臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1857號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1857號上　訴　人即　被　告　王純崴上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第963號中華民國105年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8774號；移送併辦案號：同署 105年度偵字第28838號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、徐敬智（綽號「黑哥」、「黑人」）、李麗雲（綽號「小雲」；上開2人涉犯加重詐欺等罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20871、22606、21514、25170號提起公訴，現由原審法院以104年度原訴第42號刑事案件審理中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國101年間某日起，共同籌組以大陸地區民眾為詐騙對象之跨境電信機房詐欺犯罪集團（俗稱「桶子」），由徐敬智、李麗雲負責出資僱用員工及集團運作所需資金，李麗雲為集團總會計，後於102年8月以月薪新臺幣4萬元僱用具有詐欺犯意聯絡之陳云蘋（綽號「小蘋」、「姐仔」，另由原審法院以上開刑事案件審理中）為集團會計兼車手，及於103年某日起僱用朱傳富（綽號「阿明」，現由原審法院以上開刑事案件審理中）、於103年12月間某日起僱用王純崴（綽號「阿Q」）為集團總務，負責採購電信機房所需網路硬體設備及訂購員工往來國外電信機房機票及接送巴士，另在臺中市○○區○○路0段00000號開設「先覺檳榔攤」置放上述物品，做為集團員工出國前集合、休息場所。後於104年4月15日起至同年5月21日止，徐敬智、李麗雲在日本大阪、福岡等地之不詳地點承租房屋作為詐騙電信機房（機房代號為「A 」、「B」、「K」），並出資為與其等有犯意聯絡之劉靜茹（綽號「陽光」、「夏天」、「小晶」）、劉庭歡（綽號「妍妍」、「歡歡」）、葉怡晴（綽號「小樂」、「小晴」）、葉小菁（綽號「小菁（晶）」、「小蓉」）、林宗輝（綽號「阿潔（傑）」）、「阿平（鼻）」）、吳沈雄（綽號「大雄」、「阿水」）、汪俊吉（綽號「小二」、「阿吉」）、吳仁宏（綽號「阿邦」、「阿倫）、王仁義（綽號「小義」、「大同」）、溫世煇（綽號「阿風」、「阿煇」、「阿金」）、劉達（綽號「阿達」、「阿安」）、蕭楷和（綽號「阿凱」、「阿宏」）、黃祥鐸（綽號「小黃」、「馬祥」）、吳峻銘（綽號「阿峻」、「阿沖」）、粘鋕輝（綽號「阿輝」）、陳淑樺（綽號「小華」）、陳奐辰（綽號「小陳」、「秋哥」）（以上均為代號「A」機房成員，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以上開案件起訴及以104年度偵字第30667號、105年度偵字第5104號追加起訴，現由原審審理中）、吳承軒（綽號「阿迪」，現仍在印尼拘留中）與王純崴等人分批購買機票入境日本進入詐騙電信機房工作。彼等之詐騙方法係由姓名年籍不詳之網路系統商以隨機方式撥打大陸地區電話，並留下「台端有雙掛號包裏待領，預知詳情請按9」等語音訊息，待接話端按9以後，則以電話自動回撥至前開機房，由所謂一線服務人員假冒大陸地區郵電局客服人員接聽，再告以有雙掛號待領，請民眾提供姓名等個人資料，民眾提供個人資料後，再跟民眾表示拆開信件後有貸款資料，民眾回答沒有貸款，則告之建議民眾報案，有問題可詢問公安人員後，再按##，由二、三線人員假冒充大陸地區公安人員、檢察官接聽後，再誆以因其有帳號涉及詐騙，須將該帳戶之現金移轉至檢察官指定之帳戶，倘接聽者已陷於錯誤，則要求被害人將款項匯入詐騙匯兌公司（俗稱「水公司」）提供大陸地區人頭帳戶，之後由「水公司」內勤人員透過網路層層轉帳方式，將被害人款項分散到多個人頭帳戶（此過程俗稱「大車轉小車」、「拖水」，詐騙集團稱帳戶為「車」，人民幣叫「草」），之後再由「水公司」的外勤人員（俗稱「車手」）在臺灣各地提款機持銀聯卡提款（按銀聯卡每日提款上限為人民幣1萬元，折合新臺幣約5萬元，故詐騙集團須以「大車轉小車」以利提款）。「水公司」車手取得款項後，先扣除「水公司」應得的部分（俗稱「水費」），其餘款項即交給詐騙電信機房（即「桶子」）的車手（本案為陳云蘋）。其中王純崴係擔任代號「A」機房三線兼「桶主」工作，抽取6% -8%之報酬（其餘成員分工詳如附表一所示之日本機房員工（徐敬智班底）一覽表）。陳云蘋取得款項後先行做帳，扣除系統商話費、機房開銷所需資料及分配給詐騙成功的員工薪資後，其餘款項再按月交付李麗雲，並與李麗雲進行對帳，所得均歸詐騙電信機房老闆徐敬智、李麗雲所有。總計王純崴共賺得約新臺幣11萬元。嗣經臺灣台中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊持搜索票於105年3月29日下午10時30分許，至臺中市○○區○○路0段000號7樓之2王純崴住處實施搜索，並扣得其所有供本案聯絡用之白色黑莓機1支（IMEI：000000000000000/39），及與本案犯罪無關之黑色黑莓機1支（IMEI：000000000000000/38）、三星牌白色手機1支、iphone 6 手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號 SIM卡1張）、iphone 5手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、中國建設銀行開戶資料1 份（含U盾1個）、中國工商銀行開戶資料1份（含U盾1個）、中國銀行銷戶資料1份、電話簿1本、臺灣大哥大SIM卡2張、臺灣大哥大大卡2張、中國移動通信SIM卡1張（見附表二）。