臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1744號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 02 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1744號上　訴　人
即　被　告　陳郅聖
選任辯護人　高進棖律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第
779號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署105年度偵字第11351、11538號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳郅聖為林龍輝之鄰居，經林龍輝吸收，而與林龍輝、「阿弟」、「BOSS」、「阿泳」及所屬詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意，先於民國105年4月22日及同年月23日某時，經林龍輝現場教學卡片操作方式後，遂於105年4月28日7時30分許，至臺中市○
○區○○○街00巷00號林龍輝住所，向林龍輝領取銀聯卡2
張與聯絡用之行動電話1支後，即依林龍輝指示，於同日15
時10分許，至臺中市○○區○○路0段0號7-11便利商店尚晉門市，以上揭銀聯卡其中1張，操作該店所設置之ATM自動櫃員機欲為提款，然因操作錯誤而遭沒收該銀聯卡；又於同日15時28分許，至臺中市○區○○○路000號7-11便利商店漢
溪門市內設置ATM自動櫃員機，持如附表一編號及所示
卡號之銀聯卡提領不詳詐欺集團成員對大陸地區不詳民眾所詐得款項共新臺幣（下同）4萬元。嗣因警員在上開便利商
店外已發現陳郅聖行跡可疑，遂跟隨其進入該便利商店，而於陳郅聖領款後對其進行盤查，並以現行犯當場逮捕，扣得如附表二編號㈠至㈤所示之物。復於105年5月3日上午10時
10分許，在林龍輝上開住所前，經警持搜索票對甫欲返回住所之林龍輝執行搜索，扣得如附表二編號㈥至所示之物。二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳郅聖對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯林龍輝供述之情節相符，並有偵辦刑案職務報告書1份、對被告
物品為扣押之扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、自動櫃員
機交易明細表2張、照片13張、對林龍輝搜索之搜索票影本1份、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、BBM-APP通訊軟體畫面與對話紀錄16紙、財金資訊股份有限公司105年6月22日金訊業字第1050001530號函暨檢附資料共3紙（含銀聯卡
交易筆數彙總表、自動化服務機器(ATM)銀聯卡提款/查詢交易明細表各1紙）在卷可稽，復有扣案如附表二編號㈠至㈤
所示之物可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、犯第339條詐欺罪而有3人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款規定有明文，即刑法第339
條之4第1項第2款係將「3人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。本案共犯林龍輝係受「阿泳」介紹，加入本案詐欺集團，被告陳郅聖復經林龍輝招攬而加入本案詐欺集團，並由不詳之詐欺集團成員向大陸地區被害人施用詐術，以詐取財物，是被告陳郅聖與林龍輝、「阿弟」、「BOSS」、「阿泳」與其等所屬詐欺集團成員所為上揭詐欺取財犯行，達3
人以上，核與刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪之構成要件相符。是核被告陳郅聖所為，係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡、共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字
第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查本案係由被告陳郅聖、林龍輝及其餘詐欺集團成員對外實行詐欺犯行，其詐欺取財之流程，先由不詳之詐欺集團成員向大陸地區被害人實施詐術，使被害人將一定款項匯入指定帳戶，再推由林龍輝與被告陳郅聖持不詳詐欺集團成員所交付之銀聯卡，在臺灣地區設置之自動櫃員機逕為提取該詐欺所得之款項後，交予不詳詐欺集團成員收執，則被告陳郅聖與林龍輝及其等所屬詐欺集團成員顯係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。雖被告陳郅聖未必均與本案其餘詐欺集團成員認識碰面或知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，惟被告陳郅聖既分擔整體詐欺被害人過程中，俗稱「車手」之提領款工作，依前揭說明，被告陳郅聖於其參與期間，自應就本案詐欺集團詐欺大陸地區被害人，與其餘詐欺集團成員共同負責。是本案被告陳郅聖自其參與本案提領款時起，與林龍輝、「阿詠」、「阿弟」、「BOSS」及其餘詐欺集團成員共同參與本案詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名(最
高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照)。至倘若個案上，無證據得就被害人數多寡予以釐清
，參諸時下受詐欺取財之被害人未必均僅有一次遭詐騙之可能，實際上不無有單一被害人於前後不同之數日皆遭詐騙之情形，故倘僅以犯罪日數之不同，遽為評價詐欺取財犯行之罪數，而未逐日就被害人予以釐清、特定，恐有未洽。被告陳郅聖於如附表一編號及所示時、地，提領詐欺款項，係於同日提領詐欺所得款項，難據以估算實際遭受詐欺而為匯款之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，且依卷內之證據資料，尚無證據證明本案之被害人為何人、亦未能查得受騙人數，是依前揭說明，因同一被害人未必僅有遭詐騙一次之可能，基於「罪疑唯利被告」原則，僅能從輕認定被告自其加入本案詐欺集團並擔任「車手」期間，其所屬詐欺集團僅著手於對同一被害人詐欺取財犯罪構成要件之實行，並由被告接續於上揭日期內，提領詐得款項，而屬侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，故被告陳郅聖應論以接續犯之一罪。
三、原審認被告陳郅聖罪證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項
、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳郅聖已成年，竟不思循以正常途徑賺取生活所需，僅因缺錢花用，即加入本案詐欺集團，並分擔提領詐欺款項之「車手」任務以牟取報酬，動機不良，手段非議，提領詐欺款項為4萬元，損害被害人之財產法益，被
告能犯後坦承犯行，且非為本案詐欺集團內核心主犯，兼衡被告具高中肄業之智識程度，目前無業及家境勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖
經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比
較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先
予辨明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。又按修正前刑法第38條第1項
第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯
罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且按修正前刑法第38條第3項係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物
，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號判決意旨
參照)。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收
之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。經查：扣案如附表二編號㈠、㈣及㈤所示之物，係「阿泳」交付林龍輝收執，經林龍輝轉交被告陳郅聖供其提領詐欺款項使用，業據被告陳郅聖及林龍輝分別於警詢及偵查中陳明在卷，依常理判斷，應係「阿泳」或所屬詐欺集團成員取得，而屬共犯所有，供林龍輝與被告犯本案加重詐欺取財犯行所用之物；又如附表二編號㈡所示自動櫃員機交易明細表2張，係被告提領詐欺款項所生之物，亦據被告
陳郅聖於警詢及偵查中陳明在卷；又扣案如附表二編號㈢所示被告陳郅聖提領之詐欺所得款項4萬元（即如附表一編號
及所示金額）係被告犯本案加重詐欺取財所得之財物，業據被告供承明確，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨指摘原審關於被告與林龍輝、「阿詠」、「阿弟」、「BOSS」及其餘詐欺集團成員有共同犯意聯絡之認定尚有違誤云云，依前所述，並無理由。又被告上訴意旨請求法院諭知緩刑云云，並提出順嚮工業股份有限公司出具之在職證明書表明其於105年12月8日起任職於該公司廠務部，有在職證明書1份附於本院卷可參。惟按對於科刑被告宣
告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。被告為年輕力壯之成年人，原當思以正當途徑賺取金錢，卻投入詐欺集團擔任車手之工作，而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告猶仍無視於此而加入詐欺集團犯罪，其惡性重大，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。是綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 2 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。

