友人，然其對於年僅19歲、見識淺薄、思慮未周、離鄉背井來我國工作之證人坤那，卻未給予正面之鼓勵及照顧，反而供給毒品，指導坤那如何分裝、轉售甲基安非他命予其他泰籍勞工，惡性非輕，惟念其犯後於本院準備程序、本院審理時自白全部犯行，具有悔意之態度，另斟酌其家庭狀況（被告在原審審理時自述已婚、無子女、在泰國尚有父母）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，
以示儆懲。
（八）被告扣布為泰國籍之外國人，犯本案販賣第二級毒品之重罪，並受有期徒刑以上刑之宣告，法治觀念薄弱，販賣第二級毒品嚴重影響我國社會治安，破壞善良風俗，顯不宜繼續在臺居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告扣布（原判決誤載為坤那，應予更正）應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
（九）沒收之說明：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年 12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第 2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第 10條之3第 2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第 19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行，原第19條第1項「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第 38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第 2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件被告扣布所犯附表編號1至2所示3次販賣甲基安非他命所得各500元合計1500元並未扣案，爰依修正後刑法第38條之1第 1項、第3項規定，就未扣案之販賣第二級毒品所得合計1500元宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號 3部分，因坤那尚賒欠價款而未有所得，故不為沒收或追徵價額之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之 1第1項、第3項（修正後）、第51條第5款、第95條，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日【附表】
┌──┬─────────┬─────────┬─────────┬──────────┬─────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易類型及對象 │ 毒品種類及數量 │對應起訴書│
│ │ │ │ │ │附表之編號│
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│ 1 │104 年8 月 │彰化縣福興鄉番花路│販賣予坤那 │甲基安非他命、500 元│起訴書附表│
│ │（共2 次） │2段299號2樓2-1室 │ │ │編號24 │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│ 2 │105 年3 月8 日7 時│彰化縣福興鄉番花路│販賣予坤那 │甲基安非他命、500 元│起訴書附表│
│ │許（1次） │2段299號2樓2-1室 │ │ │編號25 │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│ 3 │105 年3 月10日7 時│彰化縣福興鄉番花路│販賣予坤那 │甲基安非他命、1000元│起訴書附表│
│ │許（1次） │2段299號2樓2-1室 │ │（賒欠） │編號26 │
├──┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│ 4 │105 年2 月23日凌晨│彰化縣福興鄉番花路│無償轉讓予坤那 │甲基安非他命1 包（價│追加起訴部│
│ │0時17分許 │2 段299 號宿舍旁之│ │值約2000元） │分 │
│ │ │空地 │ │ │ │
└──┴─────────┴─────────┴─────────┴──────────┴─────┘