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。理由一、程序方面：按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地區仍屬中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號判決、90年度台上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查上訴人即被告王純崴（下稱被告）加入由共犯徐敬智出資設立之電信詐欺集團，自設於日本之詐欺機房撥打詐騙電話，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地在大陸地區，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及近期判決見解，我國法院對於本案自有審判權，並應適用中華民國刑法，先予敘明。二、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第40頁反面至42、53至54、55至57頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見105 年度偵字第8747號卷第6至10、188頁，105年度聲羈字第226號卷第4至5頁，原審卷第20頁反面至21、72頁反面至73、79頁反面，本院卷第40頁反面、59頁），核與證人即共犯徐敬智於偵查中，及證人即共犯李麗雲、陳云蘋、朱傳富於警詢時、偵查中之證述（見105年度偵字第8747號卷第164、171 至173、185至186、47至50、175至177、43至46、151至153 、54至57、167至169頁）、證人沈祐銓、黃志嘉、粘鋕輝於偵查中之證述（見105年度偵字第8747號卷第156至157頁反面、160至161、179至180頁）大致相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、報告書各1份（見105年度偵字第8747號卷第4至5頁）、詐騙紀錄表、通聯調閱查詢單各1份（見105年度偵字第8747號卷第11至12頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書各1份（見105年度偵字第8747號卷第13至19頁）、原審法院105年度聲搜字第728號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見105年度偵字第8747號卷第20至25頁）、入出境資訊連結作業1份（見105年度偵字第8747號卷第31頁）、指認表2份（見105年度偵字第8747號卷第51至53、62至76頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊104年10月26日中市警刑科字第1040043069 號函暨科偵組偵查報告、疑似系統商帳戶基本資料、疑似成員帳戶資料、調閱門號一覽表各1份（見104年度他字第4058號卷第4至18頁）在卷可稽，復有扣案之白色黑莓機1支（IMEI：000000000000000/39）可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，洵堪認定。四、論罪：㈠按刑法第339條之4業於103年6月18日公布增訂，於同年月20日施行，犯第339條詐欺罪而有3人以上共同犯之、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之情形者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1 項第2款、第3款規定有明文，即刑法第339條之4第1項第2、3款係將「3人以上共同犯之」、使用「電子通訊、網際網路等傳播工具」列為詐欺罪之加重要件。查被告於上揭時、地，參加共犯徐敬智、李麗雲為首籌組之跨境電信詐欺犯罪集團，擔任集團總務，負責採購所需設備及安排集團成員交通、集合、休息等聯繫事宜，並前往位於日本大阪、福岡等地電信機房，擔任機房負責人及假冒檢察官向被害人佯稱其金融帳戶涉及詐騙，要求被害人須將帳戶之現金匯至檢察官指定之人頭帳戶等工作，而在被告假冒檢察官之前，已經先由姓名年籍不詳之網路系統商隨機撥打大陸地區民眾電話，留下語音訊息，待被害人回電後，再由假冒大陸地區郵政局客服人員、公安人員之詐欺集團一線、二線成員，對被害人佯稱其個人資料已外洩及金融帳戶涉及詐騙等不實資訊使被害人陷於錯誤，足資證明本案詐欺集團成員達3人以上，是本案核與刑法第339條之4第1項第2款及第3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之構成要件相符。㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。且： 1.按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查：被告於警詢中自承：我有協助綽號「黑哥」（即共犯徐敬智）之男子所經營之詐騙集團，購買機票及代叫機場接送車輛協助將相關成員從臺中接送至機場搭機出國…他們拿到機票之後，我主動詢問知道日期，便叫車於指定日期、時間、地點來接送。