附表一：
┌──┬───────────┬──────┬───────────┬───┐
│編號│銀聯卡卡號 │提領日期 │各筆提款金額(新臺幣) │提領人│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈠ │0000000000000000000 │105年4月7日 │100元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈡ │0000000000000000000 │105年4月7日 │100元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈢ │0000000000000000000 │105年4月10日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈣ │0000000000000000 │105年4月14日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈤ │0000000000000000000 │105年4月14日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈥ │0000000000000000000 │105年4月15日│900元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈦ │0000000000000000000 │105年4月15日│900元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈧ │0000000000000000000 │105年4月17日│1萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈨ │0000000000000000 │105年4月19日│400元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│㈩ │0000000000000000 │105年4月19日│400元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月19日│400元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月19日│600元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月19日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月19日│1,000元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月20日│1萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月20日│500元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月25日│2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月25日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月25日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月25日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月25日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月25日│500元、2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │000000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月26日│400元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月26日│300元、2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月26日│2萬元、2萬元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月27日│800元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000 │105年4月27日│800元 │林龍輝│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月28日│2萬元 │陳郅聖│
├──┼───────────┼──────┼───────────┼───┤
│ │0000000000000000000 │105年4月28日│2萬元 │陳郅聖│
└──┴───────────┴──────┴───────────┴───┘

附表二：扣案物應宣告沒收一覽表
┌──┬──────────┬───┬────┬────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │備註 │
│ │ │ │(持有人)│ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈠ │中國銀行銀聯卡 │1張 │林龍輝 │見警卷㈠第22頁編號1。 │
│ │ │ │(陳郅聖)│ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈡ │自動櫃員機交易明細表│2張 │林龍輝 │見警卷㈠第22頁編號2。 │
│ │ │ │(陳郅聖)│ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈢ │現金(新臺幣) │4萬元 │林龍輝 │見警卷㈠第22頁編號3。 │
│ │ │ │(陳郅聖)│ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈣ │InFocus廠牌行動電話 │1支 │林龍輝 │見警卷㈠第22頁編號4。 │
│ │(IMEI碼：00000000000│ │(陳郅聖)│ │
│ │5207號) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈤ │皮夾 │1個 │林龍輝 │見警卷㈠第22頁編號5。 │
│ │ │ │(陳郅聖)│ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈥ │SAMSUNG廠牌行動電話 │1支 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號1。 │
│ │(IMEI碼：00000000000│ │ │ │
│ │5099/01號) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈦ │SAMSUNG廠牌行動電話 │1支 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號2。 │
│ │(IMEI碼：00000000000│ │ │ │
│ │5700/01號) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈧ │包包 │1個 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號4。 │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈨ │長皮夾 │1個 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號5。 │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│㈩ │長皮夾 │1個 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號6。 │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│ │現金(新臺幣) │12萬元│林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號7。 │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│ │自動櫃員機交易明細表│26張 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號8。 │
├──┼──────────┼───┼────┼────────────┤
│ │銀聯卡 │21張 │林龍輝 │見警卷㈡第38頁編號9、警 │
│ │ │ │ │卷㈡第39頁編號11、13、16│
│ │ │ │ │、警卷㈡第40頁編號19、20│
│ │ │ │ │、22-27、警卷㈡第41頁編 │
│ │ │ │ │號29、33-36、警卷㈡第42 │
│ │ │ │ │頁編號37、39-41。 │
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│ │銀聯卡 │14張 │林龍輝 │見警卷㈡第39頁編號10、12│
│ │ │ │ │、14、15、17、18、警卷㈡│
│ │ │ │ │第40頁編號21、警卷㈡第41│
│ │ │ │ │頁編號28、30-32、警卷㈡ │
│ │ │ │ │第42頁編號38、42、43。 │
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│ │帳冊 │4本 │林龍輝 │見警卷㈡第43頁編號46。 │
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