我都叫車輛去檳榔攤接送（見105年度偵字第8747號第9頁）…相關成員之機票，我在104年3月至5月間日本機房時曾幫他們買過機票，機票費用是我先墊支…我於104年4月15日至104年5月21日人應該是在日本，擔任「黑哥」日本詐騙機房之負責人（桶主），旗下有成員有「阿輝」、「小華」、「大同」、「阿凱」、「阿金」、「陽光」、「妍妍」、「阿樂」、「阿邦」、「阿迪」等人…一線人員有「阿凱」、「陽光」、「妍妍」、「阿樂」；二線有「阿輝」、「大同」、「阿金」、「阿邦」；三線有「小華」跟我（見105年度偵字第8747號第9頁反面）…「黑哥」機房所使用之設備如電腦、網通產品等是我所購買（見105年度偵字第8747號卷第10頁）；復於偵訊中坦認：我有加入「黑哥」徐敬智成立的跨境詐騙機房（「桶子」），機房負責人是徐敬智，我知道徐敬智的女友是李麗雲…我去過日本的「桶子」，「桶子」在福岡，我在機房裡面擔任桶主兼三線，我於104年4月15日到104年5月21日有出境至日本大阪，從福岡搭機回台，當時是去詐騙機房工作…我在日本管理的「桶子」代號為A（見105年度偵字第8747號卷第35頁）…我所管理的A機房成員有20多人，一、二、三線都有…我回國拿了10幾萬元而已（見105年度偵字第8747號第35頁反面）…我在日本擔任桶主這段期間，徐敬智、李麗雲有去機房…電子郵件帳冊資料裡面有「三Q 」指的是我…我回來臺灣後還有幫忙機房採購網路設備，我都先送到先覺檳榔攤，還有幫忙機房成員購買機票、代叫機房接送車輛等語（見105年度偵字第8747號卷第36頁）。而共犯徐敬智於偵查中證稱：A機房設置在日本，地點我不清楚，「阿Q」（即王純崴）是A機房的桶主，負責和我聯繫…員工歸桶主在管…因為「阿Q」要兼三線，薪資用三線的標準來看，三線的薪資是7％…我有交代「阿Q」要買網路設備，至於他們如何去買我不清楚，這可以報公帳向我請款等語（見105年度偵字第8747號卷第185頁反面）。綜上，被告既有加入上開詐欺集團設於日本之機房（代號A），並擔任機房主管、聯繫被害人對其施以詐術，乃參與集團性詐欺，係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，揆諸上開說明，被告自應就所參與之犯行，對於全部所發生之結果，共同負責，故被告與共犯徐敬智、李麗雲、陳云蘋、朱傳富及附表一所示之人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 2.又本案詐欺集團成員乃以不詳方式向不特定之大陸地區民眾施行詐術行騙，騙款成功後再以轉帳、派員提領詐騙款項等手法遂行詐騙行為，可知該集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等自始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行為，又依本案卷內現存證據資料觀察，尚無從確認本案遭詐騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，參以被告僅負責假冒檢察官之分工，亦難僅憑其描述之接聽對象，據以估算實際遭前述詐欺集團成員詐騙致陷於錯誤匯款之對象多寡，此即影響於詐欺既遂罪數之評價，參以時下遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，應僅認定被告所屬詐欺集團已著手於詐欺取財犯罪構成要件，有一不特定之大陸地區民眾受害，而包括評價論以一個加重詐欺取財既遂罪較為合理。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度台上字第2866號、93年度台上字第6697號判決意旨參照）。被告於104年4月15日起至同年5月21日止，對不詳之被害人實施前揭犯罪行為，所為均係屬基於單一犯意，利用同一機會，在同一時段，一個犯罪行為接續多次行為進行，而侵害不詳之被害人同一法益之情形，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，揆諸前揭最高法院判例釋示，均應屬接續犯，為單純一罪，併予敘明。 3.臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第28838號移送併辦部分，與該署105年度偵字第8474號起訴犯罪事實相同，為事實上同一案件，並無擴張起訴範圍之情形，本院自得併予審理，附此敘明。五、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可。然其正值青壯之年，竟不思尋正當途徑或覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，加入由共犯徐敬智出資成立之詐騙集團，從事電信詐欺犯行，並擔任電信機房負責人及第三線人員之假冒檢察官人員，角色重要性非低，且現今社會中，詐欺取財案例層出不窮，動輒令被害人損失重大，甚至畢生積蓄全成泡影，政府機關亦無不戮力於詐騙防治、宣導，更為人民所深痛欲絕，被告卻反其道而行，仍與其他共犯共組詐騙集團從事詐欺犯行，所為殊值非難。惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，暨其為高中畢業之智識程度、家境小康等一切情狀（見105年度偵字第8747號卷第6頁調查筆錄受詢問人欄之記載），對被告量處有期徒刑1年6月，以示懲儆，並敘明「按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30 日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判」，及說明沒收之事由（詳如後之理由七所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。六、被告提起上訴意旨略以：被告與母親及弟弟相依為命，被告身為家中長子，有義務負擔家計，學歷雖然不高，又無專業技術，但被告自87年間起即到億松機械工業股份有限公司工作，之後又陸續到啟成模具企業社、光田綜合醫院大甲分院、光田醫療社團法人光田綜合醫院、豐原電子遊戲場業有限公司、毅達工業社、立達企業社工作，一直到102年6月間離職，足證被告並非好吃懶做、游手好閒之徒；被告與共犯徐敬智是好友，且共犯徐敬智較被告年長，在社會上也非常照顧被告，被告乃同意為他管理日本機房，惟被告負責日本機房僅104年4月15日起至同年5月21日止之一個多月時間，參與犯罪時間不長，實際犯罪所得僅新臺幣11萬元，確實不多，被告自警詢起即自白犯行，毫無任何隱瞞，又自知詐欺不法，決心脫離集團，因此於104年5月間離開日本機房後，再也沒有回去工作，也沒有應邀至印尼機房工作，確實已知錯悔改，另被告因本案遭羈押2個月，在押期間深自反省，決意出所後不再從事不法，因此具保停止羈押後，即未再與詐欺集團人員有任何聯絡，如今也重新覓得正當工作，在久益企業社擔任車床技術人員，可見被告確有悛悔實據，並已真心改過，懇請審酌上情，准對被告從輕量刑，並請給予被告附一定條件緩刑之機會，讓被告為自己非行付出相當代價云云。惟查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。衡以原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。從而，被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，核無理由。㈡又按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。審之被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，然被告為年輕力壯之成年人，不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利即率然加入詐欺集團，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅。又被告擔任詐欺集團中電信機房負責人及第三線人員之假冒檢察官人員之重要角色，主觀惡行非輕，實值非難，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。是被告上訴意旨請求宣告附條件之緩刑云云，為無理由。㈢綜上，被告之上訴核均無理由，應予駁回。七、沒收部分：㈠按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月 30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。㈡按修正前刑法第38條第1項第2款（修正後刑法移列第38條第2項）所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。查扣案之白色黑莓機1支（IMEI：000000000000000/39），係被告所有供其作為本案犯罪所用之物，業據被告陳述在卷（見原審卷第78頁，本院卷第42頁反面），爰依修正後刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收。至於如附表二所示之物，雖均屬被告所有，業經被告陳述明確在卷（見原審卷第78頁，本院卷第42頁反面），然無其他卷存證據證明與本案詐欺犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告多數沒收者，併執行之，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第40條之2第1項分別定有明文。次按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月24 日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。故本案被告之犯罪所得，應就其實際所分得之財物為沒收、追徵之諭知，先予敘明。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。審之被告參與本案加重詐欺犯行，其犯罪所得之計算，係以詐騙金額中抽取6％至8％為其報酬，大約11至12萬元左右，業據被告於原審準備程序時供承明確（見原審卷第21頁），且無任何積極證據足證被告較其供述為高之報酬，是其犯罪所得自應以其供述為認定依據；又依「罪證有疑利於被告」之刑事法原則，被告之實際犯罪所得應以11萬元為據，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，於被告所犯加重詐欺罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。中華民國 106 年 3 月 8 日刑事第十一庭審判長法官林靜芬法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官邱曉薇中華民國 106 年 3 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一：日本機房員工（共犯徐敬智班底） ┌──┬───┬───────────────┬──────┬─────┐ │編號│姓名 │綽號 │分工項目 │備註 │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │1 │劉靜茹│「陽光」、「夏天、「小晶」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │2 │劉庭歡│「妍妍」、「歡歡」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │3 │葉怡晴│「小樂」、「小晴」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │4 │葉小菁│「小菁（晶）」、「小蓉」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │5 │林宗輝│「阿潔（傑）」、「阿平（鼻）」│二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │6 │吳沈雄│「大雄」、「阿水」 │一線兼電腦手│ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │7 │汪俊吉│「小二」、「阿吉」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │8 │吳仁宏│「阿邦」、「阿倫」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │9 │王仁義│「小義」、「大同」 │二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │10 │溫世煇│「阿風」、「阿煇」、「阿金」 │二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │11 │劉達 │「阿達」、「阿安」 │二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │12 │林宏昇│「豆漿」、「饅頭」 │ │未入境成功│ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │13 │蕭楷和│「阿凱」、「阿宏」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │14 │鄭竣議│「阿議」、「阿一」、「阿江」 │ │未入境成功│ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │15 │黃祥鐸│「小黃」、「馬祥」 │一線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │16 │吳峻銘│「阿峻」、「阿沖」 │二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │17 │粘志輝│「阿輝」 │二線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │18 │陳淑樺│「小華」 │一線或三線 │ │ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │19 │陳奐辰│「小陳」、「秋哥」 │股東 │帶成員進出│ │ │ │ │ │電信機房（│ │ │ │ │ │「桶子」）│ ├──┼───┼───────────────┼──────┼─────┤ │20 │吳承軒│「阿迪」 │電腦手 │ │ └──┴───┴───────────────┴──────┴─────┘ 附表二： ┌──┬──────────┬──┬───┬───────────┐ │編號│名稱 │數量│所有人│備註 │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │1 │黑色黑莓機（IMEI： │1支 │王純崴│ │ │ │000000000000000/38）│ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │2 │三星牌白色手機 │1支 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │3 │iphone 6手機（IMEI：│1支 │王純崴│含門號0000000000號SIM │ │ │000000000000000） │ │ │卡1張 │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │4 │iphone 5手機（IMEI：│1支 │王純崴│含門號0000000000號SIM │ │ │000000000000000 │ │ │卡1張 │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │5 │中國建設銀行開戶資料│1份 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │6 │中國銀行銷戶資料 │1份 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │7 │中國工商銀行開戶資料│1份 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │8 │中國工商銀行U盾 │1個 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │9 │中國建設銀行U盾 │1個 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │10 │電話簿 │1本 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │11 │臺灣大哥大SIM卡 │2張 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │12 │臺灣大哥大大卡 │2張 │王純崴│ │ ├──┼──────────┼──┼───┼───────────┤ │13 │中國移動通信SIM卡 │1張 │王純崴│ │ └──┴──────────┴──┴───┴───────────┘

臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1857號

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臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